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Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis.  3

Anlagenverzeichnis.   4

A.  Einleitung  5

B.  System des Vergaberechts in Deutschland  5

I.  Rechtsgrunlagen des Vergaberechts  5

II.  Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Vergaberechts  6

1.  Öffentlicher Auftraggeber § 98 GWB  6

2.  Öffentlicher Auftrag § 99 GWB  7

3.  Schwellenwerte § 100 GWB i.V.m. § 2 VgV  7

III.  Grundprinzipien des Vergaberechts  7

IV.  Verfahrensarten  8

V.  Rechtsschutz  9

C.  Vergaberechtsreform 2008/2009  10

I.  Vorgeschichte  10

II.  Änderungen im Vergabeverfahren  10

1.  Verstärkung der Mittelstandsklausel § 97 Abs. 3 S. 2 GWB  10

2.  Berücksichtigung von sozialer, umweltbezogener und  

innovativer  Akpekte § 97 Abs. 4 GWB  11

3.  Grundstücksgeschäfte und städtebauliche Verträge § 99 GWB  12

4.  Informationspflichten §§ 101a f. GWB  13

III.  Änderungen im Nachprüfverfahren  14

1.  Verschärfung der Rügeobligenheit § 107 Abs. 3 GWB  14

2.  Untersuchungsgrundsatz § 110 GWB  15

3.  Vorabgestattung des Zuschlags § 115 Abs. 2 GWB  16

4.  Verfahrenskosten vor der Vergabekammer § 128 GWB  17

IV.  VOB/A 2009 - Ausgewählte Änderungen  17

1.  Transparenzgebot  18

2.  Einführung von Wertgrenzen  18

3.  Prüfung und Wertung von Angeboten  19

4.  Präqualifikation  19

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D.  Schlussbetrachtung  19

Anlagen   20

Quellenverzeichnis   44

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Abkürzungsverzeichnis

Abb. Abbildung Abs. Absatz BHO Bundeshaushaltsordnung EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EuGH Europäischer Gerichtshof f. folgende ff. fort folgende Gem. gemäß GemHVO Gemeindehaushaltsverordnung GG Grundgesetz GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HGrG Haushaltsgrundsätzegesetz i.S.d. im Sinne des i.V.m. in Verbindung mit JuS Juristische Schulung LHO Landeshaushaltsordnung NJW Neue Juristische Wochenschrift n.F. neue Fassung NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht s. siehe SKR Richtlinie 2004/17/EG vom 30.04.2004 zur Koordinierung der

sog. sogenannte/sogenannter/sogenanntes VergModG Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 VergabeR Zeitschrift für das gesamte Vergaberecht VgV Vergabeverordnung

VKR

VOF Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen VOL/A Verdingungsordnung für Leistungen Teil A

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Anlagenverzeichnis

Anlage 1: Synopse GWB 2005 - GWB 2009 (beschränkt auf den vierten Teil des GWB - Vergabe öffentlicher Aufträge).

Anlage 2: Synopse VOB/A 2006 - VOB/A 2009 (ausgewählte Vorschriften).

Anlage 3: CD mit Power-Point-Präsentation der Seminararbeit.

Das Vergaberecht ist einer ununterbrochenen Entwicklung und damit verbundenen Änderungen unterworfen. Am 19.12.2008 nahm der Bundestag den Regierungsentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts an. Dieser trat am 24.04.2009 in Kraft. Damit ist eine bislang bedeutendste Reform des deutschen Vergaberechts zum Abschluss gelangt, dem eine sehr große wirtschaftliche Bedeutung zukommt, da dadurch öffentliche Auftragsvergaben mit einem Gesamtvolumen von mehr als 250 Milliarden € einen neuen Rechtsrahmen bekom- men. ¹ Durchdiese Veränderung des Vergaberechts, stellen sich für die öffentlichen Auftraggeber aber auch für die Auftragnehmer wieder neue Themenfelder.

Die vorliegende Arbeit hat es zum Ziel den Unternehmen der Bauwirtschaft einen Überblick über das öffentliche Vergaberecht zu verschaffen, der einen Einstieg in die Vertiefung des Themas ermöglichen soll. Anschließend wird ein kompakter Einblick in die Neuregelungen der Rechtsquellen des Vergaberechts gegeben, die die Bauwirtschaft betreffen. Hierzu werden im Kapitel zwei die Grundlagen des Vergaberechts erläutert, wobei überwiegend der oberschwellige Bereich des deutschen Vergaberechts dargestellt wird. Eingegangen wird hier auf die Grundprinzipien und die Anwendbarkeit des Vergaberechts, sowie auf die unterschiedlichen Verfahrensarten und den bestehenden Rechtsschutz. Im Kapitel drei wird die Ver-gaberechtsreform veranschaulicht, dabei wird kurz deren Vorgeschichte dargelegt und nachfolgend die Änderungen im Vergabe- sowie Nachprüfverfahren der GWB-Normen veranschaulicht. Abschließend werden ausgewählte Änderungen der VOB/A angesprochen.

Das deutsche Vergaberecht ist nicht in einer einheitlichen Norm kodifiziert, stattdessen setzt es sich aus einer Vielzahl von nationalen Bestimmungen, sowie Regelungen der Europäischen Gemeinschaft zusammen, es ist also mehrstufig als sog. Kaskadenprinzip aufgebaut. ² Die europäischen Vergabevorschriften sind ausschließlich bei Erreichen oder Überschreiten der bestimmten Mindestwerte

¹ Fabry/Meininger/Kayser, Vergaberecht in der Unternehmenspraxis, S. 16.

² Schmidt/Vollmöller, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6, Rdnr. 8.

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(„Schwellenwerte“) zu beachten. ³ Es werden also gleiche Sachverhalte, die sich allein nach dem Auftragsvolumen voneinander unterscheiden, unterschiedlichen Rechtssystemen unterworfen.

Auf der nationalen Ebene hat das kartellrechtliche Vergaberecht (sog. oberschwellige Bereich) ein dreistufiges Regelungssystem (s. Abb. 1): Als ranghöchste Vorschrift ist der vierte Teil des GWB zu beachten, der vor allem allgemeine Grundsätze sowie den Rechtsschutz regelt. Auf der nächsten Ebene ist VgV erlassen worden, die insbesondere detaillierte Vergabeverfahrensvorschriften festhält und auf die materiellen Vorschriften der VOB/A, VOL/A und VOF verweist. Die letzten enthalten Einzelheiten über das Ausschreibungsverfahren. 5

II. Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Vergaberechts

Die Anwendung der §§ 97 ff. GWB setzt voraus, dass als Nachfrager einer Leistung ein öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB erscheint, es sich um einen öffentlichen Auftrag (§ 99 GWB) handelt sowie das Überschreiten bestimmter Schwellenwerte (§ 100 GWB i.V.m. § 2 VgV) vorliegt. ⁶ Zudem darf kein Aus-nahmetatbestand des Katalogs in § 100 Abs. 2 GWB bestehen. Im Einzelnen:

1. Öffentlicher Auftraggeber § 98 GWB

Im kartellrechtlichen Vergaberecht gilt der aus der Rechtsprechung der EuGH entwickelte sog. funktionale Auftraggeberbegriff. Demzufolge ist die Anwendung

³ Schonebeck/Schwenker, Das Vergaberecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, Rn. 13.

⁴ Ähnlich Dageförde, Einführung in das Vergaberecht, S. 21.

⁵ Lux, Einführung in das Vergaberecht, S. 970.

⁶ Oberrath, Öffentliches Recht, Rn. 1247 ff.

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des Vergaberechts nicht auf die Rechtsträger beschränkt, die institutionell dem Staat zuzuordnen sind, vielmehr werden auch die Auftraggeber erfasst, die keine staatlichen Stellen im engeren Sinne sind, die aber bezüglich ihrer Funktion staatliche Aufgaben wahrnehmen. ⁷ Folglich stellt die Organisationsform allein kein Kriterium für die Einstufung der Vergabestelle als öffentlicher Auftraggeber dar. 8

Oberhalb der Schwellenwerte folgt der Begriff des „öffentlichen Auftrags“ aus der Legaldefinition des § 99 Abs. 1 GWB. Danach sind öffentliche Aufträge „ent- geltlicheVerträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegen-stand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen.“

3. Schwellenwerte § 100 GWB i.V.m. § 2 VgV

Die Anwendung der Vorschriften zur öffentlichen Auftragsvergabe erfordert die Überschreitung von festgelegten Mindestauftragswerten (Schwellenwerten), die je nach der Auftragsart und dem Auftraggeber unterschiedlich sind. Die tatsächliche Höhe des Schwellenwertes ist dem § 2 VgV zu entnehmen. Die letzte Änderung der europäischen Schwellenwerte erfolgte mit Wirkung zum 1.1.2008 und beträgt für öffentliche Bauaufträge 5.278.000 €. 9

III. Grundprinzipien des Vergaberechts

Die europäischen Vergaberichtlinien haben drei wesentliche Grundsätze für die Durchführung europaweiter Vergabeverfahren in das deutsche Vergabeverfahren eingeführt. Es handelt sich um das Wettbewerbsprinzip, das Transparenzprinzip sowie das Gleichbehandlungsprinzip. ¹⁰ Der Wettbewerbsgrundsatz ist in § 97 Abs. 1, 1. HS GWB normiert und soll gewährleisten, dass alle potenziellen Bieter freien Zugang zu den Beschaffungsmärkten haben. ¹¹ Dazu hat der Auftraggeber die Pflicht, möglichst viele Bewerber über die geplante Auftragsvergabe zu in-formieren. Letztendlich kommt es sowohl dem Auftraggeber, der aus der Fülle der

⁷ So auch Dageförde, Einführung in das Vergaberecht, Rn. 10.

⁸ Aicher, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 2. Öffentlicher Auftraggeber,

Rn. 10.

⁹ Müller-Wrede, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 4. Schwellenwerte, Rn. 13 f.

¹⁰ Fabry/Meininger/Kayser, Vergaberecht in der Unternehmenspraxis, S. 46.

¹¹ Schonebeck/Schwenker, Das Vergaberecht in der anwaltl. und gerichtl. Praxis, Rn. 108.

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Angebote den günstigsten auswählen kann, als auch dem Auftragnehmer, der die Möglichkeit zur Teilnahme am Vergabeverfahren bekommt, zugute. 12

§ 97 Abs. 1, 2. HS GWB bestimmt, dass öffentliche Aufträge im Wege transparenter Vergabeverfahren zu vergeben sind. Der Transparenzgrundsatz erfüllt zwei Funktionen: Er sichert nicht nur das Ziel des Gleichbehandlungsgrundsatzes, indem er die Voraussetzungen für den echten Wettbewerb durch die Chancengleichheit herstellt, sondern ermöglicht auch die Nachprüfbarkeit des gesamten Vergabeverfahrens im Sinne einer Kontrolle durch den Bieter. 13

Gem. § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Das Diskriminierungsverbot ist ein Ausdruck des Art. 3 GG, sowie des Art. 12 EGV und stellt ein grundlegendes Prinzip des nationalen Verfassungsrechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts dar. Regelungen, die Bevorzugung nationaler Bieter zur Folge haben, sind somit in sämtlichen Phasen des Vergabeverfahrens unzulässig. ¹⁴ Der Grundsatz stellt also sicher, dass es keine Un-gleichbehandlung der Bewerber ohne sachlichen Grund gibt und gewährleistet mit dem sich aus ihm ergebenden Gebot zur Transparenz funktionierenden Wettbewerb.

IV. Verfahrensarten

Gem. § 101 Abs. 1 GWB erfolgt die Vergabe öffentlicher Aufträge mit Auftragsvolumina oberhalb der Schwellenwerte entweder im Wege des offenen Verfahrens, nichtoffenen Verfahrens, Verhandlungsverfahrens oder des sog. wettbewerblichen Dialogs. Die Auftraggeber haben bei der Wahl der Verfahrensart die vom Gesetz vorgesehene Hierarchie zu berücksichtigen.

Nach § 101 Abs. 7 GWB n.F. i.V.m. § 3a Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ¹⁵ ist grundsätzlich das offene Verfahren vorrangig anzuwenden, es sei denn, es ist ausdrücklich etwas anderes gestatten. Charakterisiert wird diese Verfahrensart in erster Linie

¹² Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 1, Rn. 35.

¹³ Aicher, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 9. Gleichbehandlung, Transparenz

und Wettbewerb, Rn. 25.

¹⁴ Dageförde, Einführung in das Vergaberecht, Rn. 68 f.

¹⁵ Die Normen der VOB/A Abschnitt 2 gelten stellvertretend zu den Normen der GWB.

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durch die Aufforderung einer unbestimmten Anzahl an Unternehmern zur Abgabe eines Angebots, der bis zu dem Eröffnungstermin geheim gehalten werden muss. ¹⁶ Dem offenen Verfahren folgt das nichtoffene Verfahren § 101 Abs. 3 GWB i.V.m. § 3a Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, das das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes erfordert, die in Verdingungsordnungen geregelt sind. Dabei können nur die Unternehmer ein Angebot einreichen, die vom Auftraggeber dazu aufgefordert wurden. 17

Als dritte Vergabeart definiert § 101 Abs. 5 GWB n.F. i.V.m. § 3a Abs. 1 Nr. 4 VOB/A das Verhandlungsverfahrens, bei dem sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Dieses ist am wenigsten formalisierte Verfahren, sodass der Auftraggeber bei der Verfahrensgestaltung einen weiten Spielraum hat und deshalb unterliegt es den strengsten Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendbarkeit.

Auf den wettbewerblichen Dialog nach § 101 Abs. 4 GWB n.F. i.V.m. § 3a Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kann zurückgegriffen werden, wenn es sich um besonders komplexe Aufträge handelt, bei denen der Auftraggeber nicht in der Lage ist die rechtliche und finanzielle Konstruktion seines Vorhabens im Voraus zu beschreiben. Diese wird erst im Dialog mit mehreren Unternehmen definiert. Das Verfahren soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, gemeinsam mit den Bietern, das Problem der Komplexität des Auftrages zu bewältigen.

V. Rechtsschutz

Im Oberschwellenbereich haben die Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Wird ein Unternehmen, das ein berechtigtes Interesse am Auftrag hat, in diesem Recht verletzt, kann es gem. § 107 Abs. 2 GWB bei den sog. Vergabekammern (§§ 104 ff. GWB) einen Antrag auf Nachprüfung des Verfahrens stellen. ¹⁸ Es handelt sich hierbei um den Primärrechtsschutz, der sich nach §§ 102 ff. GWB richtet.

¹⁶ Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rn. 63.

¹⁷ Busch/Rösel, AVA-Handbuch, S. 18.

¹⁸ Oberrath, Öffentliches Recht, Rn. 1257.