Inhaltsverzeichnis I

INHALTSVERZEICHNIS   I

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS  II

1.  EINLEITUNG.  1

2.  DIE AUSGANGSSITUATION.  2

2.1  DER IMMOBILIENFONDS  2

2.1.1  Die rechtlichen Rahmenbedingungen  2

2.1.2  Die Grundlagen der Besteuerung  4

2.1.3  Die Gesamtsteuerbelastung der einzelnen Erträge vor und nach der  

Unternehmensteuerreform  2008  5

2.2  DIE INVESTITION ÜBER EINE IMMOBILIEN-KAPITALGESELLSCHAFT.  9

3.  DIE ZINSSCHRANKE  10

3.1  DER ANWENDUNGSBEREICH  10

3.2  DIE GRUNDLAGEN  11

3.2.1  Die Anwendung auf Kapitalgesellschaften  13

3.2.2  Der Zinsvortrag  17

3.3  DIE PRÜFSCHRITTE  19

3.3.1  Die Anwendung auf den Sachverhalt.  19

3.4  DIE BETRIEBSWIRTSCHAFTLICHEN FOLGEN FÜR DEN SACHVERHALT.  21

4.  DIE PRIMÄRE GESTALTUNGSMÖGLICHKEIT: DIE SPALTUNG.  23

4.1  Die Abspaltung  23

4.1.1  Die Ertragsbesteuerung der Abspaltung.  24

4.1.2  Die Verkehrsbesteuerung der Abspaltung.  25

4.2  Die Ausgliederung  26

4.2.1  Die Ertragsbesteuerung der Ausgliederung  26

4.2.2  Die Verkehrsbesteuerung der Ausgliederung  27

5.  DIE SCHLUSSBETRACHTUNG.  28

5.1  DIE KRITIK AN DER ZINSSCHRANKE.  28

5.2  DAS FAZIT DER UNTERSUCHUNG  29

ANHANG.   31

QUELLENVERZEICHNIS   37

Abs. Absatz a.F. alte Fassung AfA Absetzung für Abnutzung AStG Außensteuergesetz AuslInvestmG AuslandsInvestmentgesetz BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BFH Bundesfinanzministerium BGBl. Bundesgesetzblatt BMF Bundesminister der Finanzen bspw. beispielsweise BStBK Bundessteuerberaterkammer BT-Drs. Bundestagdrucksache bzw. beziehungsweise DIHK Deutsche Industrie- und Handelskammer EBIT Earnings Before Interests and Taxes EBITDA Earnings Before Interests, Taxes, Depreciation and Amortization EStG Einkommensteuergesetz ESt Einkommensteuer EURIBOR Euro Interbank Offered Rate f. folgende ff. fortfolgende FinanzA Finanzausschuss gem. gemäß GewSt Gewerbesteuer GewStG Gewerbesteuergesetz GmbH Gesellschaft mit begrenzter Haftung GrESt Grunderwerbsteuer GrEStG Grunderwerbsteuergesetz Hs. Halbsatz HGB Handelgesetzbuch h.M. herrschende Meinung i.d.R. in der Regel i.d.F. in der Fassung

i.H.d. in Höhe des i.H.v. In Höhe von InvG Investmentgesetz InvModG Investmentmodernisierungsgesetz InvStG Investmentsteuergesetz i.S.d. im Sinne des i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit KAG Kapitalanlagegesellschaft KAGG Kapitalanlagegesellschaftsgesetz KSt Körperschaftsteuer KStG Körperschaftsteuergesetz lit. littera lt. laut m.A.n. meiner Ansicht nach m.E. meines Erachtens Mio. Millionen m.M. meiner Meinung Nr. Nummer Rz. Randziffer S. Seite SolZ SolZ u. und u.a. unter anderem u.a.m. und andere mehr UmwG Umwandlungsgesetz UmwStG Umwandlungssteuergesetz UntStRef Unternehmensteuerreform u.U. unter Umständen vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel

1. Einleitung

Die vorliegende Ausarbeitung befasst sich mit der steuerlichen Behandlung von Immobilienfonds. Es soll dargestellt werden, welche Auswirkungen die im Rahmen der UntStRef 2008 eingeführte Zinsschranke auf die Besteuerung und somit die Investitionsstruktur eines deutschen Immobilien-Sondervermögens hat. Die Betrachtung erfolgt dabei vor dem Hintergrund der sich durch die UntStRef 2008 ergebenden neuen steuerlichen Rahmenbedingungen.

Ziel der Arbeit ist es, zu zeigen ob und inwiefern die geplante Abzugsbeschränkung für Zinsaufwand, unter der Prämisse einer steueroptimierten Gestaltung, neue Investitions- bzw. Finanzierungsstrukturen erfordert.

Um dieses Ziel zu erreichen, ist zunächst die Ausgangssituation darzulegen. Im Rahmen dieser Darstellung werden die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen und die Grundlagen der Besteuerung eines deutschen Immobilienfonds erläutert und die Investition über eine Immobilien-Kapitalgesellschaft vorgestellt. Hauptziel der Beschreibung der Ausgangssituation ist jedoch eine Gegenüberstellung der Gesamtsteuerbelastung der einzelnen Erträge von Immobilienfonds vor und nach der Unternehmensteuer-reform 2008. Anhand dieser wird deutlich, inwieweit die Einführung der Abgeltungssteuer auslösen wird, dass für offene Immobilien-Sondervermögen Gesellschafter-Fremdfinanzierung betriebswirtschaftlich sinnvoller ist und somit im einschlägigen Fall an Bedeutung gewinnen wird.

Anschließend erfolgt eine ausführliche Darstellung der steuerrechtlichen Grundlagen zur Zinsschranke, die sich aus dem bereits beschlossenen Gesetzesentwurf zur UntStRef 2008 ergeben. Im weiteren Verlauf werden die rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Folgen für den angenommenen Sachverhalt herausgearbeitet, um anschließend eine primäre Gestaltungsmöglichkeit vorzustellen.

Im Rahmen der Schlussbetrachtung erfolgt, neben einer kritischen Stellungnahme zur Vorschrift der Zinsschranke, insbesondere eine Beurteilung der aus der Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse.

2. Die Ausgangssituation

2.1 Der Immobilienfonds

Immobilienfonds sind Investmentfonds, die vor allem in Immobilien, immobiliengleiche Rechte und Beteiligungen an Immobiliengesellschaften investieren. Es wird zwischen offenen und geschlossenen Immobilienfonds unterschieden. Die offenen Immobilienfonds unterscheiden sich von den geschlossenen insbesondere dadurch, dass die Anteile jederzeit zurückgegeben werden können. Sie unterteilen sich in Publikums-Immobilienfonds und Immobilien-Spezialfonds. ¹ Die Anteile an Publikumsfonds können von jedermann erworben werden, sie richten sich an ein breites Publikum und ermöglichen dem privaten Kleinanleger die Beteiligung an einem diversifizierten Immobilienportfolio. Die Spezialfonds hingegen richten sich an nicht natürliche Personen, außerdem ist die Anzahl der Anteilsinhaber auf maximal 30 beschränkt. 2

Für die gewünschte Untersuchung wird von einem offenen, vollausschüttenden Publikums-Immobilienfonds ausgegangen. Anlagestrategie des Fonds soll es sein, durch die Investition in ertragsstarke Objekte laufende Erträge zu erzielen, um so dauerhaft eine positive und möglichst hohe Rendite zu erzielen.

2.1.1 Die rechtlichen Rahmenbedingungen

Der rechtliche Rahmen für Investmentfonds, und damit auch für Immobilienfonds ergibt sich seit 01.01.2004 aus dem InvG. Die Vorschriften zur Besteuerung der Erträge aus Investmentfonds finden sich seitdem im InvStG. Beide Gesetze wurden im Zuge des InvModG ³ eingeführt. Das InvModG selbst wurde als einer der wesentlichen Bestandteile des Finanzmarkförderplans 2006 verabschiedet, dessen Ziel die weitere Verbesserung des Anlegerschutzes und die Stärkung des Finanzplatzes Deutschland ist. ⁴ Neben der Umsetzung der Änderungsrichtlinien 2001/107/EG und 2001/108/EG zur EU-Investmentrichtlinie ⁵ hat der Gesetzgeber mit dem InvModG die bisherigen

¹ Vgl. Klug, W. (2004), S. 7 f.

² Vgl. ebenda, S. 12.

³ InvModG (2003).

⁴ Vgl. BMF (2003).

⁵ OGAW-Richtlinie (1985).

Vorschriften des KAGG ⁶ und des AuslInvestmG ⁷ zusammengefasst, modernisiert und vereinheitlicht.

Gem. § 2 InvG sind Investmentfonds Publikums-Sondervermögen, die von einer KAG treuhänderisch verwaltet werden. Die KAGs gelten gem. Abs. 6 als Spezialkreditinstitute. Die Depotbanken sind nach Abs. 7 für die Verwahrung und Überwachung der Investmentvermögen verantwortlich und geben die Fondsanteile aus.

Das Fondsvermögen offener Immobilienfonds ist weder in der Anzahl der Liegenschaften noch der umlaufenden Anteilsscheine begrenzt. Charakteristisch ist darüber hinaus das bereits erwähnte und in § 2 Abs. 2 InvG verankerte grundsätzliche Recht der Anleger zur jederzeitigen Rückgabe der Anteile zum jeweiligen Kurswert, der gem. § 36 Abs. 6 InvG mindestens zweimal im Monat bekannt zu geben ist. Um dies zu gewährleisten, müssen dem Immobilienfonds liquide Mittel zur Verfügung stehen. Gem. § 80 Abs. 1 S. 1 InvG müssen diese nicht mehr ausschließlich in Bankguthaben vorgehalten werden, sondern können auch in höher verzinslichen Zinspapieren oder anderen täglich verfügbaren Anlagen investiert sein. Sie dürfen 49% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen, gleichzeitig schreibt § 80 Abs. 1 S. 2 InvG eine täglich verfügbare Mindestliquiditätsreserve von 5% vor. Auch darüber hinaus unterliegen offene Immobilienfonds strengen Sicherheitsauflagen. Die §§ 67-82 InvG regeln die speziell für Immobilien-Sondervermögen zu erfüllenden Auflagen. So nennt § 67 InvG die zulässigen Vermögensgegenstände und § 68 die Bedingungen für den Erwerb von Immobilien-Gesellschaften. Von besonderer Bedeutung sind hier die Anforderungen an den Gesellschaftsvertrag der zu erwerbenden Gesellschaft. Der Unternehmensgegenstand muss auf Tätigkeiten beschränkt sein, welche die KAG für das Immobilien-Sondervermögen ausüben darf, darüber hinaus muss festgelegt sein, dass nur Vermögensgegenstände i.S.d § 67 Abs. 1 u. 2 S. 1 sowie Abs. 6 erworben werden dürfen. In diesem Zusammenhang gilt nach § 68 Abs. 3 InvG, dass die KAG für Rechnung des Sondervermögens Gesellschaftsbeteiligungen grundsätzlich nur erwerben und halten darf, sofern sie die für eine Änderung der Satzung erforderliche Stimmen und Kapitalmehrheit erlangt. So genannte

⁶ KAGG (1957).

⁷ AuslInvestmG (1969).

Minderheitsbeteiligungen dürfen gem. § 68 Abs. 6 S. 2 20% des Wertes des Immobilien-Sondervermögens nicht überschreiten. § 69 InvG begrenzt die Darlehensgewährung an eine solche Immobilien-Gesellschaft auf maximal 50% des Wertes der von der Gesellschaft gehaltenen Grundstücke. Zusätzlich muss die KAG sicherstellen, dass die Summe der den Immobilien-Gesellschaften insgesamt gewährten Darlehn 25% des Wertes des Immobilien-Sondervermögens nicht übersteigt.

Des Weiteren gibt es Auflagen zur Risikostreuung und zur Anlagepolitik des Sondervermögens, ebenso wie diverse zu erfüllende Veröffentlichungspflichten. Die Kontrolle erfolgt durch die Depotbank und einen unabhängigen Gutachterausschuss. Die KAG selbst unterliegt als Spezialkreditinstitut der Kontrolle durch die BaFin und muss entsprechend strenge gesetzliche Auflagen erfüllen.

2.1.2 Die Grundlagen der Besteuerung

Die Besteuerung der Erträge aus Investmentfonds ergibt sich, wie eingangs erwähnt, einheitlich aus dem InvStG. Die Vorschriften zur laufenden Besteuerung sind abschließend und somit grundsätzlich vorrangig gegenüber dem EStG und KStG. Diese Betrachtung muss sich auf die Besteuerung inländischer Investmentvermögen beschränken, allerdings werden in- und ausländische Investmentvermögen im InvStG erstmals prinzipiell gleich be-handelt. 8

Die Erträge des Fonds werden gem. § 3 Abs. 1 InvStG auf Ebene des Investmentvermögens i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG als Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten ermittelt. Das Zufluss-Abfluss-Prinzip des § 11 EStG gilt in diesem Zusammenhang mit den in § 3 Abs. 2 InvStG explizit genannten Modifizierungen. ⁹ Die Besteuerung der Erträge folgt dem Transparenzprinzip und ergibt sich somit auf Ebene des Anlegers. Grundsätzlich erfolgt so eine steuerliche Gleichbehandlung gegenüber dem Direktanleger. Das Transparenzprinzip wird vom InvStG allerdings nicht umfassend angeordnet, sodass eine Besteuerung der Anleger wie im Falle einer Direktanlage nur insoweit erfolgt, als das InvStG dies anordnet. Begründet wird dies vom Gesetzgeber damit,

⁸ Vgl. Kayser, J./Bujotzek, P. (2006), S. 49.

⁹ Siehe hierzu BMF (2005), Rz. 48 ff.

dass der Fondsanleger nicht in jeder Hinsicht mit dem Direktanleger vergleichbar sei. ¹⁰ Das bedeutet auch, dass der Grundsatz der Transparenz zum Teil durch gezielte Subventionen und aus Gründen der Praktikabilität bewusst durchbrochen wird, um so dem Ziel des InvModG, der Stärkung des Finanzplatzes Deutschland, gerecht zu werden. 11

Umgesetzt wird der Transparenzgedanke durch eine Ertragsteuerbefreiung auf Ebene des Fonds durch § 11 Abs. 1 InvStG, der das inländische Sondervermögen zwar als Zweckvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG definiert, gleichzeitig aber von KSt und GewSt befreit. Somit unterliegen die Fondserträge ausschließlich auf Ebene des Anlegers der ESt bzw. KSt.

Die im folgenden dargestellte Ertragsbesteuerung unterstellt, dass die Investmentgesellschaft den Veröffentlichungspflichten bezüglich der Besteuerungs-grundlagen i.S.d. § 5 InvStG vollumfänglich nachkommt. Andernfalls kommt es zu einer abweichenden Pauschalbesteuerung nach § 6 InvStG, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll.

2.1.3 Die Gesamtsteuerbelastung der einzelnen Erträge vor und nach der Unternehmensteuerreform 2008

Es wird von einer natürlichen Person, die ihre Fondsanteile im Privatvermögen hält, als Anleger ausgegangen. Gem. § 2 Abs. 1 InvStG werden die Fondserträge in diesem Fall in Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG umqualifiziert. Die einzelnen Ertragsarten werden anschließend jedoch entsprechend ihrer Herkunft steuerlich unterschiedlich erfasst. So führt auch die grundsätzliche Umqualifizierung der Erträge in Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht per se zur Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens nach § 3 Nr. 40 EStG. ¹² § 2 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. InvStG beschränkt die Anwendung auf die Fälle des Absatzes 2. Demnach ist das Verfahren nur auf Erträge i.S.d. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr.1 sowie S. 2 EStG anzuwenden, insbesondere also auf Dividenden aus der hier unterstellten Immobilien-Kapitalgesellschaft. 13

§ 1 Abs. 3 S. 2 InvStG nennt die typischen von einem Investmentvermögen erzielten Erträge. Er definiert die ausgeschütteten Erträge als die zur Aus- ¹⁰ Vgl.Bundesregierung (2003), S. 120.

¹¹ Vgl. Schulz, A. u.a. (2004), S. 1854 f.

¹² Vgl. BMF (2005a), Rz. 32.

¹³ Derzeitige Rechtslage, d.h. vor Abgeltungssteuer.