Eigenheit des Rechtsinstituts des Befreiungsanspruchs und ist vom Gesetzgeber in Kauf genommen. In bewußter Abweichung vom Entwurf I des BGB ist in den §§ 257, 738 und 775 nicht von Zahlung, sondern von Befreiung die Rede 7 . Dem damit gewollten Befreiungsanspruch ist ein Dreiecksverhältnis immanent; und er ist - als höchstpersönlicher Naturalherstellungsanspruch 8 - „etwas anderes“ 9 als ein Zahlungsanspruch, auch etwas anderes als ein Anspruch auf Zahlung an einen Dritten 10 . Indem die herrschende Meinung eine Abtretung an den Drittgläubiger zuläßt, behandelt sie den Befreiungsanspruch hier im Ergebnis als Zahlungsanspruch an einen Dritten, somit als etwas anderes als er ist. Wer argumentiert, infolge Abtretung an den Drittgläubiger bliebe die Zahlstelle gleich, verkennt, daß eine Befreiungs- in eine Zahlstelle verändert wird. Da der Befreiungsgläubiger vom Befreiungsschuldner keine Zahlung an den Drittgläubiger verlangen kann 11 , ist es auch ungerechtfertigt, den Befreiungsschuldner infolge Abtretung zu einer Zahlung an den Drittgläubiger zu verpflichten. Daß meist an den Drittgläubiger gezahlt wird, vermag die besondere Rechtsnatur des Befreiungsanspruchs nicht zu ändern, denn der Charakter eines Anspruchs kann nicht davon abhängen, wie üblicherweise erfüllt wird 12 . Ohne bzw. vor Tilgung der Verbindlichkeit darf ein Befreiungsanspruch grundsätzlich nicht in einen Geldanspruch übergehen 13 , zumal der Befreiungsschuldner daran interessiert sein wird, seine liquiden Mittel zu erhalten, solange der Befreiungsgläubiger noch kein Aktivvermögen eingebüßt hat. Infolge Abtretung an den Drittgläubiger ginge der Befreiungsanspruch unangemessen vorzeitig in einen Zahlungsanspruch über. Dies gilt um so mehr, als ein Befreiungsanspruch sehr frühzeitig - vor Fällig werden der Forderung des Drittgläubigers -
7 Vgl. Motive II, S. 542; Protokolle II, S. 366 f.; Gerhardt, Der Befreiungsanspruch 1966, S. 9.
8 Vgl. BGHZ 91, 73 (76 f.) = NJW 1984, 2151 (2152 f.); Gerhardt, (o. Fußn. 7), S. S. 10; Wilhelm, FuR 2000, 353.
9 BGHZ 25, 1 (8) = NJW 1957, 1514.
10 Vgl. BGHZ 25, 1 (7) = NJW 1957, 1514; Karsten Schmidt, JuS 1999, 818 (819); Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 951; Georg Bischoff, ZZP 2007, 237; ausf. Görmer, Die Durchsetzung von Befreiungsansprüchen im zivilprozessualen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren, 1992, S. 30 ff., 130.
11 Z. B. BGHZ 91, 73 (77) = NJW 1984, 2151 (2152 f.) m. w. Nw.; Wilhelm, FuR 2000, 353; Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 951; Georg Bischoff, ZZP 2007, 237.
12 Vgl. Georg Bischoff, ZZP 2007, 237 (245).
13 Vgl. (zum Befreiungsanspruch des Bürgen) BGHZ 140, 270 (274 f.) = NJW 1999, 1182 (1184) = JuS 1999, 1999, 818 (Karsten Schmidt); BGH, NJW 2000, 1643; Görmer, JuS 2009,7 (10) m. w. Nw. 2
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Rechtsanwalt Dr. Gerald Görmer, 2010, Abtretung und Befreiungsanspruch (Freistellungsanspruch), München, GRIN Verlag GmbH
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