Der urheberrechtliche Auskunftsanspruch aus § 101 UrhG

Verletzung des Urheberrechts einen zumindest mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil i.S. eigener

¹⁰ ersparter Aufwendungen.

Die Vorgaben der Richtlinie bieten nur wenig Anhaltspunkte, um zu einer bestimmbaren Eingrenzung des gewerblichen Ausmaßes zu gelangen. Der Definition der Richtlinie lässt sich nur entnehmen, dass sie keine Aussagen über die Notwendigkeit einer gewissen Dauer oder Regelmäßigkeit der

¹¹ Ein Vergleich der deutschen Rechtsverletzung noch über eine Gewinnerzielungsabsicht trifft.

Fassung mit den Wortlauten der anderen europäischen Fassungen des Erwägungsgrundes 14 der Richtlinie zeigt, dass diese ausnahmslos von einem „gewerblichen Handeln“ und nicht von einer

¹² Neben dieser Divergenz der Wortlaute kann Rechtsverletzung in „gewerblichem Ausmaß“ sprechen.

bei der Auslegung auch die Motivation der Enforcement-Richtlinie Beachtung finden, einen weitgehenden Schutz geistigen Eigentums zu erreichen, sodass der Urheber in die Lage versetzt wird,

¹³ Die Intention des europäischen seinen rechtmäßigen Gewinn aus seinen Werken zu ziehen.

Gesetzgebers, die Rechte von Urhebern stärken zu wollen, bedingt daher eine nicht allzu restriktive Auslegung und einen weiten sachlichen Anwendungsbereich der Norm.

b) Innerstaatliches Gesetzgebungsverfahren

¹⁴ das Der Regierungsentwurf sah ursprünglich nur vor, dass der Verletzer „im geschäftlichen Verkehr“ Recht verletzt haben müsse. Dies bedeutet, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit im Vordergrund steht, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Markenrecht erfolgt eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Erfolg gerichteten, kommerziellen

¹⁵ Wegen der hohen Anforderungen erschien dieses Merkmal Tätigkeit und nicht im privaten Bereich.

¹⁷ als zu eng, da und die entsprechende Definition jedoch den Rechteinhabern und dem Bundesrat einmalige Rechtsverletzungen erheblichen Ausmaßes und private Rechtsverletzungen tendenziell

¹⁸ Erwägungsgrund Nr. 14 der Richtlinie überließ jedoch den Mitgliedsstaaten die nicht erfasst wurden.

Möglichkeit, Maßnahmen - also auch den Auskunftsanspruch - bei anderen Rechtsverletzungen, mithin bei Verletzungen im gewerblichen Ausmaß anzuwenden. Durch die Aufnahme dieses neuen Merkmals wollte der Rechtsausschuss den Gleichlauf des deutschen Urheberrechts mit der

¹⁹ und Handlungen ohne unmittelbare Gewinnerzielungsabsicht Enforcement-Richtlinie erreichen

erfassen, um so effektive Möglichkeiten der Rechtsverfolgung zu schaffen. offensichtlich in der jetzigen Fassung ein qualitativer Unterschied zum Handeln im geschäftlichen Verkehr nach § 101a UrhG a.F.

Vom Wortsinn her stellt ein Handeln im gewerblichen Ausmaß ein Weniger im Verhältnis zu der Formulierung in geschäftlichem Verkehr dar. Die Gewerblichkeit bezieht sich hier nur auf den Umfang unabhängig von der Tätigkeit. Daher kann eine Verletzung im gewerblichen Ausmaß auch bei einer solchen Handlung anzunehmen sein, die im rein privaten Bereich stattfindet. Es muss kein direkter

²¹ Aus der Zusammenhang mit einer Erwerbstätigkeit oder der Berufsausübung bestehen. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses ergibt sich, dass ein gewerbliches Ausmaß anzunehmen sei, wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch vor oder unmittelbar nach seiner Veröffentlichung widerrechtlich öffentlich

²² Der Wille des Gesetzgebers bei der Schaffung der Norm des § 101 zugänglich gemacht werde. UrhG lässt sich daher wie folgt in Worte fassen:

Durch die Änderung der Voraussetzung „in geschäftlichem Verkehr“ hin zu einem „Handeln im gewerblichen Ausmaß“ traf der Gesetzgeber die bewusste Entscheidung, den sachlichen

10 Jüngel/Geißler, MMR 2008, 787 (788); Musiol, GRUR-RR 2009, 1 (3).

11 Musiol, GRUR-RR 2009, 1 (3).

12 Englische Fassung: „The measures provided for in Articles 6 (2), 8 (1) and 9 (2) need to be applied only in respect of acts carried out on a commercial scale.“; französische Fassung: “Les mesures prévues à l’article 6, paragraphe 2, à l’article 8, paragraphe 1, et à l’article 9, paragraphe 2, ne doivent s’appliquer qu’à des actes perpétrés à l’échelle commerciale.”; spanische Fassung: “Las medidas que establecen el apartado 2 del articulo 6, el apartado 1 del articulo 8 y el apartado 2 del articulo 9 tienen que aplicarse solo con respecto a actos lievados a cabo a escala commercial.”.

13 Vgl. Erwägungsgrund 2, Abl. EU Nr. L 195 v. 02.06.2004, S. 16

14 BT-Drs. 16/5048, S. 49; der Begriff entstammt u.a. § 14 Abs. 2 MarkenG und bringt wie im Wettbewerbsrecht (UWG) zum Ausdruck, dass sich sowohl das Lauterkeitsrecht als auch das Markenrecht auf den wirtschaftlichen Wettbewerb beziehen und das Marktverhalten von Unternehmen regeln, vgl. Fezer, MarkenR, § 14, Rn. 23 sowie im Lauterkeitsrecht Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 16, Rn. 35.

15 BGH GRUR 2008, 702, (705) m.w.N.

17 Vgl. die Stellungnahme BR, BT-Drs. 16/5048, S. 53, 59 f.

18 Spindler, ZUM 2008, 640 (642).

19 Schmid/Wirth in: Schmid/Wirth/Seifat, UrhG, § 101, Rn. 2.

20 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. 16/8783, S. 57.

21 Bär, MMR 2009, 54 (55); Jüngel/Geißler, MMR 2008, 787 (787); Kitz, NJW 2008, 2374 (2375)

22 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drs. 16/8783, S. 59.

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Anwendungsbereich des Auskunftsanspruchs weit zu ziehen. Zugleich verzichtete er jedoch nicht gänzlich auf eine Beschränkung und führte zur Herstellung notwendiger Einzelfallgerechtigkeit das Korrektiv der Verhältnismäßigkeitsprüfung in § 101 Abs. 4 UrhG ein. Aus der Gesetzesentwicklung lässt sich somit zumindest auch die gesetzgeberische Intention entnehmen, einer „Gefahr der

²³ des Drittauskunftsanspruchs vorzubeugen und somit bereits durch den Tatbestand der Uferlosigkeit“

Norm bestimmte unerhebliche Fälle herauszufiltern.

2. Auslegung des Wortlauts und nach dem Gesetzeszusammenhang

Dem Wortlaut nach besteht eine gewisse sprachliche Nähe zu dem Begriff des gewerblichen Handelns. Maßgeblich könnte somit die Charakterisierung als gewerblich sein. Das Ausmaß der Urheberrechtsverletzung muss demnach eine ganz bestimmte Qualitätsstufe erreicht haben. Zu prüfen ist, ob das Handeln in gewerblichem Ausmaß inhaltlich mit anderen Begriffen übereinstimmt oder ihm ein eigenständiger Bedeutungsgehalt zukommt.

a) Sprachliche Nähe zum Handelsrecht

Auch wenn keine allgemeinverbindliche Definition des Begriffs Gewerbe im deutschen Recht zu finden ist, bietet die handelsrechtliche Definition einige konkretisierende Anhaltspunkte auch wenn vom

²⁴ die Rede war. ²⁵ geschäftlichen Verkehr wie erwähnt nur in dem Gesetzentwurf der Bundesregierung Nach Rspr und Lehre stellt der handelsrechtliche Gewerbebegriff auf eine erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit

²⁶ Festgehalten werden kann demnach, dass sich die Tätigkeit eines Gewerbetreibenden nicht in ab.

einer spontanen, nur kurzfristigen Tätigkeit erschöpft. Sinn und Zweck der Aufnahme eines Gewerbes ist eine Tätigkeit eines gewissen, insbesondere zeitlichen Umfangs. Ferner muss die Tätigkeit zu nicht privaten Zwecken erfolgen. Vor diesem Hintergrund könnte der Begriff des gewerblichen Ausmaßes so verstanden werden, dass der Umfang bzw. die Schwere der Rechtsverletzung sich nur aus einer Vielzahl von begangenen Verletzungen, denen eine zeitliche Dauerhaftigkeit immanent ist, ergeben kann. Allerdings muss bei der Heranziehung vorstehender Kriterien beachtet werden, dass nicht über einen Umweg doch auf die Art und Weise der Begehung abgestellt wird und somit ungewollt der

²⁷ Maßstab des Handelns im geschäftlichen Verkehr angewandt wird. Diese restriktive

„handelsrechtliche Lösung“ widerspräche insoweit allerdings dem zuvor dargestellten Willen des Gesetzgebers sowie dem Grundsatz praktischer Wirksamkeit („effet utile“) der Vorgaben der Richtlinie.

Der Begriff der Gewerblichkeit findet sich auch in anderem Zusammenhang im Urhebergesetz bzw. im

²⁸ für ein „Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Entwurf für einen Regierungsentwurf

Informationsgesellschaft“ (sog. 2. Korb) sowie in anderen Gesetzen des gewerblichen

²⁹ So ist nach dem Entwurf und in dem aktuellen § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG eine Rechtsschutzes.

zusätzliche Einschränkung vorgesehen, nach der Vervielfältigungen keinen gewerblichen Zwecken dienen dürfen. Die Begründung führt hierzu aus, dass mit gewerblichen Zwecken auch mittelbare

³⁰ Auch in § 108a UrhG kommt der Begriff der wirtschaftliche Erwerbszwecke erfasst werden sollen.

Gewerblichkeit vor. Allerdings lehnt sich dieser an den strafrechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit

³¹ an , sodass eine Konkretisierung für die vorliegende Auslegungsfrage ausscheiden muss.

b) Anzahl und Schwere der Rechtsverletzung(en)

Aus § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG lässt sich allgemein entnehmen, dass ein gewerbliches Ausmaß nicht nur durch eine hohe Zahl von urheberrechtswidrig über das Internet angebotenen Dateien, sondern auch durch eine besondere Schwere der Urheberrechtsverletzung erreicht werden kann. Das Gesetz knüpft

23 A.a.O., S. 79; krit. dazu die Stellungnahme der Forschungsstelle Recht im DFN zu § 101 UrhG-E in Art. 6 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz vom 03.01.2006 für ein „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“, abrufbar unter:

http://www.dfn.de/fileadmin/3Beratung/Recht/StellnFoReUrhG280206.pdf.

24 BT-Drs. 16/5408, S. 49 i.V.m. S. 44.

25 So auch LG Frankenthal, MMR 2008, 830 m. Anm. Grote; ebenso Kuper, ITRB 2009, 12 (13).

26 Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, § 1, Rn. 12; Kindler in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 1, Rn. 42 ff. 27 OLG Köln, MMR 2009, 334 (335).

28 Entwurf für einen Regierungsentwurf für ein „Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, abrufbar unter: http://www.urheberrecht.org/topic/Korb-2/bmj/2006-01-03-Gesetzentwurf.pdf.

29 Umkehrschluss aus § 11 Nr. 1 PatG, § 12 Nr. 1 GebrMG, § 40 Nr. 1 GeschmMG, § 10a Nr. 1 Sortenschutzgesetz, §§ 14,

15, 17 MarkenG.

30 Entwurf für einen Regierungsentwurf für ein „Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, S. 59.

31 Vgl. Kotthoff in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 108a Rn. 2.

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hier scheinbar an zwei objektive Merkmale, eine quantitative und eine qualitative Komponente an

³² Das erste korrespondiert mit der oben aufgeführten (Anzahl und Schwere der Rechtsverletzung).

Auslegung mittels der handelsrechtlichen Definition des Gewerbes. Die zweite führt mit dem Merkmal der Schwere ein zusätzliches rein qualitatives Merkmal ein, welches noch weniger greifbar erscheint. Da dem Begriff der Gewerblichkeit eine gewisse Nachhaltigkeit immanent ist, liegt es nahe, reine Bagatellfälle als hiervon nicht erfasst anzusehen. Diese Sichtweise teilt der Referentenentwurf wenn er ausführt, dass Handlungen, die von Endverbrauchern in gutem Glauben vorgenommen werden, in der Regel nicht zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden. Weiterhin wird angemerkt, dass auch bei bösgläubigen Handlungen, wenn sie eine Bagatellgrenze nicht überschreiten, kein gewerbliches Ausmaß vorliegt. Die Annahme eines gewerblichen Ausmaßes setzt demnach beim Endverbraucher voraus, dass der Umfang des üblichen Konsums überschritten wurde, sodass es hinsichtlich der Grenzziehung auf die

³³ Einzelne Kriterien zur Bewertung können die Art der zur Umstände des Einzelfalls ankommt.

Verfügung gestellten Dateien (z.B. einzelne Musiktitel, ganze Musikalben oder Filme) und die Aktualität und somit der Marktwert des jeweiligen Werks sein. Allgemein lässt sich aufgrund der im Gesetz verwandten objektiven Kriterien sagen, dass ein gewerbliches Ausmaß dann anzunehmen ist, je eher die rechtsverletzende Handlung geeignet ist, das tatsächliche oder fiktive Angebot des

³⁴ Nur in diesem Fall zeigt geschützten Werkes auf einem in Frage kommenden Markt zu ersetzen.

sich der gewerbliche Bezug. Über eine Gesamtschau aller ersetzenden Faktoren wie Popularität, Absatzmenge und relevanter Absatzmarkt gelänge man zur Bejahung einer entsprechenden Schwere der Rechtsverletzung.

3. Auslegung nach Sinn und Zweck

Sinn und Zweck eines Auskunftsanspruchs für Rechteinhaber ist es, ihnen auf einfachem Wege die erforderlichen Informationen zukommen zu lassen, um die ihnen zustehenden Rechte adäquat durchsetzen zu können. Dadurch, dass der Tatbestand der Anspruchsnorm selbst einschränkende Voraussetzungen enthält sowie dass § 101 Abs. 4 UrhG zusätzlich als Korrektiv für den Einzelfall eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorsieht, wird klar, dass die Gewährung des Anspruchs nicht in allen Fällen, sondern nur im Ausnahmefall erfolgen soll. Denn würde die Tatbestandsvoraussetzung des gewerblichen Ausmaßes zu weit ausgelegt, hätte auf diese Einschränkung verzichtet und stattdessen nur auf die reine Verhältnismäßigkeitsprüfung verwiesen werden können. Die Verletzung im gewerblichen Ausmaß darf daher nicht die Regel sein. Im Umkehrschluss darf auch die nicht gewerbliche Verletzung gerade nicht die Ausnahme sein. Folglich ist der Begriff des „gewerblichen Ausmaßes“ einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine Rechtsverletzung von erheblicher

³⁵ Ansonsten wäre zu befürchten, dass wegen der oftmals unklaren Qualität vorliegen muss.

Urheberrechtslage im Internet, sich gutgläubige Nutzer unter Generalverdacht strafbarer Handlung gestellt sähen bzw. mit finanziellen Schadensersatzforderungen bedroht würden. Zudem muss die generelle Schutzbedürftigkeit der Verkehrsdaten des Betroffenen aus Art. 10 GG angemessen

³⁶ berücksichtigt werden.

4. Zwischenergebnis

Der Wille des europäischen und nationalen Gesetzgebers vorwiegend einen effektiven Schutz der Rechteinhaber zu erreichen, spricht klar für einen weit aufzufassenden sachlichen Anwendungsbereich der Norm. Durch die explizite Aufnahme objektiver quantitativer und qualitativer Merkmale in § 101 Abs. 1 S. 2 UrhG wird jedoch deutlich, dass Bagatellfälle und minder schwere Fälle ausgenommen sein sollen. Welche praktische eigenständige Bedeutung, sprich materiell-rechtlichen Regelungsgehalt das zusätzliche Korrektiv der Verhältnismäßigkeitsprüfung in § 101 Abs. 4 UrhG besitzt, erschließt sich vor dem Hintergrund der nachfolgend dargestellten Rechtsprechungspraxis allerdings nur schwer.

32 BT-Drs. 16/8783, S. 50; Heymann, CR 2008, 568 (570); Czychowski, GRUR-RR 2008, 265 (267 f.).

33 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 03.01.2006 für ein „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“, S. 78, abrufbar unter:

http://www.urheberrecht.org/topic/enforce/bmj/2006-01-03-DurchsetzungsG-E.pdf.

34 Momtschilow, CIPReport 2008, 136 (137).

35 Ebenso OLG Zweibrücken, MMR 2009, 12 (13).

36 OLG Oldenburg, MMR 2009, 188 (189); LG Kiel, MMR 2009, 643 (644); Bär, MMR 2009, 54 (55); Mantz, K&R 2009,21 (21); zum besonderen verfassungsrechtlichen Schutz grundlegend BVerfGE 107, 299 (318 ff.) = NJW 2003, 1787 (1788 ff.); zu den datenschutzrechtlichen Problemen Maaßen, MMR 2009, 511 (512 ff.).

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III. Rechtssprechungspraxis

Zu welchen divergierenden Ergebnissen die Auslegung des Merkmals des gewerblichen Ausmaßes bislang geführt hat, zeigt ein Blick auf die ergangene Rechtsprechung:

Das LG Frankenthal greift zur Klärung der Schwere der Rechtsverletzung auf die Begrifflichkeit des gewerblichen Handelns im handelsrechtlichen Sinne zurück und stellt zur Ausfüllung auf die Praxis der Generalstaatsanwaltschaften ab. Das maßgebliche Kriterium bilde die Anzahl der zum Herunterladen zur Verfügung gestellten Dateien unter Berücksichtigung ihrer Art. Ein gewerbliches Handeln sei erst

³⁷ Die genannten Regeln ab einer Anzahl von etwa 3.000 Musiktiteln oder 200 Filmen anzunehmen. aus dem Bereich der Strafverfolgung können allerdings nicht herangezogen werden, da diese vom Gedanken des Oppurtunitätsprinzips geprägt sind und strafrechtliche Sanktion zum Ziel haben. Vor diesem Hintergrund ist eine hohe Grenzziehung verständlich, um behördliche Ressourcen zu schonen und diese auf schwere Fälle zu konzentrieren. Bei der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche steht die Geltendmachung allerdings im Ermessen des Anspruchsberechtigten. Die Schutzrichtung ist mithin eine andere und verlangt entsprechend eine andere Gewichtung der Interessen des Rechteinhabers. Bei dem Zurverfügungstellen einer urheberrechtlich geschützten Datei kann weder von einer Planmäßigkeit noch Dauerhaftigkeit, noch einer Gewinn- oder Einnahmeerzielungsabsicht gesprochen werden. Die meisten Nutzer von Internet-Tauschbörsen nehmen gerade nicht am Erwerbsleben teil. In Kenntnis dieses eingeschränkten Umfangs habe der Gesetzgeber jedoch bewusst am Merkmal des gewerblichen Ausmaßes festgehalten und somit eine zielgerichtete

³⁸ Entscheidung zugunsten privater Nutzer getroffen .

Die Auffassung des OLG Zweibrücken korrespondiert weitgehend mit der Vorinstanz des LG

³⁹ Allerdings könne auch bei einem einmaligen Download das Merkmal der Schwere der Frankenthal.

Rechtsverletzung bejaht werden, wenn die Datei einen erheblichen Marktwert besitzt und massenhaft

⁴⁰ Die Ansicht des Gerichts, dass das Versehen und die Werbung mit einem vertrieben wird.

Kopierschutz, in gewissem Maß das rechtswidrige Anfertigen von Vervielfältigungen begünstigt habe, was einer das gewerbliche Ausmaß begründenden Schwere entgegenstehe, vermag nicht zu überzeugen. Der Verzicht auf einen Kopierschutz käme sonst einer Einwilligung gleich sprich der

⁴¹ Der Verzicht auf einen Kopierschutz kann daher nicht Inkaufnahme der Verletzung eigener Rechte.

dazu führen, dass der Rechteinhaber weniger schutzwürdig ist, als derjenige der sein Werk mit einem

⁴² Kopierschutz versieht.

Das LG Frankfurt a.M. legt die Norm vornehmlich nach ihrem Wortlaut. Im Hinblick auf die Qualität der Verletzung komme es auch darauf an, wann und wie das betroffene Werk im Zeitpunkt der Verletzung am Markt platziert wurde. Eine besondere Schwere könne umso eher angenommen werden, je näher die Verletzung zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung bzw. Markteinführung des Werkes erfolgte.

⁴⁴ Das LG Die relevante Zeitspanne richte sich dabei nach der Dauer der relevanten Vertriebsphase Kiel hält in diesem Zusammenhang den Wert des betroffenen Werkes und die aktuelle Nachfrage auf

⁴⁵ Bei Musiktiteln könne die Platzierung des Werkes in den einschlägigen dem Markt für maßgeblich.

Verkaufscharts einen Anhaltspunkt dafür bieten, ob der Rechteinhaber Verwertungshandlungen in

⁴⁶ nennenswertem Umfang vornimmt.

Auf derselben Linie rechteinhaberfreundlicher Auslegung argumentiert das OLG Köln. Wer ein gesamtes Musikalbum während der relevanten Verkaufsphase der Öffentlichkeit anbiete, trete wie ein gewerblicher Anbieter auf. Zudem stellt das Gericht fest, dass es nicht auf den Zeitraum ankommt, in

⁴⁷ Bereits durch das dem das geschützte Werk in einer Internet-Tauschbörse angeboten wird.

einmalige Einstellen habe der Verletzer die mögliche weitere Verbreitung und Vervielfältigung nicht mehr in der Hand und greift in einem Ausmaß in die Rechte des Rechteinhabers ein, welches einer gewerblichen Nutzung fremder Rechte durch den Anbieter entspreche. Folgt man diesen

37 LG Frankenthal, MMR 2009, 487 (488 f.); MMR 2008, 830 (831) m. Anm. Grote; krit. Weller, jurisPR-ITR 23/2008, Anm. 4.

38 Nach dem LG Frankenthal ist die P2P-Netzwerken übliche Zerlegung von Dateien in Fragmenten, die sich auch auf dem Computer des vermeintlichen Verletzers nur in Bruchstücken befinden, ebenso keine selbstständig lauffähige Ansammlung von Daten. Dieser Umstand stehe ebenso der Annahme eines besonders schweren Verstoßes entgegen.

39 OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009,12 (13).

40 OLG Zweibrücken, MMR 2009, 702.

41 Zudem könnte der bewusste Verzicht auch in dem Wissen erfolgt sein, dass die Wirksamkeit gängiger Kopierschutzmechanismen kaum gewährleistet werden kann. Auch die Intention der Erleichterung des Gebrauch Machens von urheberrechtlichen Schranken, die eine Vervielfältigung bzw. lizenzgerechten Nutzung ermöglichen, könnte ein Motiv sein.

42 Weller, Anm. zu OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27.10.2008 - 3 W 184/08, jurisPR-ITR 1/2009, Anm. 2.

43 So auch LG Köln, MMR 2009, 645 (646).

44 LG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2009, 15 (16); Weller, a.a.O.

45 LG Kiel, MMR 2009, 643 (644).

46 LG Köln, MMR 2009, 645 (646).

47 OLG Köln, MMR 2009, 334 (335); MMR 2008, 820 (822), welches allerdings i.E. wegen Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Verfügungsverfahren die Beschwerde nur teilweise als begründet ansah und lediglich tenorierte, dass es dem Internet-Provider vorläufig untersagt wird, die relevanten Auskunftsdaten zu löschen.

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Ausführungen, dürfte es konsequenterweise auch nicht darauf ankommen, ob die jeweilige heruntergeladene Datei über den Upload des Verletzers wiederum lediglich einmal oder tausendfach durch Dritte gedownloadet wird. Der Verletzer setzt somit eine mögliche Kausalkette in Gang deren Kontrolle ihm entzogen ist. Seine heruntergeladene Datei ist multipräsent und wird aufgrund der Lebenserfahrung fiktiv wie ein mehrmaliges Angebot behandelt. Folglich müsste auch argumentiert werden, dass durch den Upload bezweckt wurde, dass weitere Nutzer der Internet-Tauschbörse entsprechende Rechtsverletzungen begehen, d.h. gleichsam das Werk illegal öffentlich zugänglich machen, um einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil derjenigen Nutzer zu bejahen, die wiederum

⁴⁸ Unter Annahme dieser teils hypothetischen Umstände fällt von diesen das Werk herunterladen.

folglich die Bejahung einer besonderen Schwere der Rechtsverletzung selbst beim Download einer einzigen Datei leicht.

Nach dem LG Darmstadt sei eine Auslegung im Lichte des höherrangigen Gemeinschaftsrechts, d.h.

⁴⁹ Da nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie die nach Maßgabe der Enforcement-Richtlinie vorzunehmen.

vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe u.a. „wirksam“ und „abschreckend“ sein müssen, gelangt das Gericht zu einem weiten Anwendungsbereich des Auskunftsanspruchs. Vor dem Hintergrund praktischer Wirksamkeit („effet utile“) stehe die Effektivität des Urheberrechtsschutzes einer zu restriktiven Anwendung auf Basis der Heranziehung des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs entgegen. Gegen eine von den vorstehend aufgeführten Gerichten zu ergebnisorientierten,

grundrechtseinschränkenden und an die Grenze des Wortlauts gehenden Auslegung wenden sich die

⁵⁰ Wegen der unter besonderen Entscheidungen des OLG Oldenburg und des LG Kiel.

verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG, § 88 TKG

⁵¹ i.S.d. § 3 Nr. 30 TKG sprechen sich der Senat und die Kammer für eine stehenden Verkehrdaten

einschränkende Interpretation des Merkmals des „gewerblichen Ausmaßes“ aus.

IV. Vorläufiger Rechtsschutz

Sind die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale bejaht worden, hat der verletzte Rechteinhaber grundsätzlich einen Anspruch gegen den Access-Provider auf Herausgabe der auskunftsrelevanten Verkehrsdaten, sprich Name und Anschrift des Nutzers einer IP-Adresse. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs wird der Rechteinhaber wegen der Eilbedürftigkeit zumeist im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes den Erlass einer einstweiligen Anordnung begehren, da die Zustellung einer Entscheidung im Wege des § 101 Abs. 9 UrhG nicht selten zu spät käme. Denn die Erwirkung einer richterlichen Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG stellt kein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dar, insbesondere ist dem in Anspruch genommenen Provider rechtliches Gehör zu gewähren.

Würde dem Begehren auf Auskunftserteilung daher im vorläufigen Rechtsschutz stattgegeben, würde dies eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten, da nach der Herausgabe der Daten das in § 101 Abs. 9 UrhG vorgesehene Verfahren obsolet geworden wäre. Die schutzwürdigen datenschutzrechtlichen Interessen des am Auskunftsverfahren unbeteiligten möglichen Verletzers und Kunden des Access-Providers könnten auf diesem Wege keine angemessene Berücksichtigung mehr finden.

Dementsprechend stellt sich die Frage, welche Verpflichtungen im Rahmen einstweiliger Verfügungen zulässig sind. Kann ein Access-Provider verpflichtet werden, die fraglichen Verkehrsdaten soweit sie überhaupt für eigene Zwecke auf Grundlage des § 96 TKG gespeichert wurden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache, der Gestattung der Übermittlung auf Grundlage des § 101 UrhG, nicht zu

⁵² löschen?

1. § 101 Abs. 9 als Erlaubnistatbestand

Nach Auffassung der Gerichte steht der Verpflichtung des Access-Providers zur Vorhaltung der Verkehrsdaten über das Ende der Verbindung hinaus der Grundsatz unverzüglicher Löschung der

⁵³ aus § 96 Abs. 2 S. 2 TKG nicht entgegen. ⁵⁴ § 101 Abs. nicht abrechnungsrelevanten Verkehrsdaten

2 i.V.m. Abs. 9 UrhG bilde insoweit nach dem Willen des Gesetzgebers einen speziellen Erlaubnistatbestand für die nach § 96 TKG gespeicherten Verkehrsdaten, der neben die

48 Schöttler, Anm. zu OLG Köln, Beschl. v. 21.10.2008 - Wx 2/08, jurisPR-ITR 23/2008, Anm. 3.

49 LG Darmstadt, MMR 2009, 52 (53 f.) m. Anm. Bär.

50 OLG Oldenburg, MMR 2009, 188 (189); LG Kiel, Beschluss vom 02.09.2009 - Az.: 2 O 221/09 (n.v.).

51 BVerfGE 107, 299, 318 ff.; BVerfG MMR 2008, 303, 305 m. Anm. Bär.

52 OLG Köln, MMR 2008, 820 (823).

53 Dies betrifft vornehmlich die dynamischen IP-Adressen von Kunden mit einem unbegrenzten Volumentarif (Flatrate).

54 OLG Frankfurt, MMR 2009, 542 (544); LG Hamburg, MMR 2009, 570 (572); i.E. ebenso OLG Köln, MMR 2008, 820 (823).

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⁵⁵ Gemäß § 101 Abs. 9 S. 8 UrhG gelten die einschlägigen Erlaubnistatbestände des TKG treten soll.

datenschutzrechtlichen Regelungen nur außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift. Ob die Warnfunktion des Zitiergebots, welches Ausdruck in § 101 Abs. 10 UrhG gefunden hat wegen der grundrechtlichen Eingriffsqualität auch für diesen Fall gelten soll und ob es nicht einer ausdrücklichen Inbezugnahme dieser Ausnahme in den §§ 96 ff. TKG bedarf, ist bislang von den Gerichten nicht erwähnt worden und völlig offen.

In diesem Zusammenhang hat bereits die notwendige Abgrenzung von gespeicherten Verkehrsdaten auf Grundlage des § 96 TKG für eigene Zwecke und der Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung

⁵⁶ von Verkehrsdaten nach § 113a TKG zu erfolgen , da beide Formen der Speicherung einen

unterschiedlich starken Eingriff in das Datenschutzrecht darstellen. Neben der in § 113a TKG gesetzlich angeordneten Speicherfrist von sechs Monaten kann über § 101 Abs. 9 UrhG keine weitergehende Verpflichtung zur Unterlassung der Löschung ausgesprochen werden. Denn §§ 113b S. 1, 2. HS, 113 TKG sehen nur vor, staatlichen Stellen zu bestimmten hoheitlichen Zwecken Auskunft zu geben. Die Herausgabe der nach § 113a TKG gespeicherten Verkehrsdaten an private

⁵⁷ und stellt eine Rechteinhaber zu Zwecken der Rechtsverfolgung ist vom Gesetz nicht vorgesehen

⁵⁸ bewusste Entscheidung des Gesetzgebers dar.

2. § 101 Abs. 9 UrhG als Ermächtigungsgrundlage

Nach dem zuvor Gesagten ist offensichtlich, dass im Regelfall des § 96 TKG die vom Rechteinhaber begehrten Daten mitunter bereits durch den Access-Provider gelöscht wurden oder er gar keine kurzfristige Speicherung zu eigenen Zwecken vornimmt.

die vom

Vorratsdatenspeicherung zugunsten privater Rechteinhaber durch den Gesetzgeber bewusst nicht

⁶⁰ erfolgt.

Dennoch sprach sich das LG Hamburg für eine „zivilrechtliche“ Handlungspflicht des Access-Providers

⁶¹ Einer zur Speicherung nach Hinweis des Rechteinhabers auf eine bestimmte Rechtsverletzung aus.

⁶² Die geltend gemachten solchen Pflicht zur Speicherung fehlt indes jede Anlassbezogenheit. Ansprüche des Rechteinhabers sind in diesem Stadium des Verfahrens noch nicht hinlänglich

⁶³ Ein etwaiger Anspruch auf Speicherung beruht dann auf einer noch nicht bestimmt genug.

vorgenommenen rechtlichen Bewertung eines ungewissen Zukunftssachverhalts. Ferner wird das gesetzliche Erfordernis einer richterlichen Gestattungsanordnung in § 101 Abs. 9 UrhG umgangen. Um demnach unabhängig von einem Anspruch auf Unterlassung der Löschung eine Art „Vorratsverfügung“ auf „Zuruf“ durch den Rechteinhaber zu erwirken, die einen Anspruch auf aktive Speicherung der nötigen Verkehrsdaten begründet, müsste § 101 Abs. 9 die Qualität einer datenschutzrechtlichen (Sonder-)Ermächtigungsgrundlage zukommen.

§ 101 UrhG gewährt jedoch lediglich einen Anspruch auf Auskunft und keinen Anspruch auf Speicherung. Dieser ist auch nicht als ein „Weniger“ zu charakterisieren und entsprechend nicht als Minus oder Annex im Auskunftsanspruch mit enthalten. Schon rein begrifflich richtet sich eine Auskunft auf die Preisgabe vorhandener Informationen. Demgegenüber bedeutet Speichern einen vorgelagerten notwendigen Akt, der einer Auskunft zeitlich vorausgeht. Das Hineinlesen einer Ermächtigung überdehnt den Wortlaut der Norm in unzulässiger Weise und verkennt die damit einhergehende Erhöhung der Eingriffsintensität in die grundrechtlich geschützte Position des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 GG.

Auch der Wortlaut des § 96 Abs. 2 TKG führt zu keiner anderen Bewertung. Augenscheinlich wird eine Verwendung der Verkehrsdaten über das Ende der Verbindung hinaus erlaubt, wenn dies „für die durch andere gesetzliche Vorschriften begründeten Zwecke erforderlich“ ist. Aus der Begründung des Gesetzentwurfs ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber mit der Bezugnahme auf andere gesetzliche Vorschriften lediglich eine Klarstellung erreichen wollte, nämlich dass Auskünfte über vorhandene

55 Vgl. die Begründung zur Parallelvorschrift des § 140b PatG, BT-Drs. 16/5048, S. 40; OLG Frankfurt, MMR 2009, 542 (544); OLG Karlsruhe, MIR 2009, Dok. 190, abrufbar unter: http://medien-internet-und-recht.de/pdf/ VT_MIR_2009_190.pdf.

56 Teilweise nehmen Provider direkt eine doppelte, je nach Verwendungszweck getrennte Speicherung der Verkehrsdaten vor, vgl. Maaßen, MMR 2009, 511 (512).

57 OLG Frankfurt, MMR 2009, 542 (544); Hoeren, NJW 2008, 3099 (3101); Kitz, NJW 2008, 2374 (2376).

58 BT-Drs. 16/6979, S. 46.

59 Verkehrsdaten, die nicht mehr zu Abrechnungszwecken gebraucht werden, sind gemäß § 96 Abs. 2 TKG unverzüglich nach Verbindungsende zu löschen.

60 BT-Drs. 16/6979, S. 46; BR-Drs. 275/07, S. 170 f. Zuvor hatte der Rechtsausschuss des Bundesrates empfohlen, auch private urheberrechtliche Interessen in § 113b TKG zu berücksichtigen, BR-Drs. 798/1/07, S. 1 f.

61 Das Gericht kreiert die Figur eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, welches zwischen Rechteinhaber und Access-Provider entstehe und als Grundlage der Speicherung dienen soll; vgl. LG Hamburg, MMR 2009, 570 f.

62 Spindler, ZUM 2008, 640 (646) m.w.N.

63 Maaßen, MMR 2009, 511 (515); Schöttler, jurisPR-ITR 23/2008, Anm. 3.

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⁶⁴ Eine Ermächtigung zur Daten erteilt werden dürfen, wenn andere Gesetze dies vorschreiben. Datenspeicherung für Auskünfte in der Zukunft sollte dieser Absatz gerade nicht bedeuten. Mit vorgenannter Sichtweise werden daher die Wertungen des TKG in Bezug auf eine restriktive Handhabung der Speicherung von Verkehrsdaten ignoriert. § 101 UrhG enthält keine Ermächtigungsgrundlage außerhalb der spezialgesetzlichen Regelungen des TKG und kann folglich auch keinen Anspruch auf Speicherung begründen.

3. Zwischenergebnis

Es besteht keine gesetzliche Grundlage außerhalb der Spezialermächtigungen des TKG für die Praxis der Gerichte, eine Speicherpflicht für Verkehrsdaten im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes

⁶⁵ § 101 Abs. 9 UrhG stellt hierfür keine Ermächtigungsgrundlage dar, sodass derartige anzuordnen.

⁶⁶ Verpflichtungen für Access-Provider als verfassungswidrig anzusehen sind.

V. Schlussbetrachtung

Das neue Merkmal des „gewerblichen Ausmaßes“ gewinnt nur schwerlich an Kontur. Zumindest auf die erwähnte subjektive Zweckrichtung der Rechtsverletzung kann es nicht ankommen, da diese ohne Beteiligung des Verletzers am Verfahren nicht feststellbar und dessen Identität gerade unbekannt ist. Der Gesetzgeber hat daher, um die Richtlinie effizient umzusetzen, objektive Voraussetzungen aufgestellt. Im Regelfall können in der Praxis hinsichtlich der Quantität der Rechtsverletzung keine Feststellungen getroffen werden. Über die für ein gewerbliches Ausmaß erforderliche Qualität der Rechtsverletzung urteilen die Gerichte - wie gezeigt - sehr unterschiedlich. Der Gesetzgeber hat hier bewusst der Rechtsprechung die Auslegung eines unklaren Gesetzes überlassen. Gesetzeskompetenz bringt jedoch auch Verantwortung mit sich, nämlich einen Lebenssachverhaltden Auskunftsanspruch - klar abgrenzbar und vorhersehbar eindeutig zu regeln. Gerade eine Einschränkung des Drittauskunftsanspruchs als gesetzgeberische Intention um der „Gefahr der

⁶⁷ vorzubeugen, wurde durch die Einführung eines neuen unbestimmten Rechtsbegriffs Uferlosigkeit“

⁶⁸ nicht erreicht.

Aber auch die gerichtliche Durchsetzbarkeit des neuen Drittauskunftsanspruchs birgt Ungewissheiten für die Access-Provider, wenn Verpflichtungen durch Gerichte ausgesprochen werden, die mitunter zu einer verdeckten Vorratsdatenspeicherung außerhalb der gesetzlich normierten Grundlage des § 113a TKG führen. Deren Verwendung in gerichtlichen Verfahren stände insoweit die verfassungswidrige Erlangung entgegen.

64 Vgl. BT-Drs. 16/2581, S. 27 f.

65 § 14 Abs. 2 TMG, der eine Herausgabe von Bestandsdaten zur Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum erlaubt, ist wegen der Einschränkung aus § 11 Abs. 3 TMG auf Access-Provider nicht anwendbar.

66 Zudem erscheint die Möglichkeit der Vollstreckung (§ 888 ZPO, § 33 FGG) problematisch, da sich die Regelung dem Wortlaut der Vorschrift nach ausdrücklich in einer Anordnung über die „Zulässigkeit der Verwendung“ erschöpft.

67 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 03.01.2006 für ein „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“, S. 79.

68 Vgl. die Stellungnahme des Deutschen Forschungsnetzes zu § 101 UrhG-E in Art. 6 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz vom 03.01.2006 für ein „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“, abrufbar unter: http://www.dfn.de/fileadmin/3Beratung/Recht/StellnFoReUrhG280206.pdf.

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