Bundesministeriums für Wirtschaft darauf hinweist, dass die RL unmittelbar wirke und von der Verwaltung anzuwenden sei, ist dies nicht als ordnungsgemäße Umsetzung zu betrachten. Daher hat der Vergabeausschuss das Verfahren ausgesetzt und den Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht.

Die Gerichtsqualität des Vergabeausschusses wird durch den EuGH bejaht. Nachstehend das Resümee der EuGH Rechtsprechung zur Wirkung nicht umgesetzter Richtlinienbestimmungen:

Die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge wird in der RL 92/ 50 geregelt und gilt für Aufträge ab einem gewissen Schwellenwert. Art. 41 der RL bestimmt den Rechtschutz und gemäß Art. 44 I war die RL vor dem 01.07.1993 in nationales Recht umzusetzen. Die §§ 57a bis 57c HGrG sollen die RL 89/ 655/ EWG umsetzen, § 57a gilt hierin als Grundvorschrift für die von der Bundesregierung noch nicht vorgenommenen Umsetzung der RL 92/ 50.

Aus Art. 41 der RL 92/ 50 ergibt sich nicht, dass mangels Umsetzung dieser RL innerhalb der vorgesehenen Frist die für die Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge zuständigen Instanzen auch die Nachprüfung der Verfahren zur Vergabe übernehmen. Aufgrund der Erfordernisse der RL in der Auslegung des nationalen Rechts und hinsichtlich des effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen, muß das nationale Gericht prüfen, ob dem Einzelnen ein Anspruch auf Nachprüfung zuerkannt werden kann. Im Rahmen geeigneter Verfahren des nationalen Rechts können Betroffene den Ersatz des Schadens verlangen, der ihnen durch die nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist umgesetzten RL entstanden ist.

d.v.F.: Das nationale Gericht hat zu prüfen, ob der Anspruch auf Nachprüfung des Einzelnen vor denselben Instanzen geltend gemacht werden kann, die auch für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vorgesehen sind.

Die primärrechtlichen Grundlagen des europäischen Gemeinschaftsrechts basieren auf den normierten Grundfreiheiten des gemeinsamen Marktes: Diskriminierungsverbot (Art. 12 EGV), freier Warenverkehr (Art. 28ff EGV), freier Personen- und Dienstleistungsverkehr (Art. 48ff EGV), Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und sind auch im öffentlichen Auftragswesen anzuwenden. Sekundärrechtlich zu betrachten sind dann die einzelnen Vergaberichtlinien und deren Umsetzung.

III) kritische Betrachtung

Art. 249 EGV zählt die förmlichen Rechtsakte auf, die von den Organen der Gemeinschaft erlassen werden können. Charakterisiert ist die Richtlinie dadurch, dass sie an die Mitgliedstaaten gerichtet und hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich ist. Den innerstaatlichen Stellen wird die Wahl der Form und der Mittel überlassen. Somit gelten Richtlinien für die Mitgliedstaaten, aber nicht in ihnen. Es ergibt sich hieraus ein zweistufiges Verfahren: Die Gemeinschaftsorgane erlassen mit der Richtlinie eine Rahmenregelung, die Mitgliedstaaten die erforderlichen Durchführungsmaßnahmen. Art. 10 EGV definiert die Pflicht der Mitgliedstaaten eine Richtlinie vollständig, genau und innerhalb der gesetzten

Frist durchzuführen. Somit besitzen Richtlinien im Vergleich zu Verordnungen keine unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten. Erst nach Umsetzung durch die Mitgliedstaaten tritt die diese ein. Wenn ein Mitgliedstaat eine Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in innerstaatliches Recht umgesetzt hat, kann dieser ausnahmsweise unmittelbare Wirkung zukommen. Der Einzelne hat die Möglichkeit, sich gegenüber dem Mitgliedstaat auf Bestimmungen der Richtlinie zu berufen, wenn diese als inhaltlich unbedingt und hinreichend genau erscheint. Der EuGH hat entschieden, dass nicht nur Verordnungen aufgrund ihrer Rechtsnatur unmittelbare Wirkung erzeugen können, sondern dies prinzipiell bei allen in Art. 249 EGV genannten Rechtsaktformen möglich ist. Mit der Direktwirkung nicht umgesetzter Richtlinien kann der Bürger ein ihm durch eine Richtlinienbestimmung gewährtes Recht, trotz fehlender Umsetzung in nationales Recht, gegenüber den nationalen Behörden und Gerichten geltend machen. Der EuGH tritt dabei uneingeschränkt für die Respektierung der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts (Prinzip des „effet utile“) und dessen effektiver und einheitlicher Anwendung ein. Zusätzlich ist eine spezifische Ausprägung des Treu- und Glauben-Grundsatzes als Rechtsgrund zu nennen. Weil der Mitgliedstaat selbst die Verletzung der Umsetzungspflicht zu vertreten hat, soll er sich nicht auf die fehlende Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht berufen können, wenn dies unredlich wäre.

Es sind für die Direktwirkung oder auch unmittelbare Wirkung einer EG-Richtlinie folgende Besonderheiten zu beachten:

a) Begünstigt werden kann nur der einzelne Bürger, nicht aber der Staat.

b) Durch eine unmittelbar wirkende Richtlinie kann nur der Mitgliedstaat verpflichtet, bzw. belastet werden (sog. „vertikale Direktwirkung“). Hierunter ist auch die mittelbare Staatsgewalt (alle Träger der Verwaltung), einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Körperschaften zu verstehen, wenn sie dabei eine öffentliche Aufgabe erfüllen. Grundsätzlich in der Betrachtung ausgeschlossen ist die unmittelbare („horizontale“) Direktwirkung einer Richtlinie zu Lasten eines Bürgers. Bei gleichzeitiger belastender Auswirkung einer Richtlinie steht die unmittelbare Wirkung einer den Adressat begünstigenden Richtlinie nicht entgegen; sog. Richtlinien mit Doppelwirkung.

c) Verpflichtung der Mitgliedstaaten und ggf. deren Behörden und Gerichte: Richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts durch Behörden und Gerichte; Durchsetzung der in den RL enthaltenen Rechten oder Ansprüche für den Bürger (Stellung des Bürgers, als gelte die RL); Staatshaftungsanspruch gegenüber dem Mitgliedstaat (Ersatz des Schadens, der durch die Nichtumsetzung der RL entstanden ist).

Für den einzelnen Bürger ergibt sich hinsichtlich der mangelhaften Umsetzung einer Richtlinie nachstehender Rechtschutz: