Vorwort

Dieses Lehrbuch richtet sich an Referendare, die sich auf das zweite juristische Staatsexamen vorbereiten. Dieser Band der Lehrbuchreihe beschäftigt sich mit dem notwendigen Wissen für die öffentlich-rechtlichen Klausuren des zweiten Examens. Das Lehrbuch bemüht sich um einen knappen Stil, um der wenigen Zeit, die in der „heißen Phase“ der Examensvorbereitung verbleibt, gerecht zu werden. Trotz dessen wurde auf keine wichtigen Informationen verzichtet, so dass ein erfolgreiches Bestehen des zweiten Examens erzielt werden kann. Das Buch entstand in der Examensvorbereitung des Verfassers und wurde in den letzten Wochen vor den Klausuren und der mündlichen Prüfung zur intensiven Wiederholung genutzt. Damit bietet es eine effektive und zeitsparende Möglichkeit zur Vorbereitung, um das angeeignete Wissen in Probeklausuren und schließlich im Examen umzusetzen. Das Lehrbuch beginnt mit der Abfassung des Ausgangsbescheids. Darauf folgen im selben Teil weitere Entscheidungsmöglichkeiten der Ausgangsbehörde. Der darauf folgende Teil befasst sich mit der Entscheidung der Widerspruchsbehörde. Dabei wird das vorher zu erstellende Gutachten knapp beschrieben. Dem folgt die Darstellung des Aufbaus des Widerspruchsbescheides mit weiteren Angaben, die alle typischen Konstellationen der Entscheidung abdecken. Darauf folgt die Darstellung der gerichtlichen

Entscheidungsmöglichkeiten. Zuerst wird das Urteil inkl. des zu erstellenden Gutachtens erläutert. Anschließend wird auch auf den Gerichtsbescheid und die besonders wichtigen Formen des Beschlusses eingegangen. Hierbei wird insb. auch die Entscheidung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 V VwGO, § 80a VwGO und § 123 VwGO dargestellt. Es folgt eine kurze Darstellung der Rechtsmittel in der Examensklausur. Dem folgt eine Darstellung der anwaltlichen Klausurstellung mit verschiedenen Entwürfen der im praktischen Teil zu formulierenden Schriftsätze des Anwalts. Der folgende Abschnitt erläutert sonstige besondere Klausurkonstellationen, wie die Erledigung oder eine beamtenrechtliche Konkurrentenklage. Im letzten Teil werden einige Hinweise zum Aktenvortrag gegeben. Materielle Rechtsfragen behandelt das Lehrbuch dagegen ebenso wenig wie sonstige Problemkreise aus dem Bereich des Verwaltungsprozessrechts, soweit diese bereits Gegenstand des Prüfungsstoffes des ersten Examens darstellen. Um eine konzentrierte

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Anleitung des zu beachtenden Aufbaus der unterschiedlichen Klausurtypen zu geben, werden diese Punkte nicht nochmals eingehend dargestellt. Trotz dessen sind auch die Kenntnisse in diesen Bereichen unverzichtbar, so dass diese für ein erfolgreiches Bestehen des Examens ebenfalls aufgefrischt werden müssen.

Für Fragen, Anregungen, Hinweise und Kritik stehe ich gerne unter lehrbuch@gmx.de zur Verfügung.

Sebastian Homeier

Bielefeld, den 17. April 2010

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Inhaltsverzeichnis

1.  Teil: Behördliches Verfahren  7

1.  Abschnitt: Der Ausgangsbescheid  7

2.  Abschnitt: Der Abhilfebescheid  11

3.  Abschnitt: Die Rücknahme  13

4.  Abschnitt: Aufsichtsbeschwerden  14

5.  Abschnitt: Petitionsbescheid  15

2.  Teil: Das Widerspruchsverfahren  16

1.  Abschnitt: Das Gutachten  16

A.  Auslegung des Begehrens  16

B.  Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde  17

C.  Zulässigkeit des Widerspruch  18

D.  Begründetheit  24

2.  Abschnitt: Die Abfassung des Widerspruchsbescheids  28

3.  Abschnitt: Die Verfügung  37

I.  Begleitverfügung zu einem Widerspruchsbescheid  37

II.  Schreiben an die Ausgangsbehörde  38

3.  Teil: Gerichtliches Verfahren  39

1.  Abschnitt: Das Gutachten  39

A.  Zulässigkeit (Prozessstation)  39

B.  Zwischenprüfung  43

C.  Begründetheit  45

D.  Beweisstation  46

E.  Tenorierung  48

2.  Abschnitt: Das Urteil  50

3.  Abschnitt: Der Gerichtsbescheid nach § 84 VwGO  58

4.  Abschnitt: Der Beschluss  59

5.  Abschnitt: Der PKH-Beschluss  62

6.  Abschnitt: Der Beschluss bei § 80 V VwGO  64

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7.  Abschnitt: Der Beschluss nach § 80a VwGO  67

8.  Abschnitt: Der Beschluss nach § 123 VwGO  69

9.  Abschnitt: Annex zum einstweiligen Rechtsschutz  71

4.  Teil: Die Rechtsmittel  74

A.  Zulässigkeit  74

B.  Begründetheit  76

C.  Entscheidung  77

5.  Teil: Die Anwaltsklausur  79

1.  Abschnitt: Das Gutachten  79

2.  Abschnitt: Die Klageerhebung  81

3.  Abschnitt: Die Klageerwiderung  83

4.  Abschnitt: Der Widerspruch  84

5.  Abschnitt: Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz  85

6.  Abschnitt: Die Berufungszulassung  86

7.  Abschnitt: Das Schreiben an den Mandanten  87

6.  Teil: Sonstiges  88

1.  Abschnitt: Die Klagerücknahme nach § 92 VwGO  88

2.  Abschnitt: Der Prozessvergleich § 106 VwGO  88

3.  Abschnitt: Die Erledigung  89

4.  Abschnitt: Die Aufrechnungserklärung  91

5.  Abschnitt: Das Beamtenrecht  91

6.  Abschnitt: Kommunalrecht  94

7.  Abschnitt: Rechtskraft  94

7.  Abschnitt: Rechtsnachfolge  95

8.  Abschnitt: Gerichtsaufbau  95

9.  Abschnitt: Verfahren ohne mündliche Verhandlung  95

7.  Teil: Der Aktenvortrag  96

I.  Einführung  96

II.  Sachbericht  96

III.  Pauschalvorschlag  97

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IV.  Rechtliche Würdigung  97

V.  Tenor  98

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Dem Ausgangsbescheid kommt in der Klausur nur eine untergeordnete Rolle zu. Allerdings sollte der Ausgangsbescheid zumindest in seinen Grundzügen verstanden sein. Der Bescheid beinhaltet zudem keine wesentlichen Schwierigkeiten und ähnelt im Aufbau dem Widerspruch bzw. dem Urteil. ¹ Der Ausarbeitung des Bescheids hat ein Gutachten mit der Prüfung der rechtlichen Probleme voranzugehen, welches mit dem Gutachten, das im ersten Examen zu fertigen ist, identisch ist. Wichtig ist allerdings daran zu denken, dass die Behörde bereits mit dem Ausgangsbescheid zusätzliche Anordnungen treffen kann und sollte, wie z.B. die Androhung von Zwangsmaßnahmen oder der Anordnung der sofortigen Vollziehung.

Bezirksregierung …/Bürgermeister der Stadt …/Der Landrat des Kreises … Dezernat … …(Ort), den … Ordnungsamt/Gesundheitsamt/… Aktenzeichen: …

Mit Postzustellungsurkunde/Einschreiben/Gegen Empfangsbekenntnis

(grds. genügt ein einfacher Brief, sofern nicht eine besondere Zustellungsart vorgeschrieben ist, wie z.B. bei der Androhung; ggf. ist es aber besser aufgrund der Beweissicherung mittels Postzustellungsurkunde zuzustellen) Herrn … (Name)

… (Adresse; verfügt der Bürger über einen Bevollmächtigten nach § 14 VwVfG, ist diesem nach Vorlage einer Vollmacht gem. § 7 VwZG zuzustellen)

¹ Siehe zum Gutachten auch die Prüfung beim Widerspruch S. 16 ff.

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(Betreff:) Bauaufsicht Zustand Ihres Hauses (Bezug:) Ihr Schreiben/Mein Schreiben vom …

Sehr geehrter Herr …,

Hiermit gebe ich Ihnen auf, binnen … nach Zugang dieses Bescheides … Sollten Sie dieser Aufforderung nicht nachkommen, werde ich gegen Sie … (Zwangsmittel sollten schon mit dem Ausgangsbescheid angedroht werden, da der Bürger sonst einen Verstoß „frei“ hat)

Die sofortige Vollziehung dieses Bescheides nach § 80 II Nr. 4 VwGO wird angeordnet. Ihren Antrag auf … weise ich zurück. Ihrem Antrag auf … gebe ich statt. Auf Ihren Antrag hin bewillige ich Ihnen …

Für diese Entscheidung wird eine Gebühr von … erhoben. Der Betrag ist innerhalb von … unter Angabe des oben stehenden Aktenzeichens an die … zu zahlen. (in seltenen Fällen, ggf. nach GebG, KostG, KAG)

Begründung:

Sie sind … Sie machten … Mit Schreiben vom … beantragten Sie … Zur Begründung trugen Sie vor, … Meine Ermittlungen hierzu haben ergeben, dass … Demgemäß habe ich …

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(Reihenfolge der Sachverhaltsdarstellung: - zuerst unstreitiger Sachverhalt im Präsens bzw. im Imperfekt - Antrag des Bürgers im Imperfekt

- Vorbringen des Bürgers mit Tatsachen (sofern streitiger Sachverhalt bestehen sollte; dies kommt im öffentlichen Recht jedoch eher selten vor) und Rechtsansichten im Imperfekt - Vorbringen der Behörde im Perfekt - bisheriger Verfahrensgang)

Gem. … bin ich verpflichtet, …. (bei einer gebundenen Entscheidung)

Gem. … kann …, wenn … (bei einer Ermessensentscheidung) Diese Voraussetzungen liegen (nicht) vor, da …

Unter Abwägung aller maßgeblichen Umstände … (bei Ermessensentscheidungen sind alle Aspekte zu erwähnen)

Um die Durchführung der vorgenannten Maßnahmen sicherzustellen, ist es erforderlich, gem. … anzuordnen, dass … (bei Androhung von Zwangsmitteln)

Die sofortige Vollziehung der Maßnahme ist geboten, da … (das besondere öffentliche Interesse ist darzulegen)

Die Gebührenerhebung beruht auf … Die Feststellung des Betrages von … rechtfertigt sich mit Rücksicht darauf, dass … (Rechtliche Begründung: - diese erfolgt im Urteilsstil

- Zwangsmittel und die Anordnung der sofortigen Vollziehung sind bereits im Ausgangsbescheid anzuordnen, sofern diese im konkreten Fall Sinn machen und deren Voraussetzungen vorliegen, um bereits mit diesem Bescheid die Voraussetzungen für ggf. weitere Schritte zu setzen) 2

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen diesen Bescheid können Sie nunmehr innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist bei …, … (Adresse der eigenen Behörde nennen)

² Zu den Nebenentscheidungen im Ausgangsbescheid siehe auch Diebold in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für

Referendare, Kap. 2 Rn. 12 ff.

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einzulegen. Falls die Frist durch das Verschulden eines von Ihnen Bevollmächtigten versäumt werden sollte, würde dessen Verschulden Ihnen zugerechnet werden. Gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann gem. § 80 V VwGO die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beantragt werden. Der Antrag ist beim VG in … zu stellen.

Die Vollziehung kann auf Antrag gem. § 80 IV VwGO auch von der Widerspruchsbehörde ausgesetzt werden.

(ggf. ist nach dem Bearbeitervermerk statt einer ausformulierten Rechtsbehelfsbelehrung nur die Angabe der jeweiligen einschlägigen Normen notwendig) Hochachtungsvoll

Unterschrift

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2. Abschnitt: Der Abhilfebescheid

- für den Abhilfebescheid ergeben sich einige Unterschiede zum (später dargestellten) Widerspruchsbescheid

- ist die Ausgangsbehörde auch zugleich die Widerspruchsbehörde ergeht nie ein Abhilfebescheid; ³ Abhilfe kann immer nur durch die Ausgangsbehörde erfolgen, die nicht auch Widerspruchsbehörde ist; die Widerspruchsbehörde kann nur mittels eines Widerspruchsbescheides entscheiden und daher auch nur auf diese Weise abhelfen - die Ausgangsbehörde kann auch zum Teil abhelfen; aber trotzdem wird das gesamte Verfahren bei der Widerspruchsbehörde anhängig; ⁴ diese könnte daher sogar Teilabhilfe aufheben und den Ausgangs-VA wieder herstellen; daher sollte die Ausgangsbehörde am Besten gleich den ganzen Widerspruch weiterleiten und nicht zum Teil abhelfen, da dem Bürger durch eine spätere Aufhebung auch nicht geholfen ist - eine Kostenerstattung gem. § 80 VwVfG für den Bürger erfolgt, sofern eine Sachentscheidung ergeht (vgl. Widerspruchsbescheid)

- es erfolgt aber keine Begründung der Entscheidung, da der Bürger zu seinem Recht kommt und die Entscheidung ihn nur begünstigt und daher auch keine rechtliche Überprüfung mangels Klagebefugnis erfolgen kann; anders ist dies, wenn ein Dritter erstmals belastet wird oder es ein nachteilige Kostenentscheidung gibt (z.B. wurden Kosten selbst verschuldet oder die Beauftragung eines Rechtsanwaltes war nicht notwendig)

- auch nur in diesem Fällen ist eine Rechtsbehelfsbelehrung notwendig; ansonsten ist diese nur für den Widerspruch vorgeschrieben (vgl. § 73 III VwGO)

³ Vgl. Rosenauer in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für Referendare, Kap. 3 Rn. 7.

⁴ Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 11. Aufl., § 26 Rn. 8; Ramsauer, Die

Assessorprüfung im öffentlichen Recht, 7. Aufl., Rn. 12.43.

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Der Bürgermeister … (Ort), den … Aktenzeichen: …

Herrn …

(Betreff:) … (Bezug:) Ihr Widerspruch vom … Abhilfebescheid Sehr geehrter Herr …

Auf Ihren Widerspruch vom … hebe ich meine … vom … auf. Die Ihnen im Widerspruchsverfahren entstanden notwendigen Aufwendungen werde ich erstatten. Mit freundlichen Grüßen Unterschrift

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3. Abschnitt: Die Rücknahme 5

- eine Rücknahme kann nach spezieller Norm oder subsidiär nach § 48 VwVfG erfolgen, falls ein VA rechtswidrig ist, aber keine subjektiven Rechte verletzt werden; ein Widerspruchsbescheid ergeht aber trotzdem, sofern ein Widerspruch eingelegt worden ist - grds. kann nur die Ausgangsbehörde einen Rücknahmebescheid erlassen; die Widerspruchsbehörde darf nur zurücknehmen, falls sie selbst Ausgangsbehörde ist oder sofern ein Selbsteintrittsrecht besteht (z.B. bei der Kommunalaufsicht nach § 123 II GO NW oder im Ordnungsrecht nach § 10 OBG NW); ansonsten darf die Widerspruchsbehörde nur eine Anweisung geben, da sie nicht selbst zuständig ist ein Anweisungsbescheid ist mangels Außenwirkung grds. kein VA (sofern es sich nicht um Angelegenheiten der Selbstverwaltung oder um Pflichtaufgaben nach Weisung handelt) und kann daher auch von der Ausgangsbehörde nicht angefochten werden

- ein rechtswidriger Abhilfebescheid kann nicht in eine Rücknahme nach § 48 VwVfG umgedeutet werden, da ein ganz anderes Ermessen zu berücksichtigen und auszuüben ist - eine Rücknahme darf allerdings nicht erfolgen, wenn der Bürger einen zulässigen und begründeten Widerspruch eingelegt hat, da sonst sich der Widerspruch durch die Rücknahme erledigt und die Kostentragung der Behörde unterlaufen wird; eine Rücknahme darf nur dann erfolgen, wenn dies nicht aus widerspruchsbezogenen Gründen erfolgt, d.h. wenn die Rücknahme auf Umstände gestützt wird, die nicht auch gleichzeitig zu einer Aufhebung des Bescheids im Widerspruchsverfahrens führen würden ⁶ - eine Aufhebung des VA durch die Ausgangsbehörde ist auch nach Erlass des Widerspruchsbescheides noch möglich; allerdings nicht, falls die Widerspruchsbehörde den Ausgangsbescheid geändert hat, da der Bescheid dann nicht mehr zur Disposition der Ausgangsbehörde steht

- die Widerspruchsbehörde kann den Widerspruchsbescheid nach Erlass des Widerspruchsbescheides dagegen nicht mehr aufheben, da die Zuständigkeit an die Ausgangsbehörde zurückfällt und nur diese noch nach §§ 48, 49 VwVfG entscheiden kann

⁵ Zur Rücknahme im Allgemeinen Diebold in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für Referendare, Kap. 2 Rn. 22 ff.

⁶ Vgl. auch Rosenauer in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für Referendare, Kap. 3 Rn. 7.

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4. Abschnitt: Aufsichtsbeschwerden 7

(die Einleitung des Schreibens gleicht dem Ausgangsbescheid) Sehr geehrter Herr …,

Auf Ihre Eingabe vom … habe ich den Sachverhalt geprüft, jedoch keinen Grund für eine Beanstandung gefunden. Nach meinen Ermittlungen hat sich Folgendes herausgestellt: Sie haben behauptet, dass … Dieser Vorwurf ist nicht berechtigt. Nach den Aussagen des … Bei dieser Sachlage gibt es für ein dienstliches Einschreiten gegen die Behörde …/den Beamten … keinen Grund. (Hinweise:

- Sachverhaltsdarstellung und rechtliche Würdigung werden nicht scharf getrennt - bei einer Abhilfe kann auf die Sachverhaltsdarstellung verzichtet werden und es genügt die Angabe, dass die Mängel behoben werden und das Erforderliche veranlasst wird - es kommt mehr darauf an, dass die richtigen Maßnahmen ergriffen werden, insb. bei einer Dienstaufsichtsbeschwerde erfolgen ggf. Disziplinarmaßnahmen gegen den Betroffenen; diese Folgemaßnahmen sind dann in der Klausur als verwaltungsbehördlicher Erstbescheid gegen den Betroffenen zu verfassen - er erfolgt keine Rechtsbehelfsbelehrung)

⁷ Zur Fach- und Dienstaufsicht im Allgemeinen siehe auch Leuze-Mohr in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für

Referendare, Kap. 1 Rn. 26.

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5. Abschnitt: Petitionsbescheid

- eine Petition ist an die Volksvertretung gerichtet, also den Bundestag oder den jeweiligen Landtag

- bei der Petition bedarf es keiner Beschwer, jeder Bürger kann eine Petition einreichen - nach Art. 17 GG besteht allerdings nur ein Anspruch auf Entgegennahme durch die Stelle, eine sachliche Prüfung und auf Erlass eines Bescheids

- eine Begründung muss der Petitionsbescheid dagegen nicht enthalten; es wird nur angegeben, wie die Petition erledigt werden soll

− gegen den Petitionsbescheid (dieser ist mangels Regelung kein VA) ist dann der Verwaltungsrechtsweg eröffnet nach § 40 I VwGO mittels Leistungsklage; allerdings sind diese Klagen grds. unbegründet, da kein Anspruch auf sachliche Auseinandersetzung mit dem Verlangen besteht

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2. Teil: Das Widerspruchsverfahren

In einigen Bundesländern kommt der Widerspruchsklausur neben der Urteilsklausur eine bedeutende Rolle zu. In Nordrhein-Westfalen wurde der Widerspruch nun Übergangsweise ebenfalls im Wesentlichen abgeschafft. Allerdings gibt es auch hier einige Konstellationen, in denen ein Widerspruchsverfahren durchlaufen werden muss. Das Gutachten stellt keine vollständige Darstellung aller Probleme dar, die bereits Teil des ersten Staatsexamens sind. Bei der Darstellung wird vielmehr auf die Probleme hingewiesen, die sich insbesondere in der Widerspruchsklausur stellen können. Ansonsten werden nur die wichtigsten Aspekte aufgezeigt.

1. Abschnitt: Das Gutachten

- ein Gutachten ist der Ausformulierung des Widerspruchsbescheides voranzustellen, soweit dies nach der Aufgabenstellung gefordert ist - es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz ⁸ gem. § 24 VwVfG, § 86 VwGO

A. Auslegung des Begehrens

- der Widerspruch ist ein förmlicher Rechtsbehelf; alle anderen Rechtsbehelfe, wie z.B. die Dienst- oder Fachaufsichtsbeschwerde, sind formlos, fristlos und kostenlos aber meist auch erfolglos (§ 80 VwVfG gilt nur für den Widerspruch)

- die Abgrenzung zum Widerspruch erfolgt analog § 69 VwGO i.V.m. §§ 133, 157 BGB; insb. bei § 54 I BeamtStG ist die Auslegung des Willens kein Problem - im Zweifel will der Bürger den Rechtsbehelf wählen, der ihn am Besten schützt und mit dem er in der Sache Erfolg haben wird, ⁹ also grds. den Widerspruch

- Fachaufsichtsbeschwerde ist gerichtet gegen den sachlichen Inhalt einer Maßnahme, insb. sofern Widerspruch nicht mögl. ist, da kein VA vorliegt, die Widerspruchsbefugnis fehlt oder ein Widerspruch unstatthaft oder verfristet ist

- die Dienstaufsichtsbeschwerde richtet sich gegen das persönliche Verhalten des Beamten und ist gerichtet an den Dienstvorgesetzten

⁸ Zum Amtsermittlungsgrundsatz eingehend Jacob in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für Referendare, Kap. 4

Rn. 1 ff.

⁹ Rosenauer in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für Referendare, Kap. 3 Rn. 5.

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- die Gegenvorstellung stellt sich dar als Anregung zur Aufhebung/Änderung einer Maßnahme, insb. falls Bürger eine Maßnahme selbst für rechtmäßig hält oder ein VA bestandskräftig ist, und die Eingabe des Bürgers daher als bloße Anregung zu verstehen ist - ein gemischter Rechtsbehelf ist auch möglich, z.B. gleichzeitige Dienst- und Fachaufsichtsbeschwerde oder daneben ein Widerspruch

- grds. ergeben sich hier keine Probleme; daher muss nur kurz festgestellt werden, dass der Widerspruch den Bürger am besten schützt, insb. wenn der Bürger seine Eingabe selbst als Widerspruch bezeichnet, da dies auch auf den Widerspruch hinweist, auch wenn eine falsche Bezeichnung nicht schadet (falsa demonstratio)

B. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde

- die Widerspruchsbehörde ist zuständig, sofern das Abhilfeverfahren bereits durchgeführt wurde; ohne Verfahren ist der Widerspruchsbescheid rechtswidrig; ¹⁰ das Verfahren vor der Ausgangsbehörde ist aber nicht nötig, falls Ausgangs- und Widerspruchsbehörde zusammenfallen, in diesen Fällen ergeht immer ein Widerspruchsbescheid selbst wenn dem Widerspruch abgeholfen wird

- ein Spezialgesetz geht immer vor: so z.B. § 54 III BeamtStG oder § 99 I, II SGB XII - sonst gilt die Zuständigkeitsregelung des § 73 I 2 Nr. 1-3 VwGO: nach Nr. 2 und 3 ist die Ausgangsbehörde zuständig, sofern die nächsthöhere Behörde eine oberster Behörde ist oder es sich um Angelegenheiten der Selbstverwaltung handelt; ansonsten ist nach Nr. 1 die nächsthöhere Behörde zuständig - die Ausgangsbehörde entscheidet gem. § 73 I 3 VwGO, sofern dies durch das Gesetz zugelassen ist

- ggf. hat bei erstmaliger Beschwer durch den Widerspruchsbescheid muss vor der Entscheidung eine Anhörung erfolgen

C. Zulässigkeit des Widerspruch

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges analog § 40 I 1 VwGO

- grds. bereits gegeben, da ein VA vorliegen wird, gegen den sich der Widerspruchsführer wendet

¹⁰ Vgl. Ramsauer, Die Assessorprüfung im öffentlichen Recht, 7. Aufl., Rn. 12.19.

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- ggf. gelten Sonderzuweisungen z.B. gem. § 54 I BeamtStG II. Statthaftigkeit des Widerspruch nach § 68 I bzw. II VwGO

- sofern sich eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage anschließen kann, d.h. sofern ein VA beanstandet wird

- es dürfen keine Gründe nach § 68 I 2 VwGO vorliegen, die zur Unstatthaftigkeit führen; dies gilt allerdings nicht bei Beamten, hier ist auch in den Fällen des § 68 I 2 VwGO ein Widerspruchsverfahren durchzuführen

- darüber hinaus kann eine spezielle Norm, für Beamte folgt dies wieder aus § 54 II BeamtStG, vorschreiben, dass selbst in Fällen einer Feststellungs- oder Leistungsklage erst ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist; dies gilt dann selbst für den ansonsten nicht zulässigen Fortsetzungsfestellungswiderspruch, als Vorverfahren zur

Fortsetzungsfeststellungsklage

- ein Widerspruch ist auch statthaft gegen einen feststellenden VA oder einen Zweitbescheid (dieser enthält einen neuen Inhalt oder eine neue Regelung)

- dieser ist auch statthaft gegen einen VA der eine Erlaubnis (nicht) gewährt, mit der Begründung, dass die beabsichtigte Tätigkeit erlaubnisfrei sei; obwohl für die Feststellung der Erlaubnisfreiheit eine Feststellungsklage nötig wäre, da der Widerspruch gegen den ganzen VA gerichtet ist und die Behörde bei einem stattgebenden Urteil an die Auffassung des Gerichts auch bzgl. der Erlaubnisfreiheit wegen der Rechtskraft nach § 121 VwGO gebunden ist

- dagegen ist ein Widerspruch nicht statthaft gegen die bloße Wiederholung eines VA (dieser enthält meist nur einen Verweis auf den ersten Bescheid), eine öffentlich-rechtliche Aufrechnungserklärung oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts (da dies zivilrechtlich und nicht hoheitlich ist), sowie gegen nicht eigenständige Regelungen nach § 44a VwGO oder vorbeugend gegen einen noch nicht erlassenen VA III. Widerspruchsbefugnis analog § 42 I VwGO

- im Widerspruchsverfahren wird sowohl die Rechtsverletzung als auch die Beeinträchtigung seiner Interessen durch Zweckwidrigkeit geprüft 11

- dies erfolgt auch hier nach der Adressatenformel bei einem Anfechtungswiderspruch, der Möglichkeitstheorie bei einem Verpflichtungswiderspruch bzw. nach der Schutznormtheorie bei Drittbetroffenheit

¹¹ Rosenauer in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für Referendare, Kap. 3 Rn. 9.

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- die Befugnis liegt auch vor, auch falls ein begünstigenden VA eine Erlaubnis erhält, wenn der Widerspruchsführer der Meinung ist, dass das Verhalten erlaubnisfrei ist (s.o.) oder durch eine gewährte Sondernutzungsgenehmigung zusätzliche Kosten entstehen IV. Form § 70 I 1 VwGO

- grds. ist der Widerspruch zu unterschreiben, außer es ist eindeutig erkennbar, dass ein Entäußerungswille vorliegt und wer der Urheber ist, dies gilt insb. wenn ein vertiefte Kenntnis des Sachverhalts zu erkennen, aus der auf die Urheberschaft des Widerspruchsführers zu schließen ist, z.B. bei Tatsachen die nur der Adressat des Ausgangsbescheids kennen kann - bei einem Fax muss zumindest Original unterschrieben sein

- bei einem Computerfax ist der Widerspruch sogar ohne eine Unterschrift gültig; wegen §§ 79 VwGO i.V.m. § 3a II VwVfG genügt eine elektronische Signatur, sofern die Behörde nach § 3a I VwVfG eine Möglichkeit anbietet, auf diesem Wege elektronische Dokumente einzurechen

- bei einer E-Mail ist ebenfalls eine elektronische Signatur erforderlich V. Frist § 70 I 1 VwGO

- Ablauf der Fristprüfung: wurde eine Frist in Gang gesetzt, wann ist der Fristbeginn, wann ist die abgelaufen, kommt ggf. eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand in Betracht 1. Frist in Gang gesetzt:

- es gilt keine Frist für einen beamtenrechtlichen Widerspruch, wenn dieser nicht gegen VA gerichtet ist, da die Frist nach dem Wortlaut des § 70 VwGO nur bei einem VA gilt; daher greift ggf. nur Verwirkung ein; für eine Klage gilt dann allerdings wiederum die Klagefrist, da diese immer ab Zustellung des Widerspruchsbescheid läuft gem. § 74 VwGO - ohne eine Bekanntgabe bzw. Zustellung läuft überhaupt keine Frist; dann gilt nicht mal nach die Jahresfrist nach § 58 II VwGO, sondern wieder nur die Verwirkung a) Bekanntgabe nach § 43 VwVfG: 12

- formlos und grds. mit der Fiktion des Zugangs nach § 41 II VwVfG ab Abgabe zur Post; für die Fiktion ist es aber unerheblich, ob der Fristbeginn auf einen Sonn- oder Feiertag fällt, da dies nur für das Fristende gilt; ist der Bescheid tatsächlich erst später zugegangen gilt dies gem. § 41 II 3 VwVfG nicht und es gilt der tatsächliche Zugang - bei einer formlosen Bekanntgabe kann der Bescheid zulässigerweise auch an den Bürger gesendet werden, auch wenn Bevollmächtigter seine Vollmacht schriftlich vorgelegt hat

¹² Zur Bekanntgabe vgl. Diebold in Leuze-Mohr, Öffentliches Recht für Referendare, Kap. 2 Rn. 20.

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ist formloser Bekanntgabe möglich und wird trotzdem förmlich zugestellt muss Behörde dann auch die gesetzlichen Vorschriften des VwZG einhalten b) Zustellung: 13

- dies ist im Gegensatz zur bloßen Bekanntgabe die gewollte, in gesetzlicher Form vorgenommene, beurkundetet Übergabe des Originalschriftstücks (bei Übergabe einer Kopie erfolgt daher gar keine Zustellung); bei Fehlern läuft daher keine Frist, dies hat jedoch keine Auswirkung auf die rechtliche Wirksamkeit der Anordnung da eine Bekanntgabe trotzdem vorliegt und der Bürger die Anordnung trotzdem befolgen muss, außer der Fehler wiegt so schwer, dass auch die Bekanntgabe nicht wirksam ist, wie z.B. bei einer Bekanntgabe gegenüber einem Minderjährigen

- enthält der AusgangsVA bereits eine Androhung von Zwangsmitteln, so ist bereits für diesen eine förmliche Zustellung nötig nach § 63 VI VwZG - auch der Widerspruchsbescheid wird immer nach § 73 III 2 i.V.m. VwZG förmlich zugestellt

- § 41 VwVfG gilt nicht bei förmlicher Zustellung, und daher auch nicht die Fiktion nach § 41 II VwVfG sondern nur die nach dem VwZG - die Zustellung kann per Zustellungsurkunde erfolgen an Person oder Ersatzzustellungsempfänger oder sonst durch Einlegen in den Briefkasten nach § 2 II VwZG gelten die §§ 177 ff. ZPO; die Zustellungsurkunde ist eine Urkunde i.S.d. § 418 ZPO, daher gibt die Urkunde den vollen Beweis über die Zustellung (für das Einschreiben gilt dies hingegen nicht); die Beweislast obliegt auch hier weiterhin der Behörde, diese hat hier aber bessere Chancen des Nachweises, da § 418 ZPO gilt und der Bürger dann den Beweis des Gegenteils führen muss

- die Zustellung kann auch per Einschreiben nach § 4 VwZG erfolgen; hierbei darf es sich aber nur um das Übergabe-Einschrieben oder das Einschreiben mit Rückschein handeln, ein einfaches Einwurf-Einschreiben genügt dagegen; § 4 VwZG verweist anders als § 3 VwZG auch nicht auf die Ersatzzustellung nach den §§ 178 ff. ZPO - bei dem Empfangsbekenntnis nach § 5 VwZG erfolgt die Zustellung sobald die Person, meist ein Rechtsanwalt, unterschreibt und nicht schon vorher bei Eingang des Empfangsbekenntnisses beim Anwalt; das Empfangsbekenntnis kann auch als einfacher Brief, Fax oder als E-Mail zugesendet werden

¹³ Zu den Zustellungsformen eingehend Ramsauer, Die Assessorprüfung im öffentlichen Recht, 7. Aufl.,

Rn. 9.0 ff.

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