Ausgewählte arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte zur Nutzung des

Autor:

Julia Gebelein

HOCHSCHULE ASCHAFFENBURG

FAKULTÄT WIRTSCHAFT UND RECHT

WÜRZBURGER STRASSE 45

D-63743 ASCHAFFENBURG

Inhaltsverzeichnis

  INHALTSVERZEICHNIS  V

  ABBILDUNGSVERZEICHNIS  XIII

TABELLENVERZEICHNIS XIV   

  FORMELVERZEICHNIS  XV

  ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS  XVI

1  DIE ARBEITSWELT IM WANDEL  1

2  DIE BEDEUTUNG ÄLTERER ARBEITNEHMER IN DER  

  ARBEITSWELT  3

2.1  Definition „ältere Arbeitnehmer“  3

2.2  Neue Rahmenbedingungen für Unternehmen aufgrund des  

  demografischen Wandels  4

2.2.1  Abnahme der Bevölkerung  4

2.2.2  Veränderungen in der Altersstruktur  6

2.3  Wertvolles Erfahrungswissen älterer Mitarbeiter  8

2.4  Die Beschäftigungssituation älterer Menschen in  

  Deutschland  9

3  ANALYSE AUSGEWÄHLTER REGELUNGEN IM BEFRISTUNGS-  

  UND KÜNDIGUNGSRECHT ZUM SCHUTZ ÄLTERER  

  ARBEITNEHMER  12

3.1  Einbeziehung des Lebensalters bei der Sozialauswahl (§  1

  Abs. 3 KschG)  12

3.1.1  Funktionsweise der Sozialauswahl nach (§ 1 Abs.  3

  KschG)  13

Inhaltsverzeichnis - Seite VI

3.1.2  Zulässigkeit der Berücksichtigung des Lebensalters  

  bei der Sozialauswahl nach dem AGG  14

3.1.2.1  Unmittelbare Benachteiligung aufgrund des  

  Alters bei der Sozialauswahl  15

3.1.2.2  Europarechtskonformität und Anwendbarkeit  

  des § 2 Abs. 4 AGG  16

3.1.2.3  Zulässigkeit der Berücksichtigung des Alters  bei

  der Sozialauswahl  18

3.1.3  Kritische Würdigung der Zulässigkeit des Alters bei der  

  Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KschG  19

3.1.4  Änderungsvorschläge zur Sozialauswahl in § 1 Abs.  3

  KschG  20

3.2  Erleichterte Befristung älterer Arbeitnehmer (§ 14 Abs.  3

  TzBfG)  22

3.2.1  Hintergrund und Entwicklung der Befristungsregelung  

in  § 14 Abs. 3 TzBfG  23

3.2.1.1  Die Entscheidung des Europäischen  

  Gerichtshofs im Fall „Mangold“  24

3.2.1.2  Analyse des „Mangold-Urteils“  27

3.2.1.2.1  Kreierung eines neuen Grundsatzes des  

  Gemeinschaftsrechts  27

3.2.1.2.2  Die unmittelbare Wirkung der Richtlinie  

  innerhalb der Umsetzungsphase und deren  

  Folgen  30

3.2.2  Funktionsweise der Neuregelung zur Altersbefristung  

  älterer Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 3 TzBfG  32

3.2.2.1  Voraussetzungen einer Befristung nach §  14

  Abs. 3 TzBfG  33

3.2.2.1.1  Vollendung des 52. Lebensjahres  33

  3 2 2 1 2 Höchstbefristungsdauer von fünf Jahren  33

Inhaltsverzeichnis - Seite VII

3.2.2.1.3  Beschäftigungslosigkeit / Kurzarbeitergeld /  

  öffentlich geförderte  

  Beschäftigungsmaßnahme  34

3.2.2.2  Europarechtskonformität der Neuregelung §  14

  Abs. 3 TzBfG  36

3.2.2.2.1  Die Gleichstellung einer unwiderruflichen  

  Freistellung mit der  

  Beschäftigungslosigkeit  36

3.2.2.2.2  Möglichkeit einer mehrmaligen Befristung  

  bei demselben Arbeitgeber  38

3.2.3  Situative Analyse und Änderungsempfehlungen zu §  14

  Abs. 3 TzBfG  38

4  UNTERSUCHUNG DES ALTERSTEILZEITGESETZES  42

4.1  Hintergrund und Entwicklung der Altersteilzeit  42

4.2  Funktionsweise der Altersteilzeit  44

4.2.1  Voraussetzungen für die Förderung der Altersteilzeit  45

4.2.1.1  Arbeitnehmerbezogene Bedingungen  45

4.2.1.2  Arbeitgeberbezogene Bedingungen  46

4.2.2  Bezuschussung durch die Bundesagentur für Arbeit  48

4.2.2.1  Umfang der Förderung  48

4.2.2.2  Erlöschen und Ruhen der Förderung  49

4.3  Umgestaltung der Altersteilzeit zu einem  

  Eingliederungsinstrument  50

4.3.1  Zukunft des aktuellen Altersteilzeitgesetzes  50

4.3.2  Veränderte Zielsetzungen bei einem neuen  

  Altersteilzeitgesetz  52

4.3.3  Konkrete Handlungsempfehlungen  53

  4 3 3 1 Erhöhung des Eintrittsalters  53

Inhaltsverzeichnis - Seite VIII

4.3.3.2  Rückkehr zum gleitenden Übergang in den  

  Ruhestand  55

4.3.3.3  Ermöglichung der Altersteilzeit für  

  Langzeitarbeitslose  57

4.3.3.4  Förderungsmöglichkeiten einer neuen  

  Altersteilzeit  58

4.4  Altersteilzeit als zukunftsfähiges Modell  58

5  ALTERSGRENZEN IN TARIFVERTRÄGEN ALS HINDERNIS  

  EINER LÄNGEREN BESCHÄFTIGUNG ÄLTERER MITARBEITER  60

5.1  Zulässigkeit von Altersgrenzen bezogen auf das  

  Regelrenteneintrittsalter  61

5.1.1  Das Verbot der Altersdiskriminierung im Allgemeinen  

  Gleichbehandlungsgesetz (AGG)  61

5.1.1.1  Altersgrenzen als unmittelbare Benachteiligung  

  nach dem AGG  62

5.1.1.2  Rechtfertigung einer unmittelbaren  

  Benachteiligung  63

5.1.1.2.1  Legitimität des Zieles  63

5.1.1.2.2  Objektivität und Angemessenheit des Zieles  64

5.1.1.2.3  Verhältnismäßigkeitsprüfung  64

5.1.1.3  Kritische Stellungnahme zur Entscheidung im  

  Fall „Palacios“  66

5.1.2  Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Altersgrenzen  67

5.1.2.1  Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs.  1

  GG  67

5.1.2.2  Eingriff in den Allgemeinen Gleichheitssatz nach  

  Art. 3 Abs. 1 GG  68

5.1.2.3  Gebundenheit der Tarifvertragsparteien an die  

  Grundrechte  70

Inhaltsverzeichnis - Seite IX

5.1.2.4  Prüfung der Rechtfertigung eines Eingriffs in  

  Art. 3 Abs. 1 GG sowie Art. 12 Abs. 1 GG  72

5.1.2.5  Kritische Würdigung  75

5.1.2.5.1  Sinnhaftigkeit der aufgeführten sachlichen  

  Ziele bei der Befristungskontrolle  75

5.1.2.5.2  Fehlen einer konsequenten  

  Grundrechtsprüfung  76

5.2  Handlungsempfehlungen im Bezug auf tarifvertragliche  

  Altersgrenzen  77

5.2.1  Notwendigkeit eines Paradigmenwechsels  bei

  tarifvertraglichen Altersgrenzen zum Regelrentenalter  78

5.2.2  Einführung einer Regelaltersgrenze  79

6  ANALYSE AUSGEWÄHLTER SENIORITÄTSREGELUNGEN  83

6.1  Unkündbarkeitsklauseln für ältere Arbeitnehmer  83

6.1.1  Zulässigkeit von Unkündbarkeitsklauseln nach dem  

  AGG  84

6.1.1.1  Unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des  

  Alters durch Unkündbarkeitsklauseln  84

6.1.1.2  Zulässigkeit einer unterschiedlichen  

  Behandlung aufgrund des Alters  84

6.1.1.3  Zulässigkeit der Berücksichtigung von Unkünd-  

  barkeitsregelungen bei der Sozialauswahl nach  

  § 1 Abs. 3 KschG  87

6.1.2  Unkündbarkeitsvereinbarungen als Umgehung einer  

  zwingenden Regelung des Kündigungsrechts?  89

6.1.3  Verfassungsrechtliche kündbaren Zulässigkeit von  

  Unkündbarkeitsvereinbarungen  90

6.1.4  Zulässigkeit von Unkündbarkeitsvereinbarungen als  

  Differenzierungsklausel in Tarifverträgen  93

6.1.5  Empfehlungen zur Zukunft von tarifvertraglichen  

  Unkündbarkeitsklauseln  95

Inhaltsverzeichnis - Seite X

6.2  Verdienstsicherungsvereinbarungen  97

6.2.1  Begriffsbestimmung von  

  Verdienstsicherungsvereinbarungen  97

6.2.2  Zulässigkeit von Verdienstsicherungsvereinbarungen  

  nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz  98

6.2.3  Kritische Stellungnahme und Handlungsempfehlungen  

  zu tariflichen Verdienstsicherungen  101

6.3  Handlungsempfehlungen für Senioritätsregeln  103

7  DIE BESCHÄFTIGUNG VON ALTERSRENTNERN  104

7.1  Ausgewählte Beschäftigungsmodelle für Altersrentner  104

7.1.1  Job-Sharing  104

7.1.1.1  Grundzüge des Job-Sharings  104

7.1.1.2  Die Bewertung der Ausübung von Job-Sharing  

  für Rentner  106

7.1.2  Die Beschäftigung als interner Senior-Berater  108

7.1.2.1  Das Arbeitsverhältnis als freier Senior-Berater  108

7.1.2.2  Bewertung einer Beschäftigung als freier Senior-  

  Berater  110

7.1.2.3  Senior-Berater bei der Bosch Gruppe  111

7.1.3  Arbeit auf Abruf  112

7.1.3.1  Funktionsweise der Arbeit auf Abruf  112

7.1.3.2  Bewertung der Arbeit auf Abruf für Rentner  115

7.1.4  Geringfügige Beschäftigung  116

7.1.4.1  Grundzüge der geringfügigen Beschäftigung  117

7.1.4.2  Bewertung geringfügiger Beschäftigungen für  

  Altersrentner  119

  7 2 Hinzuverdienstgrenzen für Altersrentner  121

Inhaltsverzeichnis - Seite XI

7.2.1  Darstellung der Hinzuverdienstgrenzen  121

7.2.2  Bewertung der Hinzuverdienstgrenzen für  

  Altersrentner  124

7.3  Darstellung der Sozialversicherungspflicht  bei

  erwerbstätigen Altersrentnern  125

7.3.1  Grundlegende sozialversicherungsrechtliche  

  Regelungen von berufstätigen Altersrentnern  125

7.3.1.1  Versicherungspflicht in der  

  Krankenversicherung  125

7.3.1.2  Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung  127

7.3.1.3  Versicherungspflicht in der  

  Arbeitslosenversicherung  128

7.3.1.4  Versicherungspflicht in der Rentenversicherung  129

7.3.1.5  Versicherungspflicht in der Unfallversicherung  131

7.3.2  Die Sonderbehandlung von Altersrentnern bei der  

  Ausübung eines „Midi-Jobs“ im  

  Sozialversicherungsrecht  131

7.3.3  Die Sonderbehandlung von geringfügig beschäftigten  

  Altersrentnern im Sozialversicherungsrecht  133

7.3.3.1  Darstellung der sozialversicherungsrechtlichen  

  Regelungen  133

7.3.3.2  Die Auswirkung mehrerer Beschäftigungen auf  

  die Sozialversicherungspflicht  135

7.3.3.3  Denkanstöße zur Sozialversicherungspflicht  

  erwerbstätiger Altersrentner  136

8  FAZIT  139

  LITERATUR- UND QUELLENVERZEICHNIS  140

  RECHTSPRECHUNGSVERZEICHNIS  170

ANLAGEN 176

  Abbildungsverzeichnis  

  Abb. 1: Entwicklung der Bevölkerungszahl in Deutschland, Statistisches  

  Bundesamt (2006 a), S. 34.  

  Abb. 2: Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See, Minijob-Zentrale,  

  Abteilung VII, (2009), S. 6.  

  Abb 3: Ermittlung des Teilrentenfaktors, § 34 Abs 3 Nr 2 SGB VI  

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Erwerbsquoten nach Altersgruppen, Statistisches Bundesamt (2008 a),

S. 114. ............................................................................................................. 10

Formelverzeichnis

Formel 1: Ermittlung des zulässigen Hinzuverdienstes, Vgl. Schlegel (2009 c),

Rn. 17, § 34 Abs. 3 Nr. 2SGB VI ................................................................... 122 Formel 2: Ermittlung der beitragspflichtigen Einnahmen, Vgl. Foerster (2009), S.

154. ............................................................................................................... 132

Abkürzungsverzeichnis

a. A. andere Auffassung

Abb. Abbildung

ABl. Amtsblatt der Europäischen Union

Abs. Absatz

AE Arbeitsentgelt

a. F. alte Fassung

AFG Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsge-setzes

AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

ArbG Arbeitsgericht

Art. Artikel

ATG Altersteilzeitgesetz

BA Bundesagentur für Arbeit

BAG Bundesarbeitsgericht

BB Zeitschrift Betriebsberater

BDA Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeber-

verbände

BeckRS Beck-Rechtsprechung

Beil. Beilage

ber. berichtigt

BeschFG Beschäftigungsförderungsgesetz

BetrVG Betriebsverfassungsgesetz

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI Bundesgesetzblatt

BMS Bosch Management Support GmbH

BSG Bundessozialgericht

BT-Dr. Drucksache des Deutschen Bundestag

BVerfG Bundesverfassungsgericht

bzw. beziehungsweise

CDU Christlich Demokratische Union

CSU Christlich Soziale Union

DB Zeitschrift Der Betrieb

DDR Deutsche Demokratische Republik

Diss. Dissertation

dju Deutsche Journalistinnen und Journalisten

DNeuG Dienstrechtsneuordnungsgesetz

Dr. Doktor

DStR Zeitschrift Deutsches Steuerrecht

EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz

EG Europäische Gemeinschaften

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemein-schaft

ELENA-VerfahrensG Gesetz über das Verfahren des elektronischen

Entgeltnachweises

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

endg. endgültig

ERA Entgeltrahmenabkommen

EstG Einkommensteuergesetz

EuGH Europäischer Gerichtshof

EuR Zeitschrift Europarecht

e.V. eingetragener Verein

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

F Gleitzonenfaktor

f. folgende

FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung

FDP Freie Demokratische Partei

ff. fortfolgende

GfAH Gesellschaft für Arbeitsschutz- und Humanisie-

rungsforschung mbH

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

ggf. gegebenenfalls

GKV Gesetzliche Krankenversicherung

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Hrsg. Herausgeber

Hs. Halbsatz

IAB Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung

ifo Institut für Wirtschaftsforschung

IG Metall Interessengemeinschaft Metall

i.H.v. in Höhe von

IPBürgRG Gesetz zu dem Internationalen Pakt über

bürgerliche und politische Rechte

IPwirtRPG Gesetz zu dem Internationalen Pakt über wirt-schaftliche, soziale und kulturelle Rechte

i.V.m. in Verbindung mit

KAPOVAZ kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit

KG Kommanditgesellschaft

KiBG Kinder-Berücksichtigungsgesetz

KomNetz Kompetenzentwicklung in vernetzten Lernstruktu-ren

KschG Kündigungsschutzgesetz

LAG Landesarbeitsgericht

lit. Litera (Buchstabe)

LMRR Online Datenbanken des Verlages C. H. Beck

München

MDR Zeitschrift Monatsschrift für Deutsches Recht

MenschRErkl Allgemeine Erklärung der Menschenrechte

MTV Manteltarifvertrag

n. F. neue Fassung

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht

RdA Zeitschrift Recht der Arbeit

RL Richtlinie

Rn. Randnummer

RRG Rentenreformgesetz

RTV Rahmentarifvertrag

RV Rentenversicherung

S. Seite

SGB II Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung

für Arbeitssuchende

SGB III Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung

SGB IV Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame

Vorschriften für die Sozialversicherung

SGB V Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche

Krankenversicherung

SGB VI Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - Gesetzliche

Rentenversicherung

SGB VII Sozialgesetzbuch Siebtes Buch - Gesetzliche

Unfallversicherung

SGB XI Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflege-versicherung

SozGRGemCharta Soziale Grundrechte-Gemeinschaftscharta

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

TV Tarifvertrag

TVG Tarifvertragsgesetz

TV-L Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder

TVÖD-E Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (Dienst-leistungsbereich Entsorgung)

TZA Teilzeitarbeit

TzBfG Teilzeit- und Befristungsgesetz

u.a. und anderem

Univ. Universität

Unterabs. Unterabsatz

unveröff. unveröffentlicht

U.S. United States

USA United States of America

usw. und so weiter

ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V.

Vgl. vergleiche

VRG Vorruhestandsgesetz

ZAAR München Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht

ZAF Zeitschrift für Arbeitsmarktforschung

ZAV Zentralstelle für Arbeitsvermittlung

z.B. zum Beispiel

ZfA Zeitschrift für Arbeitswissenschaft

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

zugel. zugelassen

1 Die Arbeitswelt im Wandel

In der Vergangenheit war es in Unternehmen gängige Praxis, Arbeitnehmer bei einem vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand tatkräftig zu unterstützen. Durch diese Maßnahme wurden vor allem die Arbeitsplätze für die ¹ nachrückende Generation gesichert.

Heute zeigt sich jedoch, dass die gesetzliche Rentenversicherung zukünftig den Lebensstandard der Rentner nicht mehr decken kann. Zudem fordern die Auswirkungen des demografischen Wandels eine Verlängerung ² Das alleinige Wissen über die Notwendigkeit eines der Lebensarbeitszeit.

Paradigmenwechsels reicht jedoch nicht aus, um eine höhere Erwerbsquote älterer Arbeitnehmer erreichen zu können. Im Arbeits- und Sozialrecht gilt es daher, die bestehenden Regelungen auf ihre zielführende Wirkung zu überprüfen und Handlungsempfehlungen abzuleiten.

In der nachfolgenden Arbeit werden ausgewählte gesetzliche und tarifvertragliche Bestimmungen kritisch analysiert und ggf. Änderungsvorschläge und Anregungen für eine erleichterte Beschäftigung älterer Mitarbeiter gegeben. Zudem folgt eine Aufstellung möglicher Beschäftigungsformen für Altersrentner und die Bewertung dieser.

Zu Beginn dieser Arbeit wird im zweiten Kapitel die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt dargestellt. Im Mittelpunkt dieser Betrachtung stehen die neuen Rahmenbedingungen für Unternehmen, die sich aufgrund des demografischen Wandels ergeben. Zusätzlich erfolgt eine Darstellung der Wichtigkeit des Erfahrungswissens ältere Arbeitnehmer. Ein Überblick über den aktuellen Beschäftigungsstand älterer Menschen in Deutschland schließt diesen Teil der Arbeit ab.

Das dritte Kapitel befasst sich mit der Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsschutzrecht. Schwerpunktmäßig wird im Kündigungsschutzrecht die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl in § 1 Abs. 3 KschG betrachtet. Im Befristungsrecht erfolgt die Darstellung der speziellen Befristungsregelung für ältere Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 3 TzBfG. Beide Regelungen unterliegen im Verlauf dieses Kapitels nach ihrer Darstellung einer kritischen Würdigung. Zudem werden Vorschläge zur Verbesserung dieser Vorschriften generiert.

Im vierten Kapitel erfolgt die Untersuchung des Altersteilzeitgesetzes. Nach der Darstellung des Hintergrundes und der Entwicklung der Al-

¹ Vgl. Pahl (2002), S. 7. ² Vgl. Preis (2008 a), S. B 9.

tersteilzeit erfolgt die Erläuterung dessen Funktionsweise. Das Kapitel schließt mit Vorschlägen zur Umgestaltung der Altersteilzeit zu einem zukunftsfähigen Eingliederungsinstrument.

Im Anschluss hieran beschäftigt sich das fünfte Kapitel mit tarifvertraglichen Altersgrenzen zum Rentenalter, wodurch eine längere Beschäftigung dieser Personengruppe verhindert wird. Hierfür wird eingangs die Zulässigkeit von Altersgrenzen im Hinblick auf das Allgemeine Gleichbe-handlungsgesetz sowie auf das Verfassungsrecht ausführlich betrachtet. Anschließend folgen Handlungsempfehlungen zur Änderung von Altersgrenzen sowie der Aufruf zu einem Paradigmenwechsel.

Das sechste Kapitel nimmt eine ausführliche Betrachtung ausgewählter Senioritätsregeln vor. Den Mittelpunkt dieses Kapitels stellt dabei die Analyse von Unkündbarkeits- und Verdienstsicherungsvereinbarungen speziell für ältere Arbeitnehmer dar.

Das siebte Kapitel behandelt die Beschäftigung von Altersrentnern. Hiefür erfolgt zu Beginn die Darstellung und Bewertung möglicher Beschäfti-gungsformen für diese Personengruppe. Der zweite Teil dieses Kapitels beschäftigt sich mit der Abbildung der Sozialversicherungspflicht von Altersrentnern bei der Ausübung einer Beschäftigung sowie mit der Darstellung von möglichen Hinzuverdienstgrenzen.

Die vorliegende Arbeit schließt im achtem Kapitel mit einem Fazit

Diese Arbeit verwendet aufgrund der Einfachheit vorwiegend die männliche Sprachform. Bei allen männlichen Bezeichnungen sind stets auch Frauen gemeint.

2 Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der

Arbeitswelt

2.1 Definition „ältere Arbeitnehmer“

Eine eindeutige und allgemeingültige Begriffsbestimmung für „ältere Arbeitnehmer“ ist weder in Wissenschaft noch in Wirtschaft zu finden. Die Agentur für Arbeit fasst unter diesem Begriff beispielsweise Personen ³ während das Bundesministerium zwischen 50 und 65 Jahren zusammen,

für Familie, Senioren, Frauen und Jugend Personen ab dem 55. Lebensjahr und auch Arbeitnehmer oberhalb des Regelrentenalters innerhalb ⁴ Das Statistische Bundesamt - auf dessen dieser Begrifflichkeit sieht.

Ergebnisse sich einige theoretische Ausführungen dieser Arbeit stützenversteht unter „älteren Arbeitnehmern“ Erwerbspersonen zwischen dem ⁵ 56. und 65. Lebensjahr.

Verwunderlich ist, dass bei der Betrachtung älterer Arbeitnehmer die Gruppe der berufstätigen Regelaltersrentner regelmäßig außer Acht gelassen wird. Die Wichtigkeit dieser Arbeitnehmergruppe ist im Zuge der Diskussion um den demografischen Wandel, der eine alternde Belegschaft sowie einen baldigen Mangel an Fachkräften zur Folge hat bereits ⁶ So werden Unternehmen in einer breiten Öffentlichkeit klar geworden.

baldiger Zukunft über eine vermehrte Beschäftigung dieser Altersgruppe nachdenken (müssen).

Prinzipiell wird die Zuordnung in die Gruppe der älteren Mitarbeiter von ⁷ Die vorliegende verschiedenen Kriterien und Zielsetzungen beeinflusst. Arbeit schließt unter dem Begriff „ältere Arbeitnehmer“ demzufolge Personen ab dem 50. Lebensjahr genauso wie Personen nach Erreichen des Renteneintrittsalters in die Ausführungen mit ein.

³ Vgl. Bundesagentur für Arbeit, Zentralstelle für Arbeitsvermittlung (ZAV) (2006), S. 2. ⁴ Vgl. Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (1996), S. V ff.. ⁵ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008 a), S. 122. ⁶ siehe Gliederungspunkt 2.2. ⁷ Vgl. Prezewowsky (2007), S. 69.

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 4

2.2 Neue Rahmenbedingungen für Unternehmen

aufgrund des demografischen Wandels

Dass der deutsche Bevölkerungsbestand und dessen Struktur derzeit von einem beträchtlichem Wandel gekennzeichnet sind, zeigten jüngst die Ergebnisse des Statistischen Bundesamtes in der 11. Bevölkerungsvorausrechnung, in der die zukünftige Bevölkerungsentwicklung bis zum Jah- ⁸ Diebeiden re 2050 anhand verschiedener Szenarien dargestellt wurde. wesentlichen Entwicklungen und deren Auswirkungen auf Unternehmen werden im Folgenden kurz erläutert.

2.2.1 Abnahme der Bevölkerung

Die Entwicklung der Bevölkerung eines Landes wird vor allem von den ⁹ Geburten, Sterbefällen und Zuwanderungen beeinflusst.

10 in Deutschland führt dazu, dass Die anhaltend niedrige Geburtenrate

der Kreis der Frauen im gebärfähigen Alter stetig sinkt. Seit 1972 werden weniger Menschen geboren als versterben. Jedoch konnte diese Entwicklung regelmäßig durch ein positives Zuwanderungssaldo kompensiert werden. Seit einigen Jahren ist aber auch diese Zahl rückläufig, sodass es auch bei konstanter Geburtenrate zu einer Schrumpfung der Bevölke- ¹¹ Auchder geringfügige Anstieg der Geburten im Jahre 2007 rung kommt.

gegenüber dem Vorjahr um 12.000 konnte diesem Negativtrend nicht entgegenwirken. Durch die Mehrgeburten in 2007 steigerte sich die Ge- ¹² Dadie zukünftig geborenen Jahrburtenrate lediglich von 1,41 auf 1,46. gänge aber aufgrund der fallenden Bevölkerungszahlen zahlenmäßig kleiner als die ihrer Mütter sind, könnte nur mit einer Geburtenrate von 2,1 ¹³ dem Bevölkerungsrückgang entgegengewirkt werden.

Auch beeinflusst die Entwicklung der Sterbefälle den Bestand der Einwohner negativ. Grundlegende Verbesserungen der Lebens- und Arbeitssituation haben seit Jahren eine spürbar steigende Lebenserwartung zur Folge. Jedoch wird die Anzahl der Versterbenden in naher Zukunft an- ⁸ Vgl. Bomsdorf, Babel (2007), S. 905, abrufbar unter: http://www.destatis.de/ jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Publikationen/Querschnitt sveroeffentlichungen/WirtschaftStatistik/Gastbeitraege/11Bevoelkerungsvorausb ,property=file.pdf, aufgerufen am 12.02.2009. ⁹ Vgl. Brandenburg, Domschke (2007), S. 18.

¹⁰ Die Geburtenrate oder Geburtenziffer ist ein Maß für die Geburtenhäufigkeit. Sie

ergibt sich aus der Addition der durchschnittlichen Kinderzahlen je Frau im Alter zwischen 15 und 49, Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 a), S. 54. ¹¹ Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 b), S. 13 f..

¹² Vgl. Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (2009), S. 43. ¹³ Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 c), S. 2.

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 5

steigen, da die stark besetzten Jahrgänge („Baby-Boom Generation“) in ¹⁴ das hohe Alter gekommen sind.

Abbildung 1 veranschaulicht grafisch die voraussichtliche Entwicklung der Bevölkerung bis 2050.

Abb. 1: Entwicklung der Bevölkerungszahl in Deutschland, Statistisches Bundesamt (2006 a), S. 34.

Bereits heute ist der Bevölkerungsrückgang deutlich spürbar. Das Gebur- ¹⁵ betrugim Jahre 2007 142.293. ¹⁶ tendefizit

Eine fallende Gesamtbevölkerung hat zwangsläufig auch ein Sinken der ¹⁷ Der demografische Wandel äußert sich Erwerbsbevölkerung zur Folge.

demzufolge am Arbeitsmarkt in einer Verschärfung des bereits existierenden Fachkräftemangels. Die Anzahl der älteren Arbeitnehmer die kurz vor dem Ruhestand stehen steigt, während die Summe der Nachwuchskräfte ¹⁸ Die Auswirkungen sind für Unternehmen bereits gravierend abnimmt.

unmittelbar zu spüren. Laut einer Studie eines Personalmagazins müssen Unternehmen in einigen Bereichen z.B. in Fertigung und Produktion bereits in 36 % der Neueinstellungen mit Problemen aufgrund des Perso-

¹⁴ Vgl.Statistisches Bundesamt (2006 b), S. 5.

¹⁵ Das Geburtendefizit beschreibt die Differenz zwischen Gestorbenen und Gebore-

nen, Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 b), S. 14. ¹⁶ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008 c), S. 1.

¹⁷ Unter dem Begriff „Erwerbsbevölkerung“ werden allgemein Personen zwischen

dem 15. und 65. Lebensjahr zusammengefasst, Vgl. Buck, Kistler, Mendius (2002), S.13. ¹⁸ Vgl. Prezewowsky (2007), S. 1.

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 6

¹⁹ Altersgrenzen in Arbeitsverträgen oder die grundnalmangels kämpfen.

sätzliche Bevorzugung von jungem Personal bei Einstellungen verringern ²⁰ Zwar bewirkt der techdie Anzahl der potentiellen Mitarbeiter zusätzlich. nische Fortschritt mit immer intelligenteren Maschinen, dass der Bedarf an Arbeitskräften grundsätzlich abnimmt. Aber auch diese Entwicklung kann den Fachkräftemangel nicht entschärfen, da die wegfallenden Arbeiten vorwiegend auf niedriger qualifiziertes Personal entfallen und der Bedarf an höher qualifizierten Arbeitnehmern aufgrund der Komplexität der ²¹ neuen Technologien stetig zunimmt.

Bereits heute fehlen in deutschen Unternehmen rund 22.000 Ingenieure. Alarmierend erscheint diese Zahl vor allem deshalb, weil jede Ingenieur- ²² stelle zusätzlich mit 1,8 Positionen innerhalb des Betriebes verknüpft ist. In naher Zukunft wird sich diese bedenkliche Situation aufgrund der demografischen Entwicklungen noch weiter verschärfen.

2.2.2 Veränderungen in der Altersstruktur

Neben dem Bevölkerungs- bzw. Arbeitskräfterückgang macht sich der demografische Wandel vor allem durch Veränderungen in der Altersstruk- ²³ tur der Bevölkerung und Unternehmen bemerkbar. Der Aufbau der Bevölkerung ähnelt schon lange eher einer „zerzausten Tanne“ als einer Pyramide. Dabei bilden die Personen im mittleren Alter die größte Gruppe, während immer weniger Jüngere nachrücken. Da die „starken Jahrgänge“ bis 2050 zu den Älteren gehören werden, verschiebt ²⁴ Zusich der zahlenmäßig größte Bevölkerungsanteil enorm nach oben. sätzlich führt die steigende Lebenserwartung insgesamt zu einer Alterung der Bevölkerung und demzufolge zu Veränderungen in der Altersstruk- ²⁵ Nachden Sterbetafeln von 2005/2007 liegt die durchschnittliche tur. ²⁶ Nach Lebenserwartung für Männer bei 76 und bei Frauen bei 82 Jahren. den Ergebnissen der Bevölkerungsvorausrechnung wird dieses Lebensalter bei neugeborenen Jungen im Jahre 2050 auf 83,5 und bei Mädchen ²⁷ auf 88 Jahren steigen.

Die Auswirkungen bei einer derartigen Entwicklung sind alarmierend. Zum einen verringert sich die Altersgruppe der 0 bis unter 20-Jährigen von heute 16,5 Millionen je nach Szenario bis 2050 um bis zu 26 %. Zum an-

¹⁹ Vgl.Hug (2008), S. 6.

²⁰ Vgl. Prezewowsky (2007), S. 36. ²¹ Vgl. Brandenburg, Domschke (2007), S. 48 f.. ²² Vgl. Brandenburg, Domschke (2007), S. 50. ²³ Vgl. Kapp, Buck, Kistler (2000), S. 11. ²⁴ Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 a), S. 34. ²⁵ Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 b), S. 7. ²⁶ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008 b), S. 2 f.. ²⁷ Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 b), S. 7.

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 7

deren gewinnt die Bevölkerung ab 65 Jahren um bis zu 55 % und steigt ²⁸ somit von 15,9 auf bis zu 24,7 Millionen an.

Eine Vielzahl von Unternehmen weist bereits heute eine konzentrierte Altersstruktur auf. Diese wurde vor allem durch die Möglichkeiten eines frühzeitigen Ruhestandes und die niedrige Einstellungsquote von Nachwuchskräften im Bezug auf die freigewordenen Stellen beeinflusst. Das Alter der Kernbelegschaft bewegt sich demnach heute häufig zwischen 30 ²⁹ So konnte seit 1991 ein stetiges Ansteigen des Durch-und 50 Jahren.

schnittsalters in den Unternehmen von 38,8 auf 40,8 Jahre in 2004 ver- ³⁰ Auchin Zukunft kann aufgrund der prognostizierten zeichnet werden.

demografischen Entwicklungen mit einer Fortsetzung dieses Trends ge- ³¹ Sowird die noch weit verbreitete Frühverrentung oderechnet werden.

das Benachteiligen älterer Mitarbeiter bei Weiterbildungen für Unterneh- ³² Dagegenwerden vor allem berufliche Weitermen bald untragbar sein.

bildungen für ältere Mitarbeiter immer wichtiger. Es ist notwendig, deren ³³ Den Potenziale zu erkennen, auszubauen und bestmöglich zu nutzen. Unternehmen stehen hierbei hilfreiche Instrumente und Konzepte, wie Karriereplanung oder Planung der Lebensarbeitszeit zur Verfügung. Zusätzlich muss die Beschäftigungsfähigkeit der älteren Belegschaft mög- ³⁴ Sogilt es in Zukunft Themen wie lichst lange erhalten werden.

„…Gesundheitsschutz und -förderung, (…) Lebenslanges Lernen, Motivationserhalt und- förderung...“ stärker innerhalb der Betriebe zu integrie- ³⁵ ren.

Um die Innovationskraft und Leistungsfähigkeit der Betriebe langfristig sicherstellen zu können, ist es unumgänglich sich bereits heute mit der Alterung der Belegschaft auseinander zu setzen und geeignete Maßnah- ³⁶ men für die Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit abzuleiten.

²⁸ Vgl. Statistisches Bundesamt (2006 a), S. 36.

²⁹ Vgl. Bullinger, Buck (2007), S. 18. ³⁰ Vgl. Statistisches Bundesamt (2004), S. 39. ³¹ Vgl. Köchling (2002), S. 21.

³² Vgl. Buck (2004), S. 4, abrufbar unter: http://www.demotrans.de/documents/

IFO_Schnelldienst_buck.pdf, aufgerufen am 11.02.2009.

³³ Vgl. Bundesministerium für Bildung und Forschung (2001), S. 39, abrufbar unter:

http://www.demotrans.de/documents/BBBAuszug2.pdf, aufgerufen am 11.02.2009. ³⁴ Vgl. Köchling (2002), S. 21. ³⁵ Heinze, Naegele (2008), S. 17.

³⁶ Vgl. Buck (2004), S. 4, abrufbar unter: http://www.demotrans.de/documents/

IFO_Schnelldienst_buck.pdf, aufgerufen am 11.02.2009.

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 8

2.3 Wertvolles Erfahrungswissen älterer Mitarbeiter

Neben der immer stärkeren Bedeutung älterer Menschen aufgrund des demografischen Wandels, gewinnt der ältere Mitarbeiter auch wegen der Wichtigkeit seines Erfahrungswissens eine immer bedeutendere Stellung in Unternehmen.

Es existieren zwei Arten von Wissen: explizites und implizites Wissen. Explizites Wissen ist methodisch, systematisch und für jedermann zugänglich. Da dieses Wissen „erfassbar“ ist, kann es z.B. durch Speicherung auf einem Datenträger jedermann zugänglich gemacht werden. Im Gegensatz dazu, kann implizites Wissen als personenabhängig bezeichnet werden und ist demzufolge schwer zu speichern oder weiterzugeben. Implizites Wissen ist ausschließlich in den Köpfen der Individuen gespeichert und steht demnach nicht für eine gesamte Organisation, sondern ³⁷ nur für die einzelne Person zur Verfügung.

Erfahrungswissen kann unter den Begriff des impliziten Wissens gefasst werden. Es beinhaltet Kenntnisse und Fähigkeiten, die im Berufsleben durch vergangenheitsbezogene Ereignisse und Erfahrungen erworben ³⁸ Im Berufsleben wird Erfahrungswissen häufig als „Praxiskomwerden.

petenz, Intuition, Gespür oder Gefühl für Arbeitsabläufe, Arbeitsdispositi- ³⁹ Trägerdieses Wissens kennen onen und Problemlösungen“ betrachtet.

beispielsweise die Bedeutung der unterschiedlichen Geräusche von Maschinen oder wissen genau, welche Handgriffe zum optimalen Arbeitser- ⁴⁰ gebnis führen.

Die Ausprägung des Erfahrungswissens wird von der Ausführung der jeweiligen Tätigkeit und besonders von der Dauer der Tätigkeitsausführung beeinflusst. Demzufolge verfügen ältere Mitarbeiter in der Regel über ein besser ausgeprägtes Erfahrungswissen als ihre jüngeren Kollegen. Da die Entstehung und Weitergabe des Erfahrungswissens ein langwieriger Prozess ist, kann die frühzeitige Entlassung älterer Mitarbeiter zu einem ⁴¹ Im Falle des Ausscheidens älte-enormen Verlust an Know-how führen.

rer Arbeitnehmer besteht beispielsweise die Gefahr der Beeinträchtigung ⁴² von innerbetrieblichen Abläufen, Projekten oder Kundenbeziehungen.

³⁷ Vgl. North (2005), S. 43.

³⁸ Vgl. Böhle (2005), S. 10.

³⁹ Projekt „Kompetenzentwicklung in vernetzten Lernstrukturen“ (KomNetz) (2006),

S. 56.

⁴⁰ Vgl. Doyè, Bittner, Hellmeyer, u.a. (2005), S. 41. ⁴¹ Vgl. Plath (2002), S. 522.

⁴² Vgl. Internetauftritt der Gesellschaft für Arbeitsschutz- und Humanisierungsfor-

schung mbH (GfAH), Berufsaustritt, Übergang in die Rente, abrufbar unter: http://www.demowerkzeuge.de/index.php?li=2&fl=156&si=205&lang=de&css=sta ndard, aufgerufen am 13.02.2009.

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 9

Diese Einbußen können daher die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit ⁴³ eines Betriebes nachhaltig negativ beeinflussen.

Immer mehr Unternehmen haben sich aufgrund der Wichtigkeit älterer und erfahrener Mitarbeiter wieder für eine verstärkte Beschäftigung älterer Arbeitnehmer in so genannten „Mischbelegschaften“ entschieden. Durch junge und ältere Mitarbeiter in Unternehmen wird hier ein nachhaltiger ⁴⁴ Wissenstransfer zwischen Jung und Alt gewährleistet.

2.4 Die Beschäftigungssituation älterer Menschen in

Deutschland

Aufgrund des immer früheren Austretens der Arbeitnehmer aus der Arbeitswelt, sank die Beschäftigungsquote älterer Personen seit den Neunziger Jahren stetig ab. Da jüngst die gesetzlichen Möglichkeiten zur Inanspruchnahme einer Frühverrentung eingeschränkt wurden, kann jedoch seit 2006 bei den 55 bis 64-jährigen wieder ein beträchtlicher Zuwachs bei der Erwerbsbeteiligung verzeichnet werden (siehe Tabelle 1). So stieg die ⁴⁵ der Altersgruppe von 55 - 59 im Jahr 2006 um 10,3 % Erwerbsquote ⁴⁶ und bei den 60 bis 64-jährigen sogar um 14,8 % an.

Im Vergleich zu anderen Ländern ist die Erwerbsquote älterer Menschen in Deutschland jedoch trotz des enormen Anstiegs in den vergangenen Jahren als verhältnismäßig gering anzusehen. In Amerika beträgt der

Anteil der erwerbstätigen Personen ab 65 Jahren beispielsweise 16 % ⁴⁸ in dieser Altersgruppe eine Bewo hingegen in Deutschland nur 3,4 % schäftigung ausüben.

⁴³ Vgl. Plath (2002), S. 522.

⁴⁴ Vgl. Schley, Nakhosteen, Ott, (2008), S. 216.

⁴⁵ Die Erwerbsquote bezeichnet den Anteil der Erwerbspersonen an der jeweiligen

Beschäftigungsgruppe, Vgl. Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr.407 vom 28.09.2005, Pressemitteilung Nr.407 vom 28.09.2005, Aktuelle Fakten zum Tag der älteren Menschen, abrufbar unter: http://www.destatis.de/jetspeed/portal /cms/Sites/destatis/Internet/DE/Presse/pm/2005/09/PD05__407__p001.psml, aufgerufen am 22.03.2009. ⁴⁶ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008 a), S. 113.

⁴⁷ Vgl. Internetauftritt des U.S. Bureau of labor statistics, older people, abrufbar un-

ter: http://www.bls.gov/spotlight/2008/older_workers/data.htm#chart_01, aufgerufen am 21.02.2009.

⁴⁸ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008 d), S. 85.

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 10

Tabelle 1: Erwerbsquoten nach Altersgruppen, Statistisches Bundesamt (2008 a), S. 114.

Die Europäische Union erkannte bereits 2003 die Notwendigkeit einer stärkeren Beschäftigung älterer Arbeitnehmer und setzte sich das Ziel, bis zum Jahr 2010 die Erwerbsquote der 55 bis 64-jährigen innerhalb der ⁴⁹ Bereits 2006 konnte gesamten Mitgliedsstaaten auf 50 % zu erhöhen. ⁵⁰ Deutschland hier eine zielnahe Erwerbsquote von 48,4 % aufweisen. Trotz der oben genannten positiven Entwicklungen, ist die aktuelle Beschäftigungssituation älterer Personen aufgrund der dargestellten demografischen Entwicklungen sowie der Wichtigkeit älterer Arbeitnehmer in Unternehmen angesichts ihres häufig breiten Erfahrungswissens noch zu gering.

Darüber hinaus wird die Notwendigkeit einer stärkeren Erwerbsbeteiligung älterer Arbeitnehmer von einem stetigen Anstieg der Teilzeitbeschäftigungen weiter verstärkt. Im Jahr 2008 gingen bereits 25,8 % aller Erwerbstä-

tigen in Deutschland einer Teilzeitbeschäftigung nach. ⁵² Da der spätere Rendem Jahre 1991 ist dies ein Anstieg von 11,82 %.

⁴⁹ Vgl. Rat der Europäischen Union, Beschluss vom 22.07.2003 (2003/578/EG),

S. 5.

⁵⁰ Vgl. Statistisches Bundesamt (2007), S . 6.

⁵¹ Vgl. Rengers (2008), Unterbeschäftigung und Teilzeitbeschäftigung im Jahr

2008, abrufbar unter: http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/ destatis/Internet/DE/Content/Publikationen/Querschnittsveroeffentlichungen/ WirtschaftStatistik/Arbeitsmarkt/Beschaeftigung92009,property=file.pdf, aufgerufen am 09.10.2009.

⁵² Im Jahre 1991 gingen von insgesamt 29.151.000 Beschäftigten 4.736.000 Millio-

nen Beschäftigte einer Teilzeitbeschäftigung nach, Vgl. Breiholz (2003), Ergebnisse des Mikrozensus 2002, abrufbar unter: http://www.destatis.de/jetspeed/ portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Publikationen/Querschnittsveroe

Die Bedeutung älterer Arbeitnehmer in der Arbeitswelt - Seite 11

tenanspruch durch die Höhe der Einzahlungen in die Rentenkassen beeinflusst wird, haben Teilzeitbeschäftigungen häufig niedrigere Rentenan- ⁵³ Dementsprechendwerden Rentner sprüche im Ruhestand zur Folge.

auch aufgrund dieser Tatsache gezwungen sein, nach Erreichen des Renteneintrittsalters weiterhin einer Berufstätigkeit nachzugehen.

Einige Länder, wie z.B. Schweden, Schweiz oder die USA konnten die Erwerbsquote älterer Menschen in der Vergangenheit bereits erfolgreich steigern. Zur Erreichung dieses Ergebnisses verringerten die „Erfolgsländer“ vor allem die Anreize für einen frühzeitigen Ausstieg aus dem Erwerbsleben, bauten die Möglichkeiten und die staatliche Förderung von Vorruhestandsmaßnahmen ab und hoben bestehende Beschäftigungs- ⁵⁴ barrieren für ältere Arbeitnehmer auf.

ffentlichungen/WirtschaftStatistik/Leseprobe/Wista Juli03,property=file.pdf, aufgerufen am 09.10.2009.

⁵³ Vgl. Hans-Böckler-Stiftung, (2006), Atypische Beschäftigung, in der Regel

schlecht für die Rente, abrufbar unter: http://www.boeckler.de/pdf/impuls_2006_ 19_7.pdf, aufgerufen am 08.10.2009. ⁵⁴ Vgl. Funk (2004), S. 50 f..

3 Analyse ausgewählter Regelungen im

Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

älterer Arbeitnehmer

Einige Gesetze enthalten spezielle Schutzregelungen für ältere Arbeitnehmer. Hintergrund dieser Normen ist die Tatsache, dass Arbeitnehmer ⁵⁵ mit zunehmendem Alter Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt haben. ⁵⁶ in § 1 Abs. 3 KschG das So berücksichtigt das Kündigungsschutzgesetz

Lebensalter als Sozialkriterium bei der Durchführung einer Sozialauswahl. ⁵⁷ eine erleichterte Befristungsmöglich-Ebenso enthält § 14 Abs. 3 TzBfG

keit für Arbeitnehmer ab dem vollendeten 52. Lebensjahr. Im Folgenden werden beide Regelungen genauer analysiert und abschließend mögliche Handlungsempfehlungen aufgezeigt.

3.1 Einbeziehung des Lebensalters bei der Sozialauswahl

(§ 1 Abs. 3 KschG)

Bei der Durchführung der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KschG wird un- ⁵⁸ verpönte ter anderem das im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz Sozialkriterium „Lebensalter“ mit einbezogen. Im Weiteren wird nach einer kurzen Darstellung der Funktionsweise der Sozialauswahl die Zulässigkeit des Kriteriums „Lebensalter“ bei deren Durchführung genauer beleuchtet. Überlegungen zu möglichen Änderungsvorschlägen runden die Ausführungen in diesem Teil des Kapitels ab.

⁵⁵ Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 701/07, in: BeckRS 2009 58467, 2009,

Absatz-Nr. 41 f..

⁵⁶ Kündigungsschutzgesetz (KSchG) in der Fassung der Bekanntmachung vom

25.08.1969 (BGBl. I S. 1317), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.03.2008 (BGBl. I S. 444).

⁵⁷ Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befris-

tungsgesetz - TzBfG) vom 21.12.2000 (BGBl. I S. 1966), Zuletzt geändert durch Art. 1 G zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen vom 19.04. 2007 (BGBl. I S. 538).

⁵⁸ Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14.08.2006, (BGBl. I S.

1897), zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 66 Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 05.02.2009, (BGBl. I S. 160).

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

3.1.1 Funktionsweise der Sozialauswahl nach (§ 1 Abs. 3 KschG)

Ist ein Arbeitgeber nach § 1 Abs. 3 KschG gezwungen betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen, muss dieser die zu kündigenden Mitarbeiter ⁵⁹ Kommt der Arbeitgeber dieser anhand einer Sozialauswahl ermitteln.

Pflicht nicht nach, sind ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen gemäß § 1 Abs. 2 KschG, bei einer mindestens sechsmonatigen Be- ⁶⁰ Die triebszugehörigkeit sozial ungerechtfertigt und demnach unwirksam. soziale Auswahl erfolgt anhand der vier Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflicht und Schwerbehinderung (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KschG). Alle Gesichtspunkte sind bei Durchführung der Sozialauswahl als ⁶¹ gleichwertig anzusehen.

Grundsätzlich kann die Sozialauswahl in mehrere Abschnitte unterteilt ⁶² Zu Beginn erfolgt in einem ersten Schritt die Ermittlung der Arwerden. ⁶³ Die beitnehmer, zwischen denen die soziale Auswahl stattfinden wird. notwendige Vergleichbarkeit der Mitarbeiter wird durch die ausschließliche Einbeziehung arbeitsplatzbezogener Merkmale gewährleistet. Es werden also nur Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen, die un- ⁶⁴ Deshalberfolgt die Feststellung der in die tereinander vergleichbar sind.

Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer anhand der ausgeübten Tätigkeit. Dies umschließt jedoch nicht nur gleiche Arbeitsplätze, sondern auch gleichwertige Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Beschäftigung und Ausbildung innerhalb einer kurzen Einarbei- ⁶⁵ GrundlegendeVoraussetzung hierfür ist, dass tungszeit ausführen kann.

die Arbeitnehmer aufgrund der Regelungen im Arbeitsvertrag auch auf ⁶⁶ einen Arbeitsplatz mit gleichwertiger Tätigkeit versetzt werden können. Ist der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer ermittelt, erfolgt die Feststellung und Auswertung der Sozialdaten basierend auf den oben ge-

⁵⁹ Vgl.Kiel, Heinrich (2007), § 1, Rn. 654.

⁶⁰ Vgl. Gesetzesentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN zu

Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.06.2003 (BT-Dr. 15/1204), S. 11, Vgl. Kiel, Heinrich (2007), § 1, Rn. 654.

⁶¹ Vgl. BAG, Urteil vom 09.11.2006 - 2 AZR 812/05, in: NZA, Heft 10, 2007, S. 549

- 552, S. 552, Vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005 - 2 AZR 480/04, in: NZA, Heft 4, 2006, S. 207 - 211, S. 207, Vgl. Gesetzesentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.06.2003 (BT-Dr. 15/1204), S. 11, Vgl. Bader (2004), S. 74. ⁶² Vgl. Spinner (2008), S. 158. ⁶³ Vgl. Spinner (2008), S. 154. ⁶⁴ Vgl. Ruge (2006), Rn. 135, Vgl. Müller (2008), S. 63. ⁶⁵ Vgl. BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 697/01, in: NZA, Heft 15, 2003, S. 849

- 854, S. 851, Vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005 - 2 AZR 480/04, in: NZA, Heft 4, 2006, S. 207 - 211, S. 209, Vgl. BAG, Urteil vom 17.02.2000 - 2 AZR 142/99, in: NZA, Heft 15, 2000, 822 - 825, S. 823. ⁶⁶ Vgl. Ruge (2006), Rn. 139.

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

⁶⁷ Im dritten Schritt müssen die Mitarbeiter nannten vier Sozialkriterien.

unter Berücksichtigung der ausgewerteten Daten schließlich in eine sinn- ⁶⁸ AlsHilfsmittel dienen häufig so ge-

volle Reihenfolge gebracht werden. nannte Punktetabellen oder Punktesysteme. der vier Auswahlkriterien isoliert voneinander sowie im Verhältnis zuein- ⁷⁰ DasBundesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit dieses „Hilfsmit-ander. ⁷¹ tels“ bei der Sozialauswahl in der Vergangenheit regelmäßig bejaht.

Eine vollständig durchgeführte Sozialauswahl zeigt als Ergebnis diejenigen Arbeitnehmer auf, die aufgrund ihrer Sozialpunkte am wenigsten auf das Arbeitsverhältnis angewiesen sind und demzufolge in diesem Zusammenhang betriebsbedingt entlassen werden können. Von der Kündigung verschont bleiben demnach ältere, betriebstreue, stark unterhalts- ⁷² DerArbeitgeber hat hier jedoch pflichtige oder behinderte Mitarbeiter.

die Möglichkeit, Mitarbeiter nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KschG vor der sozialen Auswahl zu verschonen, wenn deren Weiterbeschäftigung aufgrund ihrer besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur ein berechtigtes Unternehmensin- ⁷³ teresse darstellt.

3.1.2 Zulässigkeit der Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl nach dem AGG

Die obigen Ausführungen zeigen deutlich, dass das Lebensalter eines Arbeitnehmers ein unmittelbar zu berücksichtigendes Kriterium bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KschG und somit bei ordentlichen, betriebsbedingten Kündigungen darstellt. Aus diesem Grund wird im Folgenden die Zulässigkeit einer Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl im Hinblick auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz überprüft.

⁶⁷ Vgl. Spinner (2008), S. 158.

⁶⁸ Vgl. Kiel, Heinrich (2007), § 1, Rn. 655.

⁶⁹ Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 701/07, in: BeckRS 2009 58467, 2009,

Absatz-Nr. 40 f., Vgl. BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 697/01, in: NZA, Heft 15, S. 849 - 854, S. 850, Vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2000 - 2 AZR 533/99, in: NZA, Heft 11, 2001, S. 601 - 605, S. 601. ⁷⁰ Vgl. Spinner (2008), S. 158.

⁷¹ Vgl. u.a. BAG, Urteil vom 09.11.2006 - 2 AZR 812/05, in: NZA, Heft 10, 2007, S.

549 - 552, S. 549 ff., Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 701/07, in: BeckRS 2009 58467, 2009, Absatz-Nr. 40 f..

⁷² Vgl. BAG, Urteil vom 04.05.2006 - AZR 299/05, in: Arbeitsrechtliche Praxis, §

613 a BGB, Nr. 304, 2006, Absatz-Nr. 24, Vgl. Sprenger (2006), S. 286. ⁷³ Vgl. Kiel, Heinrich (2007), § 1, Rn. 655.

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

3.1.2.1 Unmittelbare Benachteiligung aufgrund des Alters bei der

Sozialauswahl

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz hat seinen Ursprung in der ⁷⁴ europäischen Diskriminierungsrichtlinie 2000/78EG und trat am

18.08.2006 durch Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht in Kraft. Nach § 1 AGG soll das Gesetz Benachteiligungen aufgrund „der Rasse, der ethnischen Herkunft, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen ⁷⁵ So sind Benachteiligungen auf- Identitätvermeiden oder beseitigen“.

grund des Lebensalters gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unter anderem im Bezug auf „Entlassungsbedingungen“ unzulässig. Da Kündigungen gene- ⁷⁶ eröffnetdies den rell den Entlassungsbedingungen zuzuordnen sind, Anwendungsbereich des AGG und verbietet somit einen Verstoß gegen ein darin geregeltes Diskriminierungsverbot. Der Gesetzgeber unterteilt mögliche Ungleichbehandlungen im Sinne des ⁷⁷ Die Berück-AGG in mittelbare sowie unmittelbare Benachteiligungen. sichtigung des Lebensalters im Falle einer Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen benachteiligt jüngere Mitarbeiter unmittelbar. Unterscheiden sich beispielsweise zwei Arbeitnehmer mit sonst gleichen Sozialpunkten lediglich hinsichtlich ihres Lebensalters, wird die schutzwürdigere Beurteilung eines höheren Alters dazu führen, dass der Jüngere von beiden das Unternehmen verlassen muss.

Aufgrund dieser Erkenntnisse liegt bei der Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl eine Ungleichbehandlung aufgrund des Alters nach §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG i.V.m. § 3 Abs. 1 AGG vor. Eine ungleiche Behand- ⁷⁸ FürKündigungen lung könnte jedoch nach § 10 AGG gerechtfertigt sein. ⁷⁹ Gemäß § 10 Satz kommt hier im Speziellen § 10 Nr. 5 AGG in Betracht. 1 AGG muss das mit der Diskriminierung verfolgte Ziel für eine gerechtfertigte Benachteiligung zum einen legitim sowie objektiv sein. Zum anderen ist es notwendig, dass die Mittelwahl zur Erreichung des Zieles den Ver-hältnismäßigkeitsgrundsätzen „Angemessenheit“ sowie „Erforderlichkeit“ ⁸⁰

Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine ungleiche genügt. ⁷⁴ Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemei-

nen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, EU-Dok.-Nr. 3 2000 L 0078, (ABl. Nr. L 303 S. 16), Verkündungsstand 08.05.2009.

⁷⁵ Vgl. Wisskirchen (2006), S. 8, Vgl. Bauer, Göpfert, Krieger (2008), Einleitung Rn.

8.

⁷⁶ Vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.2006 - C-13/05, in: NZA, Heft 15, 2006, S. 839 -

841, S. 840.

⁷⁷ Vgl. Kamanabrou (2006 a), S. 324 f., Vgl. Wisskirchen (2006), S. 11. ⁷⁸ Vgl. Wendeling - Schröder (2007), S. 1400 f.. ⁷⁹ Vgl. Wisskirchen (2006), S. 15. ⁸⁰ Vgl. Bauer, Göpfert, Krieger (2008), § 10 Rn. 21 f..

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

Behandlung aufgrund des Alters nach den Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im Regelfall als gerechtfertigt anzusehen. Jedoch enthält das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz § 2 Abs. 4 AGG, der die Anwendung des Gesetzes bei Kündigungsfragen vollständig ⁸¹ ausschließt.

Demzufolge kann die Zulässigkeit einer Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialkriterium bei betriebsbedingten Kündigungen letztendlich nicht im Hinblick auf das AGG beurteilt werden. Aufgrund der obigen Ausführungen wird im Weiteren die Europarechtskonformität der in § 2 Abs. 4 AGG befindlichen Regelung zum Ausschluss von Kündigungen vom Geltungsbereichs des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes genauer beleuchtet und die daraus resultierenden Folgen aufgezeigt.

3.1.2.2 Europarechtskonformität und Anwendbarkeit des § 2 Abs. 4 AGG

Wie soeben dargestellt, liegt durch die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KschG eine unmittelbare Benachteiligung aufgrund des Alters im Sinne des AGG vor. § 2 Abs. 4 AGG schließt Kündigungen jedoch ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Gesetzes aus und verweist auf die einschlägigen Rege- ⁸² Nachder lungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Begründung des Rechtausschusses zum AGG sei diese Regelung speziell für den Anwendungsbereich der Kündigungen zugeschnitten und ⁸³ sollen deshalb ausschließlich angewandt werden.

Dies ist problematisch, da die Europäische Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG, die durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz in deut- ⁸⁴ DieGesches Recht umgesetzt wurde, auch bei Kündigungen greift. setzgebung hatte die Richtlinie 2000/78/EG bis zum Ende der Umsetzungsfrist in deutsches Recht bei Wahlfreiheit von Form und Mittel zu ⁸⁵ Da die Gültigkeit des AGG für Kündigungen ausdrücklich integrieren.

ausgeschlossen wurde und die Umsetzungsfrist der Richtlinie mittlerweile ausgelaufen ist, kann hier klar von einem Umsetzungsdefizit gesprochen ⁸⁶ Uneinigkeit herrscht beim Schrifttum über die dadurch resultiewerden.

renden Folgen. Ein Teil des Schrifttums ist der Auffassung, dass keine gesetzlichen Änderungen und demnach auch keine Überarbeitung des §

⁸¹ Vgl. Deinert (2007), S. 276, Vgl. auch BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR

523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 - 367, Absatz-Nr. 29. ⁸² Vgl. Kamanabrou (2007), S. 199, Vgl. Bayreuther (2006), S. 1842. ⁸³ Vgl. Däubler (2008), § 2, Rn. 257. ⁸⁴ Vgl. Bauer, Göpfert, Krieger (2008), § 10, Rn. 42.

⁸⁵ Vgl. § 249 Uabs. 3 EGV, Vgl. Wolffgang, Kock, Stüwe, u.a. (2007), S. 242 f.. ⁸⁶ Vgl. Schleusener (2008), § 2, Rn. 28, Vgl. Kamanabrou (2007), S. 205.

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

4 Abs. 2 AGG notwendig sind. Vielmehr seien die einschlägigen Gesetze zum Kündigungsrecht, also das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Kündigungsschutzgesetz richtlinienkonform auszulegen. Das bedeute demnach, dass diese Gesetze dem Inhalt der Antidiskriminierungsrichtlinie ⁸⁷ Die wohl 2000/78/EG soweit wie möglich Rechnung tragen müssen. überwiegende Auffassung geht jedoch von einer Unanwendbarkeit des § ⁸⁸ Eine richtlinienkonforme Auslegung der Norm ist 2 Abs. 4 AGG aus.

nach ihrer Ansicht nämlich nicht möglich. Bei einer solchen Auslegung müssen nationale Gerichte bei einem Rechtstreit zwischen zwei Privatpersonen das nationale Recht soweit wie möglich am Wortlaut sowie am Ziel der betreffenden Richtlinie auslegen, damit das Ergebnis mit der Ziel- ⁸⁹ Dabeisind die Gerichte jedoch setzung der Richtlinie in Einklang steht.

angehalten, die Grenzen der Gesetzesauslegung nicht zu überschreiten. Die richtlinienkonforme Auslegung darf daher mit dem Willen des Gesetz- ⁹⁰ Dader deutsche Gesetzgeber im gebers nicht in Widerspruch stehen.

AGG ausschließlich auf die Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz verweist, soll die Anwendung des AGG im Bezug auf diesen Bereich vollkommen ausgeschlossen sein. Eine richtlinienkon-forme Auslegung ist demnach unmöglich. Es ist daher davon auszugehen, dass der Europäische Gerichtshof § 2 Abs. 4 AGG in einer zukünfti- ⁹¹ Dieswürde letztendgen Entscheidung für unanwendbar erklären wird. lich zur Folge haben, dass das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz auch für den Bereich der Kündigungen einschlägig ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat erst jüngst zur Gültigkeit des § 2 Abs. 4 ⁹² So stellte das BAG klar, dass das AGG trotz AGG Stellung genommen.

§ 2 Abs. 4 AGG auch für Kündigungen gelte. Hintergrund der Regelung sei die Tatsache gewesen, dass der Gesetzgeber bei der Konzipierung des AGG annahm, die Regelungen im Kündigungsschutzgesetz entsprächen bereits den Wertungen der Richtlinie 2000/78/EG in ausreichendem ⁹³ Zusätzlich betonte das BAG, der Ausschluss des AGG für den Maße.

Bereich der Kündigungen gelte nur auf den ersten Blick. So bilde der

⁸⁷ Vgl. Bauer, Göpfert, Krieger (2008), § 10, Rn. 42, Vgl. Kamanabrou (2007), S.

201 f..

⁸⁸ Vgl. Schleusener (2008), § 2, Rn. 29, Vgl. Däubler (2008), § 2, Rn. 263, Thüsing

(2007 a), Rn. 115 ff..

⁸⁹ Vgl. EuGH, Urteil vom 05.10.2004 - Rs C 397/01, in: Arbeitsrechtliche Praxis, Nr.

12 zu EWG-Richtlinie Nr. 93/104, 2004.

⁹⁰ Vgl. BAG, Beschluss vom 18.02.2003 - 1 ABR 2/02, in: NZA, Heft 13, 2003, S.

742 - 751, S. 747. ⁹¹ Vgl. Schleusener (2008), § 2, Rn. 32 f..

⁹² Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 -

367.

⁹³ Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 -

367, Absatz-Nr. 16.

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

Wortlaut der Regelung deren Sinn nicht vollständig ab. Denn nach §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sowie § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG seien Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters ausdrücklich auch bei Entlassungsbedingun- ⁹⁴ gen unzulässig.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fallen gerade ⁹⁵ Diese Kündigungen unter den Bereich der Entlassungsbedingungen. Aussage steht mit § 2 Abs. 4 AGG in Widerspruch. Wenn der Gesetzgeber Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters ausdrücklich verhindern will, leuchtet es wenig ein, die Anwendung des AGG auf Kündigungen ⁹⁶ Der Bericht des Rechtausschusses zum vollkommen auszuschließen.

AGG macht deutlich, dass § 2 Abs. 4 AGG ein „zweites Kündigungsrecht“ ⁹⁷ neben dem bereits bestehenden verhindern sollte.

3.1.2.3 Zulässigkeit der Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl

Nach den obigen Ausführungen ist klar, dass die zur Kündigung einschlägigen Regelungen trotz § 2 Abs. 4 KschG den Anforderungen der Richtlinie 2000/78/EG genügen müssen. Da zu Beginn dieses Kapitels bereits aufgezeigt wurde, dass die Berücksichtigung des Alters als Kriterium bei der Sozialauswahl nach §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG i.V.m. § 3 Abs. 1 AGG eine unmittelbare Benachteiligung aufgrund des Alters darstellt, muss in diesem Zusammenhang die Diskriminierung durch § 10 Nr. 5 AGG bzw. ⁹⁸ Gemäß § 10 Art. 6 Abs. 1 Satz 2 a RL 2000/78/EG gerechtfertigt sein. Satz 1 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG muss die ungleiche Be-handlung objektiv und angemessen sein und außerdem einem legitimen Ziel zu Grunde liegen. Die Mittel zur Erreichung dieses Zieles müssen zudem angemessen und erforderlich sein (§ 10 Satz 2 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG). Wie im Vorherigen dargestellt, erklärte die Ge-

⁹⁴ Vgl.BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 -

367, Absatz-Nr. 35 f..

⁹⁵ Vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.2006 - C-13/05, in: NZA, Heft 15, 2006, S. 839 -

841, S. 840.

⁹⁶ Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 -

367, Absatz-Nr. 36 f..

⁹⁷ Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss),

Bericht der Abgeordneten Dr. Jürgen Gehb, Christine Lambrecht, Mechthild Dyckmans, Sevim Dagdelen und Jerzy Montag zum Antrag der Abgeordneten Mechthild Dyckmans, Sabine Leutheusser- Schnarrenberger, Jörg van Essen, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der FDP (BT-Dr. 16/1861), Bürokratie schützt nicht vor Diskriminierung - Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz ist der falsche Weg, 28.06.2006 (BT-Dr. 16/2022), S. 12, Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 - 367, Absatz-Nr. 37. ⁹⁸ Vgl. Bauer, Göpfert, Krieger (2008), § 10 Rn. 44, Vgl. Kamanabrou (2007), S.

202.

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

setzgebung erst jüngst, dass die im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz enthaltenen Diskriminierungsverbote unbeeinflusst von Art. 2 Abs. 4 AGG auch bei einer Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu ⁹⁹ Das bedeutet demnach auch, dass etwaige Diskriminiebeachten sind.

rungen die aufgrund einer Sozialauswahl erfolgen, den Rechtfertigungsgründen nach § 10 Satz 2 AGG genügen müssen.

Das Bundesarbeitsgericht entschied bereits im Urteil vom 06.11.2008, dass diese notwendigen Rechtfertigungskriterien für eine Altersdiskriminierung bei der Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl gege- ¹⁰⁰ Nachder Rechtsprechung des BAG ist die Ungleichbehandben sind.

lung objektiv und angemessen, da das Alter als gleichwertiges Kriterium neben drei anderen gleich gewichteten Sozialdaten herangezogen wird. Als ausreichend legitimes Ziel würdigt die Rechtsprechung den Schutz älterer Arbeitnehmer aufgrund deren schlechten Chancen am Arbeits- ¹⁰¹ Auchdie notwendige Geeignetheit und Erforderlichkeit der Mittel markt.

zur Umsetzung dieses Zieles sieht das Bundesarbeitsgericht als gewahrt. Die Rechtsprechung führte hierzu aus, dass ein milderes Mittel, welches das Ziel in der gleichen Weise erreichen könnte, nicht ersichtlich wäre. Zudem müsse sich die Aussage über die Arbeitsmarktchancen an Wahrscheinlichkeiten und Erfahrungswerten orientieren und diese sinken laut ¹⁰² Bundesarbeitsgericht unumstritten mit dem Alter.

3.1.3 Kritische Würdigung der Zulässigkeit des Alters bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KschG

Meines Erachtens ist das Einbeziehen des Lebensalters als Sozialkriterium bei betriebsbedingten Kündigungen nicht nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zu rechtfertigen. Auch einige Vertreter des Schrifttums sind bereits heute von der Unzulässigkeit der Berücksichti- ¹⁰³ gung des Lebensalters als gleichwertiges Sozialkriterium überzeugt. Beim Rechtfertigungsversuch einer Altersdiskriminierung werden in der Regel die schlechten Chancen älterer Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt aufgeführt. Jedoch ist diese Aussage nicht in jeder Situation zutreffend. Richtigerweise muss bei der Prüfung der Erforderlichkeit und Angemessenheit

⁹⁹ Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 -

367, Absatz-Nr. 28.

¹⁰⁰ Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 701/07, in: BeckRS 2009 58467, 2009,

Absatz-Nr. 41, Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 523/07, in: NZA, Heft 7, 2009, S. 361 - 367, Rn. 27.

¹⁰¹ Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 701/07, in: BeckRS 2009 58467, 2009,

Absatz-Nr. 41 f..

¹⁰² Vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 - 2 AZR 701/07, in: BeckRS 2009 58467, 2009,

Absatz-Nr. 43 f..

¹⁰³ Vgl. Kopke (2009), S. 42,Vgl. Rolfs (2008), S. 13 f..

Analyse ausgewählter Regelungen im Befristungs- und Kündigungsrecht zum Schutz

des Zieles die Chancen der Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt zu verbessern eine Präzisierung vorgenommen werden.

Es reicht nicht aus pauschal festzustellen, dass ältere Personen schwerer eine Anstellung finden als Jüngere. In Einzelfällen kann es nämlich auch vorkommen, dass sich die Suche nach einem Arbeitsplatz für ältere Men- ¹⁰⁴ DieMehrzahl der Arbeitnehmer schen leichter gestaltet als für Jüngere. verfügen im zunehmenden Alter über mehr Berufserfahrung und demzufolge über eine höhere Qualifikation als ihre jüngeren Kollegen. Folglich haben ältere Personen gegenüber unerfahrenen jüngeren Arbeitnehmern ¹⁰⁵ häufig bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt.

Ob ein älterer Arbeitnehmer nach einer Kündigung ein neues Arbeitsverhältnis findet, hängt zum einen vom Gesundheitszustand sowie der individuellen Qualifikation des Suchenden ab. Zum anderen wird dies aber auch stark vom Arbeitskräftebedarf in der jeweiligen Branche und Region beeinflusst, in der der Arbeitssuchende seiner Berufstätigkeit nachgehen ¹⁰⁶ möchte.

Beachtet man zudem die demografische Entwicklung in Deutschland und den dadurch entstehenden Fachkräftemangel, werden Arbeitgeber bereits in naher Zukunft auch auf ältere Arbeitnehmer zurückgreifen müssen um den Arbeitskräftebedarf in ihrem Unternehmen decken zu können. Auch diese Entwicklung trägt dazu bei, dass die Rechtfertigung einer „Besserstellung“ älterer Arbeitnehmer aufgrund angeblich schlechter Chancen am Arbeitmarkt argumentativ mittlerweile auf schwachem Boden steht.

Es bleibt abzuwarten, ob auch die Rechtsprechung in Zukunft die Berücksichtigung des Alters als gleichwertiges Sozialkriterium bei betriebsbedingten Kündigungen als unzulässig erklären wird.

3.1.4 Änderungsvorschläge zur Sozialauswahl in § 1 Abs. 3 KschG

Aufgrund der aktuellen Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit der Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialkriterium ist es sinnvoll, bereits frühzeitig über mögliche Änderungen bei der Sozialauswahl nachzudenken.

Teile des Schrifttums sind sich längst über die Unzulässigkeit eines Punkteschemas mit linearem Punkteanstieg im Bezug auf das Lebensalter ¹⁰⁷ Grund hierfür ist die Unterstellung, („Ein Punkt pro Lebensalter“) einig.

dass ein 35-jähriger bessere Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt als ein 36-jähriger hat. Die wirklichen Chancen beider Arbeitnehmer, die von per-

¹⁰⁴ Vgl.Kamanabrou (2007), S. 202, Vgl. Müller (2008), S. 96. ¹⁰⁵ Vgl. Müller (2008), S. 97.

¹⁰⁶ Vgl. Preis (2008 a), B 96, Vgl. Kopke (2009), S. 42. ¹⁰⁷ Vgl. Willemsen, Schweibert (2006), S. 2586, Vgl. Bayreuther (2006), S. 1846,

Vgl. Kamanabrou (2007), S. 202, Vgl. Annuß (2006), S. 326, Andere Ansicht: Vgl. Bauer, Vgl. Göpfert, Krieger (2008), § 10 Rn. 45 i ff..

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sönlichen sowie externen Faktoren abhängig sind, bleiben hier jedoch ¹⁰⁸ gänzlich unberücksichtigt.

Eine Änderung des § 1 Abs. 3 KschG ist aufgrund der obigen Erkenntnisse dementsprechend dringend notwendig.

Annuß schlägt in diesem Zusammenhang die Abschaffung des Sozialkriteriums „Lebensalter“ und die Einführung von Altersgruppen unter Berücksichtigung der wirklichen Chancen am Arbeitsmarkt vor. So wird die Sozialauswahl zwischen Arbeitnehmern mit den gleichen oder zumindest ¹⁰⁹ Die zu berücksichtiähnlichen Chancen am Arbeitsmarkt durchgeführt. genden Faktoren für die Eingruppierung wären in diesem Zusammenhang wie bereits dargelegt, der Gesundheitszustand und die Qualifikation des Mitarbeiters sowie der Arbeitskräftebedarf in der jeweiligen Branche und Region.

Möglich wäre zudem, das Lebensalter als Sozialkriterium wie auch bisher beizubehalten und bei Durchführung der Sozialauswahl eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, welche die wirklichen Arbeitsmarktchancen der Ar- ¹¹⁰ DieseMöglichkeit wäre jedoch mit einem unbeitnehmer einbezieht.

verhältnismäßig großen Arbeitsaufwand verbunden und die Situation an ¹¹¹ sich wäre schwer zu beurteilen.

Die bestmögliche Entscheidung wäre meines Erachtens deshalb die voll- ¹¹² Zumeinen kommene Streichung des Lebensalters als Sozialkriterium. befindet sich der Gesetzgeber mit dieser Entscheidung wieder europarechtlich auf sicherem Boden. Zum anderen berücksichtigt die Betriebszugehörigkeit als Sozialkriterium bereits mittelbar das Lebensalter eines ¹¹³ Die Beachtung der Betriebs-Arbeitnehmers in ausreichendem Maße.

zugehörigkeit schützt diejenigen Arbeitnehmer, die länger als andere Kollegen im Unternehmen tätig sind und demnach bereits ein ausgeprägtes ¹¹⁴ Es liegt auf der Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber aufgebaut haben.

¹⁰⁸ Vgl. Rolfs (2008), S. 14, Vgl. EuGH, Urteil vom 22.11.2005 - C 144/04, in: NZA,

Heft 23, 2005, 1345 - 1348, Absatz-Nr. 65. ¹⁰⁹ Vgl. Annuß (2006), S. 326. ¹¹⁰ Vgl. Kopke (2007), S. 43. ¹¹¹ Vgl. Annuß (2006), S. 326.

¹¹² Vgl. auch Preis (2008 a), S. B 97, Vgl. Bundesvereinigung der Deutschen Arbeit-

geberverbände (BDA), S. 15 f., Vgl. Eckert (2007), S. 38 f., S. 42, Vgl. Kopke (2007), S. 43, Vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.06.2003, (BT-Dr. 15/1204) S. 2, andere Ansicht: Bröhl (2006), S. 1052 f.. ¹¹³ Vgl. Preis (2008 b), S. 26.

¹¹⁴ Vgl. Kamanabrou (2007), S. 202, zur Wichtigkeit dieses Vertrauensverhältnisses

für Arbeitgeber siehe BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998 - 1 BvL 15/87, abrufbar

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Hand, dass es einem Mitarbeiter im Alter von 30 Jahren nicht möglich ist, eine Betriebszugehörigkeit von 25 Jahren aufweisen zu können. Die Betriebszugehörigkeit schützt demnach mittelbar auch ältere Arbeitnehmer vor betriebsbedingten Kündigungung, die ihrer Beschäftigung bereits seit längerer Zeit innerhalb des Unternehmens nachgehen. Meines Erachtens reicht dieser „Sonderschutz“ von älteren und betriebstreuen Arbeitnehmern aufgrund der oben dargelegten rechtlichen Ausführungen aus.

Der demografische Wandel, der mit einer allgemeinen Alterung der Erwerbsbevölkerung einhergeht, „zwingt“ Arbeitgeber in Zukunft zudem regelrecht dazu, vermehrt ältere Arbeitnehmer einzustellen. Demzufolge ist der Schutz älterer Arbeitnehmer aufgrund schlechter Chancen am Arbeitsmarkt schon bald nicht mehr zeitgemäß und demnach hinfällig.

Eine Streichung des Sozialkriteriums „Lebensalter“ nimmt Arbeitgeber in diesem Kontext auch die „Angst“ ältere Menschen einzustellen. In der Vergangenheit wurde die Einstellung betagter Mitarbeiter sicher oft nur deshalb unterlassen, da man im Rahmen von betriebsbedingten Kündigungen und der damit durchzuführenden Sozialauswahl damit rechnen musste, diese Mitarbeiter nur schwer entlassen zu können. Ich bin davon überzeugt, dass durch die Streichung des Lebensalters bei der Sozialauswahl mehr ältere Menschen eine Chance bekommen werden ihre langjährigen Erfahrungen und Qualifikationen gewinnbringend in Unternehmen einbringen zu können.

Auch Hennsler und Preis erkannten bereits die Notwendigkeit einer Abschaffung des Sozialkriteriums „Lebensalter“ und ließen beim Entwurf eines Vertragsgesetzes, welches das deutsche Arbeitsvertragsrecht

transparenter und verständlicher gestalten sollte, ¹¹⁶ der Sozialauswahl vollkommen unberücksichtigt.

3.2 Erleichterte Befristung älterer Arbeitnehmer (§ 14

Abs. 3 TzBfG)

§ 14 Abs. 3 TzBfG wurde speziell zur erleichterten Befristung älterer Mitarbeiter in das Befristungsrecht aufgenommen. Das vorliegende Kapitel beschäftigt sich mit dem Hintergrund und der Entwicklung dieses Befristungsbereiches. Dabei werden vor allem die Mangold-Enscheidung und deren Folgen genauer analysiert. Weiter folgt eine Darstellung der aktuellen Fassung des § 14 Abs. 3 TzBfG sowie bestehender Problemfelder in

unter: http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls19980127_1bvl001587.htm, Absatz-Nr. 32, aufgerufen 20.05.2009.

¹¹⁵ Vgl. Frick, Habich, Vorwort Arbeitsvertragsgesetz (2007), S. 3. ¹¹⁶ Vgl. Henssler, Preis (2007), S. 26.