Gliederung

I)  Einleitung  1

II)  Entstehung von Kultur und Recht  1

1)  Entstehung der Kultur  2

a)  Theorie des Überschusses  2

b)  Theorie der Sesshaftigkeit  2

c)  Vereinigung beider Theorien.  3

2)  Entstehung des Rechts.  3

III)  Die Reziprozität von Recht, Kultur.  4

1)  Recht als homogenes System  4

2)  Rechtskultur  5

3)  Kultur im Recht  5

a)  Kultur im Grundgesetz und in Landesverfassungen  6

b)  Kultur in Verfassungen anderer Staaten.  6

c)  Regress des Kulturbegriffs in der Verfassung.  6

4)  Zwischenfazit  7

IV)  Methodik der Rechtsvergleichung.  7

1)  Die Rechtskreislehre  7

2)  Der Funktionalismus  8

a)  Funktionalismus der causa finalis  8

b)  Funktionelle Adaption  8

c)  Klassischer Funktionalismus  9

d)  Funktioneller Instrumentalismus  9

3)  Funktionalität und Ordnung als methodologischer Singular?  9

4)  Zwischenfazit  10

V)  Herausforderungen der Rechtsvergleichung  11

a)  Sprache  11

b)  Religion  12

c)  Zeit.  13

d)  Geographie  13

e)  Die intersystemare Vergleichung  14

i  Der chinesische Rechtsraum  14

ii  Der japanische Rechtsraum.  14

iii  Der indische Rechtsraum  14

iv  Der islamische Rechtsraum.  15

2)  Zwischenfazit  15

VI)  Rechtsvergleichung in der Judikative und Legislative.  15

1)  Rechtsvergleichung in der deutschen Judikative allgemein.  16

a)  Rechtsvergleichung in der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts  16

b)  Auswertung  17

2)  Rechtsvergleichung in der Legislative  17

3)  Zwischenfazit  18

VII)  Abschließende Bemerkung  18

I) Einleitung

Der Titel dieser Arbeit, „Rechtsvergleichung und Kulturvergleichung“, mag zunächst vermitteln, dass es hierbei um die Betrachtung zweier verschiedener, voneinander losgelösten Problemkreise geht. Dem ist nicht so. Recht, das seinen wohl bedeutendsten Ursprung in der Kultur findet und in permanenter Wechselwirkung zu dieser steht, ist trotz seiner vermeintlich homogenen Erscheinung doch immer ein Teil dieser Kultur. ¹ Als solcher steht die Rechtswissenschaft neben diversen „Brüdern“ und „Schwestern“, wie der Religion, Kunst und Wissenschaft, die einander nicht eben unbeeinflusst lassen. 2

Zu den Kräften der Mannigfaltigkeit tritt weiterhin noch die unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Kulturteile. Stellt man sich in unserem Rechtsraum auf Grund neuster neurologischer Forschungsergebnisse die Frage nach der tatsächlichen Willensfreiheit des menschlichen Handelns, ³ ist beispielsweise in arabischen Ländern das Recht tief verbunden mit dem Islam. Hier zeigen sich die Herausforderungen der Rechts- wie auch der Kulturvergleichung, im Hinblick auf die höchst unterschiedlichen Entwicklungen und Einflüsse. Doch muss man gar nicht erst solche Extreme bemühen. Die Differenzen können schon im Vergleich zu den benachbarten oder kulturell eng verwandten Staaten enorm groß sein, was einer heterogenen Entwicklung der Rechtsordnungen aber nicht entgegensteht ⁴ - wodurch Rechtsvergleichung und Kulturvergleichung gemeinsam notwendig werden, um festzustellen, woher sie kommen, wohin sie gehen, um bestimmte Entwicklungen zu vermeiden oder zu fördern.

Recht und Kultur, jedes für sich genommen Gegenstand umfassender Wissenschaften, können aber einander nicht einfach beigeordnet werden. Es stellt sich viel mehr die Frage, was die Bedingungen für eine gelungene Vergleichung sind, worauf Rücksicht genommen werden muss, um ein leistungsfähiges und praktikables Resultat zu erzielen, ohne Recht oder Kultur zu verletzen. Ein Überblick über die Entwicklung und die Handhabung dessen, u. a. in Theorie und Rechtssprechungspraxis, soll Gegenstand dieser Arbeit sein.

II) Entstehung von Kultur und Recht

Die Frage nach den Wechselwirkungen zwischen Recht und Kultur lässt sich zunächst am besten unter dem Gesichtspunkt der historischen Entstehung betrachten. Dies ist schon insofern sinn-

¹ Steinwenter,Recht und Kultur, S. 17.

² Ebd.

³ Spranger in: JZ 2009, 1033 (1034).

⁴ Einflüsse auf das deutsche Recht Großfeld in: Kernfragen der Rechtsvergleichung S. 2.

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voll, als dass sich beide nur parallel und in Wechselwirkung zum Menschen, als ihren beeinflussenden und durch sie beeinflussten Bezugspunkt, entwickeln konnten.

1) Entstehung der Kultur

Die frühgesellschaftliche Entwicklung des Menschen wird grob in drei Stufen unterteilt: Jäger und Sammler, segmentäre Gesellschaften und protostaatliche Gesellschaften. ⁵ Der Frage, wann Kultur entstanden ist, kann mit zwei Theorien begegnet werden.

a) Theorie des Überschusses

Obschon Kultur in der Natur des Menschen potentiell vorhanden ist, ⁶ bedarf es erst ganz bestimmter Umstände, dass er es sich „leisten“ kann diese zu pflegen. Wann dies der Fall ist, verbirgt sich teilweise in der etymologischen Bedeutung des Wortes Kultur, was, aus dem Begriff Natur abgeleitet, auf „Urbarmachung“ abstellt ⁷ , wie man es im Sinne des Begriffes „kultivieren“ versteht. Fasst man den Kulturbegriff also als die „menschlich bestimmte Formung des Naturgegebenen“ ⁸ auf, welche über den bloßen Eigenerhaltungstrieb hinausgeht, bedarf es eines Überschusses an lebenserhaltenden Gütern, die es erlauben sich etwas anderem als der Beschaffung ebendieser hinzugeben. Während Jäger und Sammler lediglich Produkte zur punktuellen Eigenerhaltung aus der Natur gewannen, wird in segmentären Gesellschaften, Gesellschaften die sich in verschiedene Verwandtschaftsgruppen aufteilen, neben der Sesshaftigkeit auch die längerfristige Planung der Lebensmittelbeschaffung betrieben, wodurch Überschüsse geschaffen werden können. ⁹ Der Generierung dieser Überschüsse ist es zu verdanken, dass eine Kultur entstehen konnte, wie wir sie heute erleben. 10

b) Theorie der Sesshaftigkeit

Der Annahme, dass Kultur sich bei Jägern und Sammlern nicht entwickeln konnte, weil diese ihre Zeit für die Nahrungsbeschaffung aufwenden mussten, ist schlichtweg falsch und ein Trugschluss. Im ethnologischen Vergleich hat sich gezeigt, dass diesen Jägern und Sammlern lediglich vier Stunden am Tag zur Nahrungsaufnahme genügen. ¹¹ Einzig die Mobilität gebot es, den Besitz auf ein funktionales Minimum zu reduzieren. Somit kann man auch den Jägern und Sammlern einen Überschuss zuschreiben, der jedoch in seinem Umfang stark begrenzt ist.

⁵ Wesel, Geschichte des Rechts, S. 17.

⁶ Eagleton, Was ist Kultur, S.14.

⁷ Ebd. S. 7.

⁸ Münch, Recht und Kultur, S. 2.

⁹ Wesel, Geschichte des Rechts, S. 19; 31.

¹⁰ Childe, Man makes himself, S. 60.

¹¹ Lee in: Man the Hunter, 33.

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c) Vereinigung beider Theorien

Wie dargelegt erreichen beide Lebensformen Ausmaße, die es ermöglichen Zeit für andere Dinge aufzuwenden. Letztlich kann sich Kultur aber nur bei sesshaften Menschen entwickeln, denn erst dann kann ein Überschuss länger gespeichert und kontinuierlich abgerufen werden, während die Jäger und Sammler nicht jeden Tag gleich viel Nahrung finden und Überschüsse nur höchst begrenzt speichern können. Eine gänzliche Kulturlosigkeit kann natürlich nicht unterstellt werden, jedoch ist nur der sesshaft lebende Mensch in der Lage eine umfangreiche Kultur auszubilden, da er, in jeglicher Hinsicht, die Kapazitäten hat diese zu pflegen.

2) Entstehung des Rechts

Mit der Frage nach der Herkunft des Rechts soll nicht das bodenlose Fass der Bedeutung des Rechtsbegriffs geöffnet werden. Vielmehr geht es darum, warum es für Menschen notwendig wurde Recht anzuwenden. Somit befindlich in der Rechtsanthropologie ¹² wird Recht am Grad der Entwicklung des Menschen betrachtet und wäre somit schon bevor der Mensch sich der Kultur widmete gegeben. Im Zustand, in dem die Selbsterhaltung dominiert, sind dem frühen Menschen die Gesetze der Natur, nicht das Naturrecht, ¹³ beigeordnet. Naturrecht liegt insofern nicht vor, als dass dieser Begriff, u. a. geprägt durch Hobbes, Pufendorf, Locke und Rousseau, einen fiktiven, philosophischen Naturzustand konstruiert. ¹⁴ Als was die Regeln der natürlichen Notwendigkeiten zum Erhalt der Gruppen- wie auch der Individualexistenz bei Jägern und Sammlern, bzw. segmentären Gesellschaften einzuordnen sind, ist umstritten. Gegenstand des Streits ist die Frage, ob diese frühen Gesetze der Natur lediglich Gewohnheiten oder doch Recht seien. ¹⁵ Für diese Arbeit von Bedeutung ist jedoch nur, dass Recht spätestens in segmentären Gesellschaften mit dem Aufkommen von menschlicher Autorität, ¹⁶ von welcher eine Durchsetzungsgewalt ausgeht, zu existieren beginnt. Vor diesem Stadium kann jedoch festgestellt werden, dass sich die notwendigen „Gesetzmäßigkeiten“ für das Zusammenleben in der Gruppe an höchst unterschiedlichen Orten dieser Welt durchaus gleich entwickelten. ¹⁷ Diese waren meist religiöser Natur und standen in Bezug auf Vorgänge in der Natur selbst. Einzige Ausnahme hierzu stellen Ehebruch, Diebstahl und Totschlag dar. Sie waren für das Gefüge der Gruppe derart erschüt-

¹² Münch,Recht und Kultur, S. 16.

¹³ Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Kap. IV, III „in Wirklichkeit handelt es sich nicht um Naturrecht, sondern um Kulturrecht.“.

¹⁴ vgl. Maine, Das alte Recht, S. 70.

¹⁵ Wesel, Frühformen des Rechts, S. 52-68, Die Unlösbarkeit des Streits liegt wohl in der Undefinierbarkeit des Rechtsbegriffes.

¹⁶ Wesel, Frühformen des Rechts, 67.

¹⁷ Wesel, Geschichte des Rechts, 19.

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ternd, dass sie durch die Gruppe nicht geduldet und geahndet wurden. ¹⁸ Somit liegt der Entwicklungsbeginn von objektivem Recht, mit geographisch begrenzter Reichweite, im gleichen Zeitraum wie der von komplexeren Kulturen. Wie sich das Recht ab diesem Zeitpunkt weiter entwickelt hat, soll und kann an dieser Stelle nicht vertieft werden, da hier weite Teile der Rechtsgeschichte zugrunde gelegt werden müsste.

III) Die Reziprozität von Recht, Kultur

Die dargestellten Ursprünge von Recht und Kultur standen, zu Beginn noch nicht so sehr, im Laufe der Entwicklung aber in immer stärker werdenden Wechselbeziehungen. Prägnant lässt sich also sagen: „Das Recht ist bedingt durch die Zwecke des Daseins, welchen eine bestimmte Kulturperiode zustrebt.“ ¹⁹ Diese Definition erlaubt es die aufgezeigten Beginne von Recht und Kultur im gegenseitigen Spannungsverhältnis fortzuentwickeln ohne einen wesentlichen Faktor zu vernachlässigen.

1) Recht als homogenes System

Dieser, vor allem von Niklas Luhmann in seinem Werk „Das Recht der Gesellschaft“ vertretene Ansatz, basiert darauf, dass das Recht selbst ein Sozialsystem innerhalb eines übergeordneten Sozialsystems ist. Die Eigenschaften dieses Systems bestehen darin, dass es sich selbstreferentiell verhält. Mittels einer Speisung aus sich selbst heraus werden somit interne Wechselbezüglichkeiten erzeugt, deren Produkte stets neue potentielle Faktoren für diesen Prozess ergeben. ²⁰ In Bezug auf die historische Betrachtung der Rechtsentwicklung wäre dies bis zu den segmentären Gesellschaften ein nachvollziehbarer Vorgang, da die Rechtsvorstellung in einem überschaubaren Ausmaß blieb. Im Rahmen der individuellen Entwicklung des Rechts müssten jedoch Impulse hinzugekommen sein. Dies soll nur möglich sein solange die injizierten Impulse kompatibel mit denen im System sind. ²¹ Desto mehr steht dann aber in Frage, wieso die Menschen auf einmal die Impulssprache des Rechts anwandten, um das Rechtssystem auszubilden. Fraglich wäre auch, wie sich Brauchtum, Glaube und Sitte zum Recht verhalten bzw. in welchem sozialen System sie anzusiedeln sind. Auch muss angemerkt werden, dass die geforderte Anpassung des Sachverhalts an das Systemumfeld ein Prozess ist, der seine Grenze in der Sprache allgemein,

¹⁸ Pospísil, Anthropologie des Rechts, 71.

¹⁹ Kohler, Das Recht als Kulturerscheinung, 1.

²⁰ Kneer/Nassehi, Theorie sozialer Systeme, 65.

²¹ Galligan, Law in Modern Society, 39.

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nicht jedoch in der Art Impuls an sich findet, denn beiden liegt die gleiche Sprache zu Grunde. ²² Eben darum stünde Recht auf gleicher Ebene wie das Problem, das in ihm Eingang sucht. Dies lässt eher auf einen Nährboden des regen Austauschs schließen. Weiterhin lässt sich bei aller Homogenität des Rechts die Frage nach seinen Präambeln stellen. Diese sind durchaus nicht nur in eine rechtsspezifische Fachsprache gestaltet ²³ , sondern haben auch rechtliche Bedeutung. ²⁴ Von einem abgeschlossenen System der Rechte, welches nur auf einen kompatiblen Impuls reagiert, kann demnach nicht ausgegangen werden, auch wenn die Rechtswissenschaft oder Juristen bisweilen diesen Eindruck erwecken.

2) Rechtskultur

Die schon angesprochene Diversität des Kulturbegriffs findet, sofern als maßgeblich genug erachtet, ihren Eingang in das Recht und wird somit Gegenstand der Rechtsgeschichte. ²⁵ Dies muss nicht zwingend auf den Inhalt einer Norm begrenzt sein, sondern kann sich genauso im Sprachduktus derselbigen ²⁶²⁷ oder gar im Stile juristischen Handelns selbst zeigen, ²⁸ bis hin zur juristischen „Denkart“. ²⁹ Auf die heutige Rechtskultur bezogen wird im Rahmen der unterschiedlichen Einflüsse auf das Recht gefordert, dass dieses mit anderen Wissenschaften ein gemeinsames Vokabular schafft, um der Interdisziplinarität, und somit auch der Vergleichung im weitesten Sinne, eine Grundlagen zu bieten, ³⁰ was somit einen wesentlichen Einfluss auf die Rechtskultur haben würde, da das Feld der Juristerei nicht mehr nur von einem Bauern bearbeitet würde.

3) Kultur im Recht

Explizit lässt sich Kultur an vielen Stellen im Recht entdecken. Wie schon erwähnt sind bereits Präambeln häufig durchdrungen von kulturellen Einflüssen und Erfahrungen und geben diesbezüglich Aussicht auf das nachfolgende Regelwerk. 31

²² Ebd. 42.

²³ Häberle in: FS Broermann, 212-245 (228).

²⁴ BVerfGE 5, 85 (127); 12, 45 (51); 36, 1 (16, 20).

^{25 Senn, Rechtsgeschichte, 1. 26 Steinwenter, Recht und Kultur, 24. 27} so auch Bartsch in: Jur. Blätter 1934, 483 (484).

²⁸ Jhering, Geist des röm. Rechts, 315; Er spricht vom „juristischen Rococostil“.

²⁹ Großfeld, Kernfragen der Rechtsvergleichung, 13.

³⁰ Pospísil, Anthropologie des Rechts, 431.

³¹ Häberle in: FS Broermann, 212-245 (230).

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