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VII

Gliederung

A.  Einleitung.  1

B.  Erforderlichkeit des WEA  1

I.  Das Prognoseprinzip  2

II.  Fehlerhafte Prognose  3

1.  Korrekturmöglichkeit.  3

2.  Lösung durch einen WEA.  3

C.  Dogmatische Herleitung des WEA  4

I.  Wiedereinstellung als Schadensersatzverpflichtung  4

1.  WEA aus § 823 I BGB  4

2.  Schadensersatzanspruch iSd § 826 BGB  5

3.  Gefährdungshaftung.  5

II.  Grundsatz der Gleichbehandlung.  6

III.  Wegfall der Geschäftsgrundlage  6

IV.  Art. 12 GG als Grundlage für den WEA.  7

V.  WEA als Ausprägung von § 242 BGB  8

1.  Fürsorgepflicht des Arbeitnehmers.  8

2.  Rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitgebers.  9

a.  Befürworter hinsichtlich des Vorliegens eines WEA.  9

b.  Gegner des WEA hinsichtlich des Vorliegens eines WEA  10

c.  Stellungnahme  10

3.  Ergebnis  11

D.  WEA bei den verschiedenen Kündigungsarten  11

I.  Betriebsbedingte Kündigung und der Sonderfall des Betriebsübergangs  11

1.  Meinungsdarstellung  12

2.  Stellungnahme  12

3.  Ergebnis  13

II.  Personenbedingte Kündigung wegen Krankheit  13

III.  Verhaltensbedingte Kündigung  14

IV.  Verdachtskündigung  15

V.  Ergebnis  15

E.  Aus dem WEA resultierende Fragen  15

I.  Wiedereinstellung- oder Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses  15

1.  Meinungsdarstellung  16

2.  Stellungnahme  16

3.  Ergebnis  17

VIII

II.  zeitliche Entstehungsgrenze des WEA  17

1.  zeitliche Grenze für den Wegfall des Kündigungsgrundes  17

a.  Anspruch auf Wiedereinstellung auch nach Ablauf der Kündigungsfrist  17

b.  zeitliche Grenze bis zum Ablauf der Kündigungsfrist  18

c.  Stellungnahme  18

d.  Ergebnis.  19

2.  zeitliche Grenze der Geltendmachung  19

a.  Informationspflicht des Arbeitgebers.  20

b.  Stellungnahme  20

c.  Übertragung des Ergebnisses auf die zeitliche Geltendmachung des WEA  21

3.  Sonderfall der Verdachtskündigung  21

III.  Keine überwiegenden Interessen des Arbeitgebers  22

1.  betriebsbedingte Kündigung.  22

2.  personenbedingte Kündigung.  23

3.  Verdachtskündigung.  23

IV.  Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz  24

1.  betriebsbedingte Kündigung.  24

a.  Meinungsdarstellung.  24

b.  Stellungnahme  24

2.  krankheitsbedingte Kündigung  25

3.  Verdachtskündigung.  25

V.  Konkurrierende Wiedereinstellungsansprüche  25

1.  Freies Ermessen des Arbeitgebers  26

2.  Prioritätsprinzip.  26

3.  Sozialauswahl analog § 1 III KSchG.  26

4.  Sozialauswahl nach billigem Ermessen gem. §§ 315, 242 BGB  26

5.  Stellungnahme  27

6.  Welche Arbeitnehmer müssen berücksichtigt werden?  28

VI.  Zustimmung des Betriebsrates notwenig?  29

1.  Meinungsdarstellung  29

2.  Stellungnahme  30

3.  Ergebnis  31

VII.  Schadensersatzansprüche des gekündigten Arbeitnehmers.  31

1.  Verweigerung der Wiedereinstellung.  31

a.  Anspruch des Arbeitnehmers aus § 615 BGB  31

b.  Schadensersatz aus §§ 280 I, II, 286 I BGB  31

2.  Verletzung der Informationspflicht  32

a.  Schadensersatz aus §§ 280 I,II, 286 I BGB  32

b.  Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB  32

F.  Zusammenfassung der Ergebnisse  33

IX

Die Hauptprobleme des Wiedereinstellungsanspruchs 1

A. Einleitung

Die Frage nach einem WEA stellt sich, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kündigt, sich im Nachhinein aber Umstände ergeben, die den Kündigungsgrund entfallen lassen. Der WEA wird als Anspruch des Arbeitnehmers definiert, nach wirksamer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber und damit nach rechtmäßiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses wiedereingestellt zu werden, wenn nach Ausspruch der Kündigung eine Veränderung von Umständen eintritt, die eine gegenüber der Lage zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung neue Situation schafft. 2

Die Problematik des WEA ist nicht neu. Bereits in den 50er Jahren des letzten Jahr-hunderts hatte das BAG über Fälle zu entscheiden, bei denen Arbeitsverhältnisse aufgrund nationalsozialistischer Verfehlungen beendet wurden, der Arbeitnehmer aber später „entnazifiziert“ worden war ³ . „Neu“ ist hingegen der Standpunkt des BAG: in der Entscheidung vom 27.02.1997 ⁴ wurde zum ersten Mal ein WEA bei betriebsbedingter Kündigung bejaht. Auf diese Entscheidung folgten weitere, bei denen es ebenfalls um einen WEA aufgrund nachträglich entfallener Kündigungsgründe ging ⁵ . Trotz der inzwischen wohl gefestigten Rechtssprechung des BAG, welches grundsätzlich die Möglichkeit des WEA anerkennt, herrscht jedoch sehr große Uneinigkeit über die dogmatische Einordnung und über die aus dem WEA resultierenden Folgeprobleme.

Ziel dieser Arbeit ist, die Hauptprobleme des WEA aufzuzeigen und eine Lösung hierfür anzubieten.

B. Erforderlichkeit des WEA

Gesetzlich geregelt ist ein WEA nur in § 91 IV SGB IX. Behinderte Menschen, denen wegen eines Streiks oder einer Aussperrung fristlos gekündigt wurde, müssen nach Beendigung des Streiks oder der Aussperrung wieder eingestellt werden. So stellt sich die Frage, was die Rechtssprechung dazu bewogen hat, den WEA auch für andere, nicht dem Gesetz entsprechende Fälle zu kreieren.

¹ Im Folgenden WEA

² Kort, SAE 2001, S. 131 [131]

³ BAG 3, S. 332 ff.

⁴ BAG NZA 1997, S. 757

⁵ u.a. BAG NZA 1998 S. 251; BAG NZA 1998 S. 254; BAG NZA 1998 S. 701; BAG NZA 1999 S. 311; BAG NZA 1999 S. 1328; BAG NZA 2000 S. 1097

1