Inhaltsverzeichnis

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Abk  ürzungsverzeichnis  V

1  Einleitung  1

2  Gewerberecht.  3

2.1  Gewerbeordnung  3

2.2  Ziel des Gewerberechts  3

2.3  Definition - Gewerbe  4

2.4  Gewerbefreiheit  4

3  Gesellschaftsrecht.  5

4  Englisches Recht  5

4.1  Besonderheiten  5

4.2  Englisches Gesellschaftsrecht  6

5  GmbH  6

5.1  Gründung  7

5.2  Stammkapital  7

5.3  Organe  8

5.4  Gewinnverteilung und Jahresabschluss  8

5.5  Bedeutung.  9

6  Limited  9

6.1  Englische Limited in Deutschland.  10

6.2  Gründung  10

6.2.1  Gründungsmotiv  10

6.2.2  Gründungsvorgang  11

6.2.3  Gründung durch Dritte  13

6.2.4  Vorratsgesellschaften  14

6.2.5  Eintragung  14

6.2.6  Sonstige Anmeldungen.  14

6.3  Organe  15

6.3.1  Directors  15

6.3.2  Company Secretary  16

6.3.3  Gesellschafterversammlung  17

6.4  Kapital  18

6.4.1  Gesellschaftskapital  19

6.4.2  Genehmigtes Kapital  19

6.4.3  Ausgegebenes Kapital  19

6.4.4  Angefordertes Kapital.  19

6.4.5  Eingezahltes Kapital  20

6.4.6  Kapitalerhaltung  20

6.5  Haftung  21

7  Mischform  21

8  Andere Europäische Gesellschaften  22

III

9  Entwicklung der Rechtssprechung  22

9.1  Grundlage  22

9.1.1  Sitztheorie.  22

9.1.2  Gründungstheorie  23

9.2  Rechtssprechung des EuGH  23

9.2.1  Centros-Entscheidung.  24

9.2.2  Überseering-Entscheidung.  24

9.2.3  Inspire-Art-Entscheidung  25

9.3  Rechtssprechung in Deutschland.  25

9.3.1  Bayerisches Oberlandesgericht.  25

9.3.2  Landgericht Kiel  26

9.3.3  Oberlandesgericht Jena.  27

9.3.4  Oberlandesgericht Zweibrücken.  28

9.4  Zusammenfassung der Rechtssprechung.  28

10  Vergleich GmbH - Limited.  29

10.1  Gründung  29

10.2  Kapital  31

10.3  Haftung  32

10.4  Organe  32

10.5  Anteilsübertragung  34

10.6  Steuern.  34

10.7  Sonstiges.  34

11  Gewerberechtliche Problemfelder  35

11.1  Meisterzwang  35

11.2  Gewerbeuntersagung  36

12  Öffentliche Unternehmen  38

13  Zusammenfassung  40

Anlageverzeichnis   VII

Anhang   VIII

Literaturverzeichnis   XXI

Gesetzesverzeichnis.   XXIV

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Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angegebenen Ort AGM annual general meeting Art. Artikel BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BRD Bundesrepublik Deutschland BT-Drs. Bundestag - Drucksache CA Companies Act CDDA Company Directors Disqualification Act 1986 DB Der Betrieb (Zeitschrift) EG Europäische Gemeinschaft EGV EG-Vertrag, Vertag der Europäischen Gemeinschaft EMG extraordinary general meeting EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FR Finanzrundschau (Zeitschrift) GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH i. G. Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Gründung GmbHG GmbH Gesetz GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) HGB Handelsgesetzbuch i.V.m. in Verbindung mit IA Insolvency Act IHK Industrie- und Handelskammer IHKG Industrie- und Handelskammergesetz inkl. inklusive KG Kommanditgesellschaft LG Landgericht Ltd. englische private company limited by shares - englische Limited NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) OLG Oberlandesgericht

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Sec. Section sog. so genannten uvm. und viele mehr VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz

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1 Einleitung

Die Wahl der optimalen Rechtsform stellt ein klassisches betriebswirtschaftliches Entscheidungsproblem für den Unternehmensgründer dar. Es ist aufgrund der mit der Entscheidung verbundenen langfristigen Konsequenzen notwendig, sich genau mit den relevanten Auswahlkriterien auseinanderzusetzen und diese mit den individuellen Zielvorstellungen abzugleichen. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist die am meisten verbreitete - mehr als 1 Millionen - und bei Unternehmensgründungen bevorzugte Gesellschaftsform in Deutsch-land. ¹ Insbesondere der Mittelstand profitiert von den Vorteilen der Haftungsbeschränkung und dem hohen Formalisierungsgrad der Gesellschaft. Allerdings wirkt sich die bestehende Mindestkapitalausstattungspflicht von 25.000 € für einige Existenzgründer nachteilig aus, da sie oftmals eine unüberwindbare Hürde darstellt. Dieser und noch weitere Gründe - wie z. B. die Bestimmungen des deutschen Steuerrechts - führen zu einer verstärkten Suche nach alternativen Rechtsformen, welche neben der Haftungsbeschränkung zusätzlich über flexiblere Gestaltungsmöglichkeiten verfügen.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat durch seine jüngste Rechtssprechung ² zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften, die Internationalisierung des Gesellschaftsrechts weiter vorangetrieben. Demnach sind beispielsweise Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedsstaates gegründet wurden, in allen anderen Mitgliedsstaaten als solche anzuerkennen, auch wenn sich deren Sitz weiterhin im Ausland befindet.

Durch die dadurch entstandene Erweiterung der zur Verfügung stehenden Rechtsformen kommt es vermehrt zu einem verschärften Wettbewerb der verschiedenen Gesellschaftsformen

¹ Vgl. Breitenstein, 2006, Seite 1457

² Siehe Punkt 9.2

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innerhalb der EU. Demnach hat ein deutscher Gründer nun anstelle der klassischen deutschen Rechtsform die Wahlmöglichkeit zwischen 25 vergleichbaren europäischen Gesellschaften sowie zahlreicher gesellschaftsrechtlicher Mischformen, wie z. B. die der ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG. Dies eröffnet einem mittelständischen Unternehmer vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, welche mit erheblichen Chancen aber auch Risiken verbunden sein können.

In den letzten Jahren hat die englische private company limited by shares - kurz englische Limited (Ltd.) - in Deutschland Einzug gehalten. Die englische Limited liegt im Wettbewerb der europäischen Rechtsformen in jüngster Zeit weit vor der deutschen GmbH und den anderen europäischen Gesellschaftsformen. Damit stellt sich vermehrt die Frage, worin die Vor- und Nachteile dieser Gesellschaftsform im Vergleich zur GmbH liegen. Erst nach einer Gesamtbetrachtung der wesentlichen Unterschiede beider Gesellschaftsformen und deren Konsequenzen lässt sich eine fundierte Entscheidung darüber treffen, welche Rechtsform vorzuziehen ist.

Diese Arbeit soll einen Überblick über die Limited im deutschen Rechtsalltag darstellen. Es sollen gewerberechtliche sowie wirtschaftliche Probleme beleuchtet werden. Dabei ist es unumgänglich die Limited mit dem deutschen Gesellschafsrecht zu vergleichen. Aufgrund der Vielzahl deutscher Gesellschaftsformen wird sich hierbei auf die GmbH beschränkt.

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2 Gewerberecht

Das Gewerberecht ist öffentlich-rechtlich und Teil des besonderen Verwaltungsrechts. Verfassungsrechtlich ist das Gewerberecht in Art. 2 Abs. 1, 12, 14 GG gestützt. Grundlegende Regelungen des Gewerberechts findet man in der Gewerbeordnung. Weitere wichtige Normierungen des Gewerberechts in Deutsch-land sind unter anderem die Handwerksordnung, das Gaststättengesetz und das Ladenschlussgesetz.

2.1 Gewerbeordnung

Die Gewerbeordnung wurde 1869 vom Norddeutschen Bund erlassen. Sie zählt mit ihren zahlreichen Novellierungen zu den ältesten Gesetzen. Über die Zeit hinweg hat die Gewerbeordnung einiges an materieller Regelungssubstanz verloren. Das liegt daran, dass einige Gewerbezweige und Aspekte aus dem Gesetz genommen wurden. Diese wurden in Spezialgesetzen normiert. ³ Die GewO enthält demgegenüber aber viele spezielle Verfahrensvorschriften, welche für das gesamte Gewerberecht gelten. Dazu zählen zum Beispiel das Gewebeanzeigeverfahren, das Gewerbeuntersagungsverfahren oder auch das Gewerbezentralregisterverfahren.

2.2 Ziel des Gewerberechts

In erster Linie werden durch das Gewerberecht polizei- und ordnungsrechtliche Ziele verfolgt. Es sollen die Allgemeinheit und bestimmte Personengruppen vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden und vor Gefahren, welche von Gewerbebetrieben ausgehen können geschützt werden. Das Gewerberecht dient somit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Sittlichkeit.

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2.3 Definition - Gewerbe

Es gibt in der GewO keine Definition des Gewerbebegriffs. Auf-grund der vielen Gestaltungsformen und der dynamischen Entwicklung wird auf eine feststehende Begriffsbestimmung verzichtet. Nur in Teilbereichen, wie Reisegewerbe (§ 55 GewO) gibt es Legaldefinitionen. In der Rechtssprechung hat sich folgende Definition entwickelt: „Gewerbe ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, selbstständige Tätigkeit die fortgesetzt und nicht nur gelegentlich ausgeübt wird mit Ausnahme der Urproduktion, der Verwaltung eigenen Vermögens, wissenschaftlicher, künstlerischer und schriftstellerischer Berufe sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art.“ 4

2.4 Gewerbefreiheit

Gewerbefreiheit ist die grundsätzliche Freiheit für jedermann, sich gewerblich zu betätigen. Dies ist der oberste Grundsatz des Gewerberechts. Sie ist im § 1 GewO verankert und beruht auf Art 12 Abs. 1 GG - Berufsfreiheit. Die Gewerbefreiheit und ihre rechtlichen Einschränkungen sind die elementarsten Ordnungsprinzipien einer freien Wirtschaftsverfassung. Sie ist Voraussetzung für den Wettbewerb innerhalb der Wirtschaft. ⁵ Aus wirtschaftlicher Sicht bedeutet Gewerbefreiheit freie Konkurrenz bei möglichst freiem Marktzugang. Die Unternehmen müssen bei ihrer Geschäftstätigkeit aber dennoch die gesetzlichen Rahmenbedingungen beachten, welche der Gesetzgeber im Interesse der Allgemeinheit festgelegt hat. In Ausnahmefällen gib es somit auch Einschränkungen der Gewerbefreiheit. Diese beruhen dabei auf der Gefahrenabwehr und der öffentlichen Sicherheit.

³ Vgl. Stober, 2001, Seite 2

⁴ Stober, 2001, Seite 9

4

3 Gesellschaftsrecht

Das Gesellschaftsrecht regelt die Innen- und Außenverhältnisse von Gesellschaften und deren Gesellschafter. Das Gesellschaftsrecht ist kein Einzelgesetz. Es erstreckt sich über mehrere Spezialgesetze. Sofern etwas nicht in Spezialgesetzen geregelt ist, gelten die allgemeinen Grundsätze des BGB. Bei Gesellschaften unterscheidet man zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften. Bei Personengesellschaften handelt es sich nicht um juristische Personen. Sie besitzen somit keine eigene Rechtspersönlichkeit und man haftet mit dem gesamten Privatvermögen. Kapitalgesellschaften sind juristische Personen mit eigener Rechtspersönlichkeit. Bei diesen Gesellschaften wird im Normalfall nicht mit dem Privatvermögen gehaftet. Darüber hinaus gib es noch Mischformen, welche sich aus mehreren Gesellschaften (Personen- und Kapitalgesellschaften) zusammensetzen. Regelungen, die die GmbH betreffen, sind im GmbHG zu finden.

4 Englisches Recht

Traditionell wird in England die Rechtssetzung durch Gerichtsentscheidungen betrieben. Jedoch führen die Anwendungen von EG-Verordnungen und die Umsetzung von EU-Richtlinien jetzt auch verstärkt in England dazu, englische Gesetze zu schaffen. Die Folge ist, dass in den letzten Jahren beinah alle Rechtsgebiete eine Novellierung oder einen kompletten Wandel erfuhren. 6

4.1 Besonderheiten

Das englische Recht weicht deutlich vom deutschen Recht ab. In England baut man oft auf jahrhundertealtes Fallrecht der obersten Gerichtsinstanzen. Wenn Gesetzestexte geschaffen werden, so wurden sie meist zuvor schon von der Rechtsspre-

⁵ Vgl.Wurm, 1994, Seite 268

⁶ Vgl. Graf von Bernstorff, 2006, Vorwort

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chung behandelt. In Deutschland ist es umgekehrt. Hier werden von den Gerichten die vorhandenen Gesetzestexte auf den jeweiligen Fall bezogen interpretiert. Das englische Recht war sehr einflussreich auf das Recht der USA. Selbst in bedeutenden Staaten wie Kanada, Australien, Neuseeland, Indien, Südafrika und viele weitere Staaten in Afrika folgen bis heute dem englischen Recht. „Aus Sicht der wirtschaftlichen Bedeutung der hier genannten Staaten kann gesagt werden, dass das englische Recht die wohl wichtigste Rechtsordnung der Welt darstellt.“ 7

4.2 Englisches Gesellschaftsrecht

Auch im Gesellschaftsrecht gibt es Abweichungen zwischen dem deutschen und dem englischen Recht. Beim Begriff company law ist nur die Kapitalgesellschaft inbegriffen, nicht wie im Deutschen auch die Personengesellschaft. Die Personengesellschaft ist extra im Begriff partnership erfasst. Partnerships unterliegen dem Partnerships Act 1890 und dem Limited Partnerships Act 1907. Für Kapitalgesellschaften ist der Companies Act 1985 (CA 1985) einschlägig. Weitergehende Fragestellungen werden auch hier in Sonderrechten geregelt. Jedoch ist hierbei auch die englische Rechtssprechung zum company law zu beachten.

5 GmbH

Die GmbH ist eine Handelsgesellschaft im Sinne des HGB mit eigener Rechtspersönlichkeit (juristische Person). Die Gesellschafter sind mit Stammeinlagen am Stammkapital beteiligt und haften nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 13 GmbHG) ⁸ , sondern nur in Höhe der jeweilige Stammeinlage (beschränkt).

⁷ Graf von Bernstorff, 2006, Seite 2

⁸ Vgl. Kümmel, 2000, Seite 330

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5.1 Gründung

Zur Errichtung der GmbH bedarf es gemäß § 2 GmbHG eines notariell beurkundeten Vertrages. Erst durch die Eintragung ins Handelsregister entsteht die GmbH als juristische Person mit Kaufmannseigenschaft (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Wenn die GmbH noch in der Gründungsphase ist trägt sie den Zusatz „i. G.“ für „in Gründung“. Sie wird dann auch als Vor-GmbH bezeichnet. Zu diesem Zeitpunkt ist die Gesellschaft schon teilrechtsfähig und kann sich zum Beispiel als Grundstückseigentümer in das Grundbuch eintragen lassen. Es ist aber zu beachten, dass die Gesellschafter der GmbH i. G. unbeschränkt, unmittelbar und solidarisch haftbar sind (§ 11 Abs. 2 GmbHG). Eine bestimmte Staatsangehörigkeit des Gründers ist nicht erforderlich.

5.2 Stammkapital

Das Stammkapital einer GmbH muss mindestens 25.000,00 € betragen. Davon sind mindestens 12.000,00 € bei der Gründung einzuzahlen. Das Stammkapital setzt sich aus den Stammeinlagen der einzelnen Gesellschafter zusammen. Jeder Anteil muss durch 50 teilbar sein und muss mindestens 100,00 € betragen (§ 5 GmbHG). Die Höhe der Stammeinlagen kann bei jedem Gesellschafter unterschiedlich sein. Dies ist im Gesellschaftsvertrag festzuhalten. Sobald die Gesellschaft von einem einzigen Gesellschafter gegründet wird, ist für die nicht eingezahlten Teile des Stammkapitals eine Sicherung zu bestellen. Dies könnte zum Beispiel eine Bankbürgschaft sein. ⁹ Durch die Gesellschafter kann eine Nachschusspflicht vereinbart werden. Nachschüsse sind Einforderungen, welche über die Stammeinlage hinausgehen (§ 26 GmbHG). Diese dienen nur mittelbar zur Sicherung der Gläubiger.

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