III

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis   V

Abk  ürzungsverzeichnis  VI

1.  Einleitung  1

2.  Konventionelle Durchführung von Hochbaumaßnahmen  2

3.  Definition und Charakteristika einer PPP  3

4.  PPP-Vertragsmodelle  5

4.1.  Objekt im Eigentum des privaten Partners  5

4.1.1.  PPP-Erwerbermodell  5

4.1.2.  PPP-Leasingmodell  6

4.1.3.  PPP-Vermietungsmodell  6

4.2.  Objekt im Eigentum der Öffentlichen Hand  7

4.2.1.  PPP-Inhabermodell (Betreibermodell)  7

4.2.2.  PPP-Contractingmodell  8

4.3.  Spezielle Vertragsmodelle  9

4.3.1.  PPP-Konzessionsmodell  9

4.3.2.  PPP-Gesellschaftsmodell (Kooperationsmodell)  9

5.  Steuerneutralität als Ziel des Gesetzgebers  10

6.  Darstellung der grundsätzlichen steuerlichen Rahmenbedingungen und  

Problembereiche  bei PPP-Projekten  11

6.1.  Ertragsteuerliche Grundlagen und Probleme  11

6.1.1.  Zeitpunkt der Gewinnrealisierung  15

6.1.2.  Finanzierung  16

6.2.  Umsatzsteuerliche Grundlagen und Probleme  20

6.2.1.  Leistungsgegenstand und -zeitpunkt  23

6.2.2.  Personalgestellung und -beistellung  24

6.2.3.  Organschaft  25

6.2.4.  Zuschüsse an die Projektgesellschaft  28

6.2.5.  Finanzierung  29

6.3.  Grunderwerbsteuerliche Grundlagen und Probleme  30

IV

7.  Steuerrechtliche Untersuchung des konventionellen Beschaffungsansatzes  

und  der PPP-Vertragsmodelle  32

7.1.  Konventionelle Realisierung von Hochbauprojekten  32

7.1.1.  Ertragsteuerliche Behandlung  32

7.1.2.  Umsatzsteuerliche Behandlung  34

7.1.3.  Grunderwerbsteuerbelastung  36

7.2.  PPP-Erwerbermodell  36

7.2.1.  Ertragsteuerliche Behandlung  36

7.2.2.  Umsatzsteuerliche Behandlung  37

7.2.3.  Grunderwerbsteuerbelastung  39

7.3.  PPP-Leasingmodell  39

7.3.1.  Ertragsteuerliche Behandlung  39

7.3.2.  Umsatzsteuerliche Behandlung  43

7.3.3.  Grunderwerbsteuerbelastung  46

7.4.  PPP-Vermietungsmodell  46

7.4.1.  Ertragsteuerliche Behandlung  46

7.4.2.  Umsatzsteuerliche Behandlung  48

7.4.3.  Grunderwerbsteuerbelastung  48

7.5.  PPP-Inhabermodell (Betreibermodell) und PPP-Contractingmodell  49

7.5.1.  Ertragsteuerliche Behandlung  49

7.5.2.  Umsatzsteuerliche Behandlung  49

7.5.3.  Grunderwerbsteuerbelastung  50

7.6.  PPP-Konzessionsmodell  50

7.6.1.  Ertragsteuerliche Behandlung  50

7.6.2.  Umsatzsteuerliche Behandlung  53

7.6.3.  Grunderwerbsteuerbelastung  57

7.7.  PPP-Gesellschaftsmodell (Kooperationsmodell)  57

8.  Auftretende steuerliche Wettbewerbesverzerrungen und mögliche Lösungs-  

ans  ätze  58

8.1.  Ertragsteuern  58

8.2.  Umsatzsteuer  59

8.3.  Grunderwerbsteuer  61

9.  Fazit  62

V

Anhang 1: PPP-Vertragsmodelle im Überblick .................................................... 64

Anhang 2: Steuerliche Behandlung der PPP-Vertragsmodelle und der Eigenrea-

lisierung im Vergleich .............................................................................................. 66

Literaturverzeichnis ................................................................................................. 67

Verzeichnis der Rechtsquellen ................................................................................ 74

VI

Abbildungsverzeichnis   

Abb  1: Umsatzsteuerlicher Refund  

VII

Abkürzungsverzeichnis

a.A. anderer Ansicht a.F. alte Fassung Abb. Abbildung ABl. Amtsblatt ABMG Autobahnmautgesetz A b s . A b s a t z Abschn. Abschnitt AfA Absetzung für Abnutzung AG Auftraggeber AHK Anschaffungs-/Herstellungskosten AllMBl Allgemeines Ministerialblatt AN Auftragnehmer Anh Anhang Anm. Anmerkung AO Abgabenordnung Art. Artikel

BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bd. Band BdB Bundesverband deutscher Banken Beschl. Beschluss BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BMF Bundesministerium der Finanzen BMVBS Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung BMWA Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit BStBl. Bundessteuerblatt BT Bundestag Buchst. Buchstabe

VIII

bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise

CM Controller Magazin (Zeitschrift)

d.h. das heißt Difu Deutsches Institut für Urbanistik Drucks. Drucksache DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStZ Deutsche Steuer-Zeitung (Zeitschrift)

EBIT Earnings before Interest and Taxes EFG Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) EG Europäische Gemeinschaft EStG Einkommensteuergesetz EStG-E Einkommensteuergesetz i.d.F. v. 14.8.2007 EStR Einkommensteuerrichtlinien EuGH Europäischer Gerichtshof EuGHE Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes

F.A.Z. Frankfurter Allgemeine Zeitung ff. fortfolgende FG Finanzgericht FR Finanz-Rundschau (Zeitschrift) FStrPrivFinG Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz

gem. gemäß GewStG Gewerbesteuergesetz GewStG a.F. Gewerbesteuergesetz i.d.F. v. 15.10.2002 ggf. gegebenenfalls G m b H G e s e l l s c h a f t mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbHStB GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift) GoB Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung GrEStG Grunderwerbsteuergesetz GrEStG n.F. Grunderwerbsteuergesetz i.d.F. v. 1.9.2005

IX

GrStG Grundsteuergesetz

h.M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber

i.d.F. in der Fassung i.d.R. in der Regel i.H.v. in Höhe von i.R.d. im Rahmen der/des i.S.d. im Sinne der/des i.V.m. in Verbindung mit INF Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (Zeitschrift)

jPöR juristische Person des öffentlichen Rechts JZ Juristenzeitung (Zeitschrift)

KStG Körperschaftsteuergesetz KStG a.F. Körperschaftsteuergesetz i.d.F. v. 15.10.2002 KStG n.F. Körperschaftsteuergesetz i.d.F. v. 16.5.2003 KStG-E Körperschaftsteuergesetz i.d.F. v. 14.8.2007 KStR Körperschaftsteuerrichtlinien

LKV Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift)

m.E. meines Erachtens MwSt Mehrwertsteuer

n.F. neue Fassung NAO National Audit Office NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) N r . N u m e r N R W N o r d r h e i n - W e s t f a l e n NV nicht amtlich veröffentlicht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift)

X

N W B N e u e W i r t s c h a f t s b r i e f e

o.g. oben genannte ÖH Öffentliche Hand ÖPP Öffentlich Private Partnerschaft

P P r i v a t e r PFI Private Finance Initiative P P u b l i c Private Partnership

RAP Rechnungsabgrenzungsposten RGBl. Reichsgesetzblatt RL Richtlinie Rn. Randnummer Rs. Rechtssache Rz. Randziffer

S . S e i t e s . s i e h e sog. so genannte Stbg Die Steuerberatung (Zeitschrift)

t Tonnen T z . T e x t z i f e r

u.ä. und ähnliche u.U. unter Umständen Unterabs. Unterabsatz UR Umsatzsteuer-Rundschau (Zeitschrift) U r t . U r t e i l U S t U m s a t z s t e u e r UStB Umsatz-Steuer-Berater (Zeitschrift) UStG Umsatzsteuergesetz UStR Umsatzsteuerrichtlinien

v. vom

XI

VAT Value Added Tax vgl. vergleiche

z . B . z u m B e i s p i e l zzgl. zuzüglich

1

1. Einleitung

Eine moderne und leistungsfähige Infrastruktur ¹ ist im internationalen Standortwettbewerb ein zentraler Faktor, der im Zeitalter der Informations- und Kommunikationstechnologie zunehmend an Bedeutung gewinnt. Sie ist Voraussetzung für Wachstum und Effizienzsteigerungen in einer Volkswirtschaft. ² Angesichts der seit Jahren angespannten Haushaltslage der öffentlichen Verwaltung hat sich jedoch ein immenser Investitionsbedarf aufgestaut, der im Wesentlichen auf unterlassene und aufgeschobene Investitions- und Sanierungsvorhaben zurückzuführen ist. ³ So schätzt das Deutsche Institut für Urbanistik den kommunalen Investitionsbedarf für die Jahre 2000 bis 2009 auf insgesamt 686 Milliarden Euro. ⁴ Diesem Investitionsbedarf steht eine mehr als angespannte öffentliche Haushaltslage gegenüber. ⁵ Besonders kritisch ist die finanzielle Situation der Kommunen, auf die ca. 60% der öffentlichen Bauinvestitionen fallen. 6

Aufgrund des geringen finanziellen Spielraums und der bereits zu hohen Staatsverschuldung ist die Öffentliche Hand im Sinne einer effizienten Nutzung der begrenzten finanziellen Reserven gefordert, sich konsequent auf ihre Kernkompetenzen zu beschränken. Dies kann aber nur gelingen, wenn die öffentlichen Haushalte bereit sind, Kapital und Know-how von privaten Unternehmen mittels geeigneter Kooperationen vermehrt zu nutzen. ⁷ Einen wichtigen in Deutschland bislang noch zu wenig genutzten Ansatz bilden hierzu PPPs bzw. ÖPPs. Die Öffentliche Hand verspricht sich, durch die Beauftragung Dritter Kosten- und Effizienzvorteile von bis zu 20% erzielen zu können. ⁸ Dass solche Erwartungen keineswegs unberechtigt sind, zeigt eine Vielzahl erfolgreicher PPP-Projekte in Ländern wie Großbritannien oder Nie-derlande. 9

Allerdings wirft die Durchführung entsprechender Projekte in Deutschland zahlreiche Rechtsprobleme auf. Während die kommunal-, vergabe-, haushalts- und zivilrechtlichen Aspekte mittlerweile vergleichsweise gut aufgearbeitet wurden, haben

¹ Zum Begriff Willms, M., Private Finanzierung von Infrastrukturinvestitionen, 1998, S. 17.

² Vgl. BdB (Hrsg.), PPP, 2004, S. 5.

³ Vgl. Schenke, R. P./Gebhardt, G., DStZ 2005, S. 213.

⁴ Vgl. Difu (Hrsg.), Difu-Bericht, 2001, S. 6.

⁵ Dazu ausführlich Stiepelmann, H., PPP und Wirtschaftlichkeit, 2003, S. 13 ff.

⁶ Vgl. BdB (Hrsg.), PPP, 2004, S. 5.

⁷ Vgl. Alfen, W., PPP in Wissenschaftseinrichtungen in: Steinmetz, F./Gürtler, V. (Hrsg.),

PPP im Hochschulbau, 2007, S. 11.

⁸ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I, 2003, S. 4; BMVBS (Hrsg.), Förderrecht, 2006, S. 16-17;

Miksch, J., Sicherungsstrukturen bei PPP-Modellen, 2007, S. 6-7.

⁹ Vgl. NAO (Hrsg.), London Underground, 2004, S.4; Schenke, R. P./Gebhardt, G., DStZ 2005,

S. 213 (214).

2

die steuerrechtlichen Fragestellungen in der Diskussion bzgl. der Einsetzbarkeit von PPP-Konzepten nur wenig Beachtung gefunden. ¹⁰ Die Wirtschaftlichkeit eines solchen Projekts hängt aber in hohem Maße von der steuerlichen Behandlung eines PPP-Modells ab. Zwar hat der Gesetzgeber mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 01. September 2005 ¹¹ einige steuerliche Unklarheiten beseitigen können, jedoch birgt die Besteuerung einer PPP weiterhin eine Vielzahl steuerrechtlicher Probleme, die der Klärung bedürfen.

Ziel dieser wissenschaftlichen Arbeit ist es daher, die ertrag- und verkehrsteuerlichen Probleme bei der Behandlung von PPPs und ihren Investoren zu verdeutlichen. Die daraus gewonnen Erkenntnisse sollen sodann eine kritische Beurteilung der geltenden Rechtslage hinsichtlich des Grundsatzes der Steuerneutralität ermöglichen.

Hierzu wird zunächst der konventionelle Beschaffungsansatz der Öffentlichen Hand dargestellt. Anschließend wird in Kapitel 3 die Institution PPP definiert und anhand wesentlicher Merkmale charakterisiert. In Kapitel 4 werden die einzelnen PPP-Vertragsmodelle kurz skizziert, wobei unterschieden wird, wem das Eigentum an dem Objekt zuzurechnen ist und ob es sich um ein spezielles Vertragsmodell handelt.

Der Fokus der Arbeit liegt auf der steuerlichen Untersuchung. So befasst sich Kapitel 5 mit der Erläuterung des Grundsatzes der Steuerneutralität. In Kapitel 6 werden im Anschluss die grundsätzlichen ertrag- und verkehrsteuerlichen Probleme und Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit PPP-Projekten dargestellt. Aufbauend hierauf werden in Kapitel 7 die einzelnen PPP-Vertragsmodelle im Vergleich zum konventionellen Beschaffungsansatz steuerlich begutachtet und etwaige ertrag- und verkehrsteuerliche Probleme aufgezeigt. Im Rahmen dieser Abhandlung sollen schließlich in Kapitel 8 steuerlich bedingte Wettbewerbesverzerrungen verdeutlicht und Vorschläge zur Verbesserung des bestehenden Steuersystems herausgearbeitet werden. Abschließend werden die Ergebnisse der Untersuchung zusammenfassend dargestellt und ein kurzer Ausblick gegeben.

2. Konventionelle Durchführung von Hochbaumaßnahmen

Da sich die Ausführungen dieser Untersuchung im Wesentlichen auf öffentliche Hochbaumaßnahmen beschränken, ist zunächst der Begriff öffentlicher Hochbau näher zu erläutern. Öffentlicher Hochbau umfasst die Bereiche Verwaltung, Bildung, Gesundheit, Sicherheit, Freizeit und Wirtschaft und damit nahezu den kompletten

¹⁰ Vgl. Schenke, R. P./Gebhardt, G., DStZ 2005, S. 213.

¹¹ Vgl. ÖPP-Beschleunigungsgesetz, BGBl. I 2005, S. 2676.

3

Aufgabenbereich der Öffentlichen Hand. Lediglich die Aufgabenbereiche Ver- und Entsorgung sowie das Verkehrswesen sind nicht Bestandteil des öffentlichen Hochbaus. Beispiele für öffentliche Hochbauten sind Schulen, Krankenhäuser, Vollzugsanstalten, Museen, Messegelände oder auch Finanzämter.

In der Vergangenheit wurden im Rahmen von Hochbauprojekten die Leistungsbereiche Planen, Finanzieren, Errichten, Betreiben und Verwerten getrennt voneinander durchgeführt, wobei i.d.R. Private mit der Errichtung des jeweiligen Projektvorhabens beauftragt wurden, während die Öffentliche Hand die Planung sowie die Finanzierung mittels eines Kommunalkredites übernahm. ¹² Des Weiteren kennzeichnet die konventionelle Realisierung von Hochbauprojekten, dass die Öffentliche Hand die mit der Betriebsphase verbundenen Leistungen wie z.B. das Facility Management selbst erbringt. Zum Teil werden aber auch hierfür die Dienste Privater in Anspruch genommen. Zuletzt liegt die Verantwortung für eine mögliche Verwertung des Projektgegenstandes bei der Öffentlichen Hand selbst.

Wie im Folgenden erläutert wird, erfolgt die Zusammenarbeit zwischen Öffentlicher Hand und Privaten im Rahmen von PPP-Projekten in einem weitaus größeren Umfang, so dass sich die Leistungspflichten und die damit verbundenen Risiken in den einzelnen PPP-Modellen neu verteilen.

3. Definition und Charakteristika einer PPP

Eine PPP ist durch eine langfristige, vertraglich geregelte Kooperation zwischen Öffentlicher Hand und Privatwirtschaft zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gekennzeichnet. ¹³ Die für die Realisierung des geplanten Vorhabens notwendigen Ressourcen werden dabei in einen gemeinsamen Organisationszusammenhang („Projekt“) eingestellt und die mit dem Projekt verbundenen Risiken kostenoptimal auf die beteiligten Partner verteilt. ¹⁴ Dadurch verschiebt sich die Risiken- und Aufgabenverteilung verglichen mit der konventionellen Projektführung, um eine win-win-Situation herbeizuführen. 15

Kennzeichnend für PPP-Projekte ist, dass die Öffentliche Hand ihre Leistungen nicht mehr eigenständig erbringt, sondern die erforderlichen Planungs-, Bau-, Finanzie-

¹² Vgl.Claudy, P./Ohde, E., Steuerrecht in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann F. L. (Hrsg.), PPP,

2005, S. 337.

¹³ Vgl. Friedrich, M. G., BB 2006, S. 1492; Horn, H./Peters, A., BB 2005, S. 2421; Alfen, W.,

PPP in Wissenschaftseinrichtungen in: Steinmetz, F./Gürtler, V. (Hrsg.), PPP im Hochschulbau,

2007, S. 6; Weber, M./Moß, O., Stbg 2005, S. 41.

¹⁴ Vgl. BdB (Hrsg.), PPP, 2004, S. 11-14; Fabian, R./Farle, V., DStR 2004, S. 929;

PPP-Initiative NRW (Hrsg.), PPP-Eignungstest, 2004, S. 8; Weber, M./Moß, O., Stbg 2005, S. 41.

¹⁵ Vgl. BMWA (Hrsg.), Dokumentation PPP, 2003, S. 9; Bolz, U./Elsener, C./Oetterli, J./Reitze, T.,

Potenzial und Umsetzung in Bolz, U. (Hrsg.), PPP in der Schweiz, 2005, S. 103.

4

rungs- und Betreiberleistungen auf den privatwirtschaftlichen Partner übertragen werden. ¹⁶ Die Öffentliche Hand gibt dabei nicht genau vor, wie die geforderten Leistungen zu erbringen sind (sog. inputorientierte Leistungsbeschreibung), sondern definiert lediglich bestimmte Mindestanforderungen für die Leistungserstellung durch den Privaten (sog. outputorientierte Leistungsbeschreibung). ¹⁷ Dem Privaten soll durch diese funktionale und ergebnisorientierte Leistungsbeschreibung der für Innovationen und unternehmerische Entscheidungen notwendige Spielraum eingeräumt werden. ¹⁸ Es handelt sich also weder um eine Vermögensprivatisierung noch um eine Organisations- ¹⁹ oder Aufgabenprivatisierung ²⁰ , sondern um eine funktionelle Privatisierung von Tätigkeiten. ²¹ Die Tätigkeiten stehen zwar in Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe, machen diese aber nicht selbst aus. Der öffentliche Auftraggeber versucht, sich vielmehr durch Auslagerung einzelner Bereiche an privatwirtschaftliche Partner von Tätigkeiten zu entlasten, die nicht zum Kernbereich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gehören. ²² Dadurch bleibt die hoheitliche Aufgaben-verantwortung nach wie vor bei der öffentlichen Hand. 23

Weiterhin ist für PPP-Projekte der sog. Lebenszyklusansatz ²⁴ charakteristisch, wonach es sich im Gegensatz zu anderen Kooperationen zwischen der Öffentlichen Hand und Privaten um einen ganzheitlichen, integrativen Ansatz handelt. ²⁵ Dies führt zu einem phasenübergreifenden Kostenbewusstsein. ²⁶ So erhält der privatwirtschaftliche Partner für die Erbringung der o.g. Leistungen ein laufendes, leistungsorientiertes Entgelt, das die gesamten Kosten der Vertragslaufzeit abdecken soll. 27

¹⁶ Vgl. F.A.Z. Institut (Hrsg.), PPP: Ein Stimmungsbarometer, 2005, S. 7; PPP-Initiative NRW

(Hrsg.), PPP-Schulprojekte, 2005, S. 10.

¹⁷ Vgl. BdB (Hrsg.), PPP, 2004, S. 14; PPP-Initiative NRW (Hrsg.), PPP-Schulprojekte, 2005,

S. 10-11.

¹⁸ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. II, 2003, S. 45-46; a.A. Bremer, B. G., Praxislexikon, 2005,

S. 37-38.

¹⁹ Zum Begriff Bertelsmann Stiftung/Clifford Chance Pünder/Initiative D21 (Hrsg.),

Prozessleitfaden PPP, 2003, S. 13; Kruse, O., Kommunale Gebäudewirtschaft, 2001, S. 58.

²⁰ Zum Begriff Bertelsmann Stiftung/Clifford Chance Pünder/Initiative D21 (Hrsg.),

Prozessleitfaden PPP, 2003, S. 14; Kruse, O., Kommunale Gebäudewirtschaft, 2001, S. 59-60.

²¹ Vgl. Schede, C./Pohlmann, M., Vertragsrechtliche Grundlagen in Weber, M./Schäfer, M./

Hausmann F. L. (Hrsg.), PPP, 2005, S. 102.

²² Vgl. BMVBS (Hrsg.), Förderrecht, 2006, S. 16.

²³ Vgl. Miksch, J., Sicherungsstrukturen bei PPP-Modellen, 2007, S. 4.

²⁴ Zum Begriff Kruse, O., Kommunale Gebäudewirtschaft, 2001, S. 70.

²⁵ Vgl. BdB (Hrsg.), PPP, 2004, S. 11; BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I, 2003, S. 5; Weber, M./

Moß, O., Stbg 2005, S. 41.

²⁶ Vgl. Bolz, U./Elsener, C./Oetterli, J./Reitze, T., Teil II: Potenzial und Umsetzung, 2005, S. 76;

Halcour, G., Möglichkeiten und Grenzen von PPP im Hochschulbau in: Steinmetz, F./Gürtler, V.

(Hrsg.), PPP im Hochschulbau, 2007, S. 97.

²⁷ Vgl. F.A.Z. Institut (Hrsg.), PPP: Ein Stimmungsbarometer, 2005, S. 7; Schenke, R. P./

Gebhardt, G., UR 2007, S. 4 (5).

5

Für die Verwirklichung derartiger Kooperationsformen ist eine Vielzahl an verschiedenen PPP-Modellen denkbar. Ein abgeschlossener Kanon möglicher PPP-Modelle existiert bislang jedoch nicht ²⁸ , auch wenn die Rechte und Pflichten der jeweiligen Vertragsparteien in einem komplexen Vertrag geregelt sind. ²⁹ Grund hierfür ist, dass sich zahlreiche Vertragsinhalte erst im Zeitablauf der Verhandlungen konkretisieren. Der nachfolgende Abschnitt soll dennoch einen Überblick über die gängigen PPP-Vertragsmodelle liefern, da sich die vertragliche Struktur und Ausgestaltung eines PPP-Projektvertrages regelmäßig an diesen Vertragsmodellen orientieren wird. 30

4. PPP-Vertragsmodelle

In Anlehnung an das Gutachten „PPP im öffentlichen Hochbau“ des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung ³¹ werden die PPP-Vertragsmodelle danach unterschieden, ob sich das Objekt während der Laufzeit des PPP-Projektvertrags im Eigentum der Öffentlichen Hand oder im Eigentum des Privaten befindet. Einen umfassenden Überblick über die PPP-Vertragsmodelle liefert die Zusammenstellung in Anhang 1.

4.1. Objekt im Eigentum des privaten Partners

4.1.1. PPP-Erwerbermodell

Im Rahmen eines Erwerbermodells übernimmt der private Auftragnehmer in Bezug auf das Gebäude die schlüsselfertige Neuerrichtung, den anschließenden Betrieb sowie dessen Instandhaltung (sog. Facility Management ³² ). ³³ Zudem ist der private Partner für die Planung, Finanzierung und anschließende Verwertung verantwortlich. ³⁴ Im Gegenzug erhält er während der Vertragslaufzeit ein monatliches oder jährliches Entgelt, das der Refinanzierung sämtlicher Aufwendungen des privaten Auftragnehmers sowie etwaiger Risikozuschläge und seines Gewinns dient und den Charakter von Kaufpreisraten hat. ³⁵ Die Laufzeit eines solchen Projektvertrages beträgt üblicherweise 20 bis 30 Jahre und ist dem Grundgedanken des Modells entsprechend nicht kündbar, da der private Auftragnehmer in der Mischkalkulation das lau- ²⁸ Budäus,D./Grüning, G., Public Private Partnership - Konzeption und Probleme eines Instruments

zur Verwaltungsreform aus Sicht der Public Choice-Theorie in Budäus, D./Eichhorn, P. (Hrsg.),

PPP, 1997, S. 41.

²⁹ Vgl. Weber, M./Moß, O., Stbg 2005, S. 41.

³⁰ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I, 2003, S. 90.

³¹ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I, 2003.

³² Zum Begriff Kruse, O., Kommunale Gebäudewirtschaft, 2001, S. 82-85.

³³ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. II, 2003, S. 6.

³⁴ Vgl. Horn, H./Peters, A., BB 2005, S. 2421.

³⁵ Vgl. Schede, C./Pohlmann, M., Vertragsrechtliche Grundlagen in Weber, M./Schäfer, M./

Hausmann F. L. (Hrsg.), PPP, 2005, S. 109.

6

fende Entgelt des öffentlichen Auftraggebers berücksichtigt. ³⁶ Am Ende der Betriebsphase geht das Eigentum am Grundstück und Gebäude gem. §§ 94 i.V.m. 946 BGB und damit das Verwertungsrisiko auf Grundlage einer bereits bei Vertragsabschluss getroffenen Verpflichtung schließlich auf den öffentlichen Auftraggeber über. 37

4.1.2. PPP-Leasingmodell

Bei diesem Projektvertrag unterscheiden sich die vom privaten Partner während der Betriebsphase zu erbringenden Leistungen grundsätzlich nicht von dem Erwerbermodell mit Ausnahme der Planung, schlüsselfertigen Errichtung sowie der Finanzierung, die nicht eigens Gegenstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des privaten Auftragnehmers sind. Bei der Vertragslaufzeit ist entsprechend dem Erwerbermodell von 20 bis 30 Jahren auszugehen. ³⁸ Der wesentliche Unterschied des Leasingmodells ist in der Verwertungsphase zu sehen, da im Rahmen dieses Vertragsmodells der Eigentumsübergang am Ende der Vertragslaufzeit grundsätzlich nicht vorgesehen ist. ³⁹ Stattdessen räumt der private Partner der Öffentlichen Hand regelmäßig eine Kaufoption zum kalkulierten Restbuchwert des Gebäudes oder eine Mietverlängerungsoption ein. ⁴⁰ Die Kalkulation des Restbuchwertes bezieht sich hierbei auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Vergütung des privaten Auftragnehmers erfolgt im Unterschied zum Erwerbermodell durch ein monatliches Entgelt, welches den Charakter von Leasingraten hat, so dass die Entgeltkalkulation auf einer regelmäßigen Teilamortisationsberechnung der Investitionskosten (Planungs-und Herstellungskosten) des Auftragnehmers beruht. 41

4.1.3. PPP-Vermietungsmodell

Auch im Vermietungsmodell obliegen dem privaten Partner während der Betriebsphase von üblicherweise 20 bis 30 Jahren die Pflichten, ein schlüsselfertiges Gebäude zu errichten und dieses in Betrieb zu halten. Daneben ist der private Auftragnehmer für die Planung und Finanzierung verantwortlich (vgl. PPP-Erwerber- und Lea-

³⁶ Vgl.Berg-Mosel, R./Jacob, D./Ilka, A., BB 2005, S. 1478 (1480); Schede, C./Pohlmann, M.,

Vertragsrechtliche Grundlagen in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann F. L. (Hrsg.), PPP, 2005,

S. 108.

³⁷ Vgl. Horn, H./Peters, A., BB 2005, S. 2421; Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg (Hrsg.),

PPP und Mittelstand, 2007, S. 12.

³⁸ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. II, 2003, S. 7.

³⁹ Vgl. Berg-Mosel, R./Jacob, D./Ilka, A., BB 2005, S. 1478 (1480).

⁴⁰ Vgl. Schede, C./Pohlmann, M., Vertragsrechtliche Grundlagen in Weber, M./Schäfer, M./

Hausmann F. L. (Hrsg.), PPP, 2005, S. 121.

⁴¹ Vgl. Berg-Mosel, R./Jacob, D./Ilka, A., BB 2005, S. 1478 (1480); BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I,

2003, S. 92.

7

singmodell). ⁴² Allerdings umfasst das Facility Management hier nicht die Instandhaltung und -setzung des Projektgegenstandes. ⁴³ Der öffentliche Auftraggeber zahlt dem privaten Partner i.R.d. Vermietungsmodells wiederum ein monatliches Entgelt, welches bei Vertragsschluss festgesetzt wird, aber im Unter-schied zu dem vorherigen Modell den Charakter von Mietraten hat. ⁴⁴ Folgerichtig orientiert sich die Entgeltkalkulation nicht an einer Teilamortisationsberechnung der Investitionskosten, sondern an der Berechnung der marktüblichen Miete für eine vergleichbare Immobilie sowie den Betreiber- und sonstigen Betriebskosten des privaten Partners. 45

Wie beim Leasingmodell geht bei diesem PPP-Projektvertrag das Eigentum an dem Gebäude nicht automatisch am Ende der Betriebsphase auf die Öffentliche Hand über. Vielmehr liegt es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob das Gebäude zurückgegeben oder erworben wird. ⁴⁶ Im Unterschied zum Leasingmodell bemisst sich der Kaufpreis für die Immobilie im Falle der Ausübung einer Kaufoption jedoch nicht an dem bereits bei Vertragsabschluss kalkulierten Restbuchwert, sondern an dem Verkehrswert der Immobilie zum Zeitpunkt der Optionsausübung. 47

4.2. Objekt im Eigentum der Öffentlichen Hand

4.2.1. PPP-Inhabermodell (Betreibermodell)

Der Leistungsumfang des privaten Partners unterscheidet sich hier grundsätzlich nicht von dem Erwerbermodell, d.h. dass im Gegensatz zum Leasing- und Vermietungsmodell auch die Planung und Herstellung bzw. Sanierung des Gebäudes Ge-genstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des Privaten sind. ⁴⁸ Eine Ausnahme bildet allerdings die Verwertung, da im Gegensatz zu den vorherigen Projektverträgen das Eigentum an den errichteten Gebäuden oder Anlagen nicht erst am Ende der Vertragslaufzeit bzw. bei Ausübung einer Kaufoption, sondern bereits mit Errichtung bzw. Installation gem. § 946 BGB kraft Gesetzes bzw. nach §§ 929 ff. BGB im Zeitpunkt der Besitzüberlassung durch Rechtsgeschäft in das Eigentum der Öffentlichen Hand übergeht. ⁴⁹ Der öffentliche Auftraggeber kann dem

⁴² Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. II, 2003, S. 8; Horn, H./Peters, A., BB 2005, S. 2421 (2422).

⁴³ Vgl. Schede, C./Pohlmann, M., Vertragsrechtliche Grundlagen in Weber, M./Schäfer, M./

Hausmann F. L. (Hrsg.), PPP, 2005, S. 126.

⁴⁴ Vgl. Berg-Mosel, R./Jacob, D./Ilka, A., BB 2005, S. 1478 (1481).

⁴⁵ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I, 2003, S. 92.

⁴⁶ Vgl. Müller-Wrede, M., Die öffentlich-private Partnerschaft in Müller-Wrede, M. (Hrsg.),

ÖPP-Beschleunigungsgesetz, 2006, S. 29-30; Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg (Hrsg.),

PPP und Mittelstand, 2007, S. 12.

⁴⁷ Vgl. Berg-Mosel, R./Jacob, D./Ilka, A., BB 2005, S. 1478 (1481); BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I,

2003, S. 92.

⁴⁸ Vgl. Bremer, B. G., Praxislexikon, 2005, S. 23.

⁴⁹ Vgl. Schede, C./Pohlmann, M., Vertragsrechtliche Grundlagen in Weber, M./Schäfer, M./

8

privaten Partner jedoch während der Betriebsphase ein Nutzungs- oder Besitzrecht im Wege des Nießbrauchs oder einer schuldrechtlichen Vereinbarung einräumen. 50

Wie beim Erwerbermodell wird ein monatliches oder jährliches Entgelt an den privaten Auftragnehmer gezahlt, das sämtliche Investitionskosten, Betreiber- und sonstige Betriebskosten sowie etwaige Risikozuschläge und den Gewinn des Auftragnehmers abdeckt. Bei der Dauer der Betriebsphase ist üblicherweise von 15 bis 20 Jahren auszugehen, wobei der PPP-Vertrag entsprechend den vorherigen Modellen nicht vorzeitig kündbar ist. 51

4.2.2. PPP-Contractingmodell

Dieses Vertragsmodell beinhaltet den (Ein-)Bau bzw. die betriebswirtschaftliche Optimierung von bestimmten technischen Anlagen und Anlagenteilen sowie deren Facility Management und Finanzierung durch den privaten Auftragnehmer. ⁵² Im Gegensatz zu den vorherigen Modellen beschränken sich die vom privaten Partner zu erbringenden Leistungen gegenständlich auf die technischen Anlagen(-teile), so dass nicht das vollständige Gebäude Gegenstand des Contractingmodells ist. Vielmehr geht es um die Auslagerung der Energieversorgung für ein im Eigentum des öffentlichen Auftraggebers befindliches Gebäude auf einen privaten Auftragnehmer, den sog. Contractor. 53

Ein weiterer Unterschied gegenüber den anderen Vertragsmodellen ist der Umfang des Entgelts. Zwar erhält der private Auftragnehmer auch i.R.d. Contractingmodells ein monatliches oder jährliches Entgelt, das grundsätzlich sämtliche Investitionskosten, Betreiber- und sonstige Betriebskosten sowie den Gewinn des privaten Partners abdecken soll (vgl. Erwerber- und Inhabermodell). Doch im Gegensatz zum Inhabermodell sollen der Öffentlichen Hand keine Mehrkosten (gemessen an den bisherigen Energiekosten) entstehen, so dass das Entgelt auch die eingesparten Energiekosten und u.U. das Entgelt für die Energielieferungen sowie etwaige Zuzahlungen des öffentlichen Auftraggebers beinhaltet. ⁵⁴ Der private Partner wird so zur Optimierung der Energiewirtschaft angehalten.

Auch beim Contractingmodell gehen die Anlagen(-teile) bereits bei deren (Ein-)Bau in das Eigentum der Öffentlichen Hand als Grundstückseigentümer über (vgl. Inha-

HausmannF. L. (Hrsg.), PPP, 2005, S. 131.

⁵⁰ Vgl. Horn, H./Peters, A., BB 2005, S. 2421.

⁵¹ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. I, 2003, S. 93; BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. II, 2003, S. 9.

⁵² Vgl. Horn, H./Peters, A., BB 2005, S. 2421 (2422).

⁵³ Vgl. Schede, C./Pohlmann, M., Vertragsrechtliche Grundlagen in Weber, M./Schäfer, M./

Hausmann F. L. (Hrsg.), PPP, 2005, S. 138.

⁵⁴ Vgl. BMVBS (Hrsg.), Hochbau, Bd. II, 2003, S. 16; Bremer, B. G., Praxislexikon, 2005, S. 27.