Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis  S.  VI

A.  Einleitung.  1

B.  Hauptteil.  2

I.  Das Gemeine Recht.  2

1.  Die Rezeption römischen Rechts in den deutschen Gebieten  2

2.  Die Pflichten des Verkäufers im Römischen Recht  4

2.1.  Der Eigentumsbegriff im römischen/gemeinen Recht  4

2.2.  Die Pflichten des Verkäufers  5

2.3.  Voraussetzungen der Erhebung des Eviktionsanspruchs  6

2.4.  Inhalt des Eviktionsanspruchs  7

2.5.  Gefahrübergang bei Veräußerung einer Sache  8

2.6.  Der Verkauf einer fremden Sache  8

II.  Fortgeltung des gemeinen Rechts und seine Entwicklung bis zum 19. Jhdt  9

1.  Einfluss des Römischen (gemeinen) Rechts im 18./ 19. Jahrhundert  9

2.  Entwicklung der Rechtslehren des 19. Jahrhunderts, Persönlichkeiten  9

2.1.  Das Naturrecht  9

2.2.  Historische Schule  10

3.  Die Auffassungen des Pandektenrechts zu den Verkäuferpflichten  11

3.1.  Der Eigentumsbegriff im Wandel vom römischen Recht zum 19. Jhdt  11

3.2.  Die Pflichten des Verkäufers nach den Pandekten  12

3.3.  Beurteilung des Pandektenrechts bzgl. der Eigentumsverschaffungspflicht  14

3.4.  Die Lehre über die Eigentumsverschaffungspflicht von Christian Wolff  15

III.  Die Rechtslehre des 19. Jhdt. und dessen wichtigste Kodifikationen  16

1.  Rechtslage in den deutschen Gebieten im 19. Jahrhundert  16

2.  Die Kodifizierung des ALR  16

2.1.  Der Geltungsbereich des ALR von 1794 bis zu seiner Ablösung durch das BGB.  18

2.1.1.  Geltungsbereich bei Inkrafttreten 1794  18

2.1.2.  Die Fremdherrschaft Napoleons und der Tilsiter Frieden  18

2.1.3.  Kritik am ALR  19

2.2.  ALR Systematik und soziale Beschränkungen  19

2.2.1.  Der Charakter des ALR  19

2.2.2.  Systematik des ALR  20

II

2.2.3. Ständeordnung im ALR…………………………………………………...S. 20

3. Die Eigentumsverschaffungspflicht des Verkäufers im ALR……………..…………..S. 21 3.1. Der Eigentumsbegriff im ALR……………………………………………...S. 21 3.2. Die Reglungen des ALR zur Eigentumsverschaffungspflicht………………S. 23 3.3. Das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft - der Kaufvertrag…………………..S. 25 3.4. Der Eigentumserwerb und das Jus ad rem…………………………………..S. 26 3.5. Die Ausgestaltung der Eviktionsleistung (§ 136 I 11) im ALR.…....……….S. 27

1. Verzug beim Kaufvertrag……………………………………………………..S. 34

2. Unmöglichkeit der Erfüllung………………………………………………….S. 35

3. Die Schlechtleistung…………………………………………………………..S. 35

4. Sonstige Leistungsstörungen………………………………………………….S. 35

b) Eviktionsleistung…………………………………………………….S. 35 Arten der Eviktionsleistung………………………………………………………….S. 36

3.4. Gutgläubiger Erwerb im ALR (Verträge über fremde Sachen)………………....S. 46 3.5. Abschluss mehrerer schuldrechtlicher Verträge über dieselbe Sache….………..S. 48 3.6. Eigentumsverschaffung unter einer Bedingung…………………………………S. 49

4. Das ALR Recht der Eigentumsverschaffung im Rechtsvergleich………………..…….S. 50

5. Die Reformgesetze (insbesondere das Eigentumserwerbsgesetz von 1872)……..…….S. 50 IV. 19. Jhdt. bis zum Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuches 1900....................S. 52

1. Kodifikationsstreit Thibaut - Savigny…………………………………………..……...S. 52

2. Die Entstehung des BGB und seine Einflüsse……………………………..…………...S. 52

3. Absolute Geltung des BGB (Geltungsbereich)…………………………..……………..S. 54

4. Beurteilung des BGB …………………………………………………..………………S. 54

5. Der Einfluss Otto von Gierkes..…………...……………………………………………S. 55 V. Das Bürgerliche Gesetzbuch von 1900………..………………………………….….S. 55

1. Materielle Beurteilung des Entwurfs zum BGB..……………………..………………..S. 55

2. Die Eigentumsverschaffungspflicht im BGB….....…………………………………….S. 58 2.1. Eigentum und Eigentumsverschaffungspflicht………………………………S. 59

III

2.2.  Sach- und Rechtsmängelhaftung im Wandel der Zeit  60

2.3.  Genuskauf im BGB  61

2.4.  Eigentumsverschaffungspflicht bei beweglichen Sachen  61

2.5.  Eigentumsverschaffungspflicht bei Grundstücken  62

2.6.  Eigentumsverschaffungspflicht beim Kauf von Rechten  63

2.7.  Die Eigentumsverschaffungspflicht unter einer Bedingung  65

2.8.  Der Eigentumsverschaffungswille des Verkäufers beim Barkauf  65

3.  Das Abstraktions- und Trennungsprinzip - „der große Grundsatz“  66

3.1  Durchbrechungen des Traditionsprinzips  67

3.2.  Beurteilung des „Großen Grundsatzes“ für die Kaufvertragsparteien  67

C.  Schlussbetrachtung  68

IV

Literaturverzeichnis

Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Auflage, München 2008

Bornemann, W., Systematische Darstellung des preußischen Zivilrechts, Band 3, 2. Auflage, Berlin 1843

Brockhaus, Fachlexikon Recht, Leipzig Mannheim 2004

Bürgerliches Gesetzbuch, 7. Auflage, München 1906

Code Cicil, 84. Auflage, Paris 1984

Coing, Helmut, Europäisches Privatrecht, Band 1, Älteres Gemeines Recht, München 1985

Coing, Helmut, Europäisches Privatrecht, Band 2, 19. Jahrhundert, München 1989

Dahn, Felix, Deutsches Privatrecht, Leipzig 1878

Denzer, Horst, Moralphilosophie und Naturecht bei Samuel Pufendorf, München 1972

Dernburg, Heinrich, System des Römischen Rechts, Der Pandekten, 8. Auflage, Berlin 1911

Dernburg, Heinrich, Die allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts des Deutschen Reichs und Preußens, Band 1, 2. Auflage, Halle 1902

Dernburg, Heinrich, Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und Preußens, Band II.2., 2. Auflage, Halle 1901

Dernburg, Heinrich, Das Sachenrecht des Deutschen Reichs und Preußens, Band 3, 4. Auflage, Halle 1908

Dubischar, Rohland, Doppelverkauf und „ius ad rem“, JuS 1970, S. 6ff.

Eck, Ernst, Die Verpflichtung des Käufers zur Gewähr des Eigenthums nach römischem und gemeinem Recht, Halle 1874

Eichler, Hermann, Wandlungen des Eigentumsbegriffes, Weimar 1938

Felgentraeger, Wilhelm, Friedrich Carl v. Savignys Einfluss auf die Übereignungslehre, Leipzig 1927

Fürstenthal, Das preußische Zivilrecht, Königsberg 1842

Georgi, Kristin, Die positive Vertragsverletzung im deutschen Kaufrecht vor und nach der Schuldrechtsreform, Regensburg 2003

V

Hattenhauer, Hans, Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten 1794, 2. Auflage, Berlin 1994

Heck, Phillip, Grundriss des Schuldrechts, Tübingen 1929

Heck, Phillip, Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930

Heymann, Ernst, Zur Geschichte des jus ad rem, in Festschrift Otto Gierke zum 70. Geburtstag, Weimar 1911

Hrsg.: E. Goldmann und L. Lilienthal, Bürgerliches Gesetzbuch systematisch dargestellt nach der Legalordnung des Allgemeinen Landrechts, Berlin 1900

Hrsg.: Schmoeckel, Rückert, Zimmermann, Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB (HKK), Band , Tübingen 2007

Hübner, Rudolf, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 5. Auflage, Leipzig 1930

Hucko, Elmar, Dissertation: Der Kauf im allgemeinen Landrecht der preußischen Staaten, Köln 1969

Jauering, Othmar, Trennungs- und Abstraktionsprinzip, JuS 1994, S. 721ff.

Kaser, Römisches Privatrecht, 18. Auflage, 2005

Koch, Christian Friedrich, Recht der Forderungen nach Gemeinem und nach Preußischem Recht, Band 3, Nachdr. der 2. Aufl., Berlin 1858-1859

Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts I, Band 2, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Auflage, München 1986

Laufs, Adolf, Rechtsentwicklungen in Deutschland, 6. Auflage, Berlin 2006

Lipp, Martin, Die Bedeutung des Naturrechts für die Ausbildung der Allgemeinen Lehren des deutschen Privatrechts, Berlin 1980

Medicus Dieter, Bürgerliches Recht, 21. Auflage, Köln Berlin München 2007

Negro, Franko, Das Eigentum, München und Berlin 1963

Planck, Bürgerliches Gesetzbuch, Sachenrecht, 3. Auflage, Berlin 1906

Planck, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, Vertragliche Schuldverhältnisse, 3. Auflage, Berlin 1907

Planitz, Dr. Hans, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 3. Auflage, Berlin/Göttingen/ Heidelberg 1949

Reinhardt, Rudolf, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2. Auflage, Marburg 1949

Richter, David, Das formelle und materielle Grundbuchrecht, Berlin München 1950

VI

Schreuer, Hans, Deutsches Privatrecht, Stuttgart 1921

Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1995

Stern, Jacques, Thibaut und Savigny, Berlin 1914

Sternberg, Theodor, Einführung in die Rechtswissenschaft, 1. Teil Methoden- und Quellenlehre, 2. Auflage, Leipzig 1912

Sternberg, Theodor, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2. Teil Das Rechtssystem, 2. Auflage, Berlin und Leipzig 1922

Süß, Theodor, Das Traditionsprinzip - ein Atavismus des Sachenrechts, in Festschrift für Martin Wolff, Tübingen 1952

Thibaut, Anton Friedrich Justus, System des Pandektenrechts, Band 2, Obligationenrecht, 8. Auflage, Jena 1834

Tilch, Horst, Deutsches Rechtslexikon, Band 1, München 1992

vCaemmerer, Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereignung, in RabelZ 12, S. 675

vDaniels, A., Lehrbuch des allgemeinen preußischen Privatrechts, Band 1 - 2, Berlin 1851

vGareis, Karl, Rechtsenzyklopädie und Methodologie, 5. Auflage, Gießen 1920

vGierke, Julius, Das Sachenrecht des bürgerlichen Rechts, 4. Auflage, Berlin und Frankfurt

vGierke, Otto, Entwurf eines BGB und das deutsche Recht, Leipzig 1889

vGierke, Otto, Das Sachenrecht des bürgerlichen Gesetzbuches, 4. Auflage, Berlin und Frankfurt 1959

Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Auflage, Göttingen 1967

Wieacker, Franz, Wandlungen der Eigentumsverschaffung, Hamburg 1935

Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 2, 2. Neudruck, Aalen 1984

Wolff, Christian, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, hrsg. Von Marcel Thomann, Hildesheim 1969

Internet Quelle:

Johann Georg Krünitz, „Oeconomische Encyclopädie oder allgemeines System der Staats-Stadt- Haus- und Landwirthschaft“ (1773 - 1858) auf www.kruenitz1.uni-trier.de

VII

„Die Eigentumsverschaffungspflicht in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch“

A. Einleitung

„Es ist eigentlich verwunderlich, dass in einem wirtschaftlich so wichtigen Falle wie der Sachübereignung, der Theorie besonders viele Schwierigkeiten begegnet sind. Fast zu allen Zeiten hat deren Dogmatik geschwankt und ist von einer Ansicht in die nächste übergegangen.“ 1

Während es uns heute außer Frage erscheint, dass wir automatisch zum Eigentümer der Sache werden, die wir kaufen, war dem in der Vergangenheit überhaupt nicht so. Im Römischen Recht bestand keinerlei Eigentumsverschaffungspflicht (ETVpfl.). Der Verkäufer schuldete dem Käufer lediglich das ungestörte „Haben“ und den Genuss der Sache. ² Später regte sich zunehmend Kritik an diesem System und so kam es, dass in der wohl wichtigsten Kodifikation des 18./19. Jahrhunderts, dem „allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten“ (ALR) von 1794, erstmals eine Pflicht des Verkäufers zur Eigentumsverschaffung geregelt wurde. Zur Eigentumsverschaffung war zusätzlich zum Kaufvertrag (titulus) der „modus aquierendi“, eine äußere Handlung, wodurch das Eigentum übergeben wird, erforderlich. Sowohl im römischen Recht, als auch im ALR, hatte der Käufer nach Erwerb der Sache nur einen sog. „Eviktionsanspruch“, kraft dessen er sich der Ansprüche Dritter auf die Sache erwehren konnte, jedoch nicht die Rechte eines vollwertigen Eigentümers, wie wir sie heute voraussetzen. Mit in Kraft treten des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) 1900 wird neben dem Verpflichtungsgeschäft die zusätzliche Verschaffung des Eigentums mittels der Übergabe und der Einigung in einem dinglichen Vertrag gefordert, um den Käufer zum Eigentümer der Kaufsache werden zu lassen. Die ETVpfl. ist in § 433 I BGB geregelt und vollzieht sich nach den §§ 929 ff. bzw. 873, 925 ff. BGB nach den Grundsätzen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips.

Gang der Darstellung

Die Arbeit beginnt mit der Darstellung des Römischen bzw. Gemeinen Rechts hinsichtlich der Pflichten des Verkäufers. Danach geht die Arbeit auf die

¹ Felgentraeger, Der Einfluss Savignys…, S. 1

² Windscheid, Pandekten II, § 389

1

Entwicklungen bis zu Beginn des 19. Jhdt. ein, also auf die Zeit, in der Grundlagen für die Entwicklung der wissenschaftlichen Diskussion der Rechtslehre des 19. Jhdt. entstanden sind. So werden an dieser Stelle auch die geschichtlichen Hintergründe, wie die Epoche der Aufklärung, die „historische Schule“ und das Naturrecht erläutert, die für die Rechtsentwicklung von großer Bedeutung waren. Dabei wird insbesondere den herausragenden Persönlichkeiten dieser Epochen Beachtung geschenkt, die maßgeblich die Rechtslage zur ETVPfl. beeinflusst haben. Im Hauptteil erfolgt die Darstellung der ETVpfl. in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts, insbesondere im ALR und seine Entwicklung bis zum BGB von 1900. Hierbei werden auch der Erwerb einer fremden Sache, die Doppelkontraktion und Leistungsstörungen behandelt. Dabei erfolgt jeweils die Illustration der Rechtsbeziehungen und verschiedenen Wirkungen des Eigentumsübergangs inter partes und gegenüber Dritten, auch gegenüber Rechtsnachfolgern und Gläubigern des veräußernden oder erwerbenden Teils.

B. Hauptteil

I. Das Gemeine Recht

1. Die Rezeption römischem Rechts in den deutschen Gebieten Als „Rezeption“ bezeichnet man die „Aufnahme fremden Rechts.“ Eine solche findet viele Beispiele in der Geschichte. Sie war jedoch nirgendwo so gewaltig an Umfang und Wirkung, wie die Übernahme der fremden Rechte in Deutschland am Übergang vom Mittelalter bis zur Neuzeit. Hier wurden das römische, das kanonische ³ sowie das lombardische Lehnsrecht übernommen. Gewohnheit und Gerichtsgebrauch schufen im den damaligen deutschen Gebieten das gemeine Recht, vorzugsweise dadurch, dass sie römische Rechtssätze rezipierten, dem deutschen Geiste gemäß gestalteten und antike und römische Rechtsideen mit germanischen und modernen verbanden. Das römische Recht wurde überall in ganz Europa gelehrt, es war allen Teilen gemein, daher der Name „gemeines Recht“. 4

Die „Neuzeit“ begann mit dem Vordringen der Kulturerneuerung aus Italien, mit der Renaissance, dem Humanismus und den frühen Anregungen zur Reformation. Unterstützt wurde dieser Umschwung durch die Endeckung bisher ungekannter Weltteile, dem Aufschwung des Handels sowie dem Emporkommen der

³ Das Kanonische Recht bezeichnet das Recht der katholischen Kirche, niedergeschrieben im „Corpus Juris Canonici“

⁴ Dernburg, Römisches Recht, S. 1

2

Geldwirtschaft. ⁵ Von Italien aus ging auch die Rezeption des römischen Rechts in Deutschland voran. Diese Übernahme entsprach dem Gedanken der Wiederbelebung eines antiken Geisteselements und dem Gesamtbild der geistigen Revolution jener Epoche. ⁶ Der Kaiser sah sich als „Römischer“ und als den Rechtsnachfolger der Cäsaren an. Entsprechend bildete sich die Meinung, das Rechtsbuch Justinians ⁷ habe als deutsches Kaisergesetz für Deutschland Geltung. So wurde das römische Recht (und mit ihm das corpus iuris canonici und die libri feudorom) des Reichs gemeines Recht. ⁸ Gemeines Recht galt jedoch nur dort, wo partikulare andere Rechte, wie Land-, Stadt- und Gemeinderecht nicht vorhanden waren, bzw. keine Geltung hatten. Demgemäß galt der Grundsatz: „Landrecht bricht gemeines Recht“. ⁹ Zur Beurteilung der Rezeption des römischen Rechts gibt es zwei gegensätzliche Ansätze: zum einen den, der Romanisten (Erforscher, Lehrer und Freunde des römischen Rechts), welche sie als „Bereicherung und Veredelung des deutschen Rechts“ feiern und für die die wieder gefundenen Pandekten die „glückhafte Auffindung eines unerschöpflichen Schatzes“ darstellt.

Gegensätzlich ist die Meinung der Germanisten (Erforscher, Lehrer und Freunde des deutschen Rechts), welche „in Trauer auf das vom römischen Recht verdrängte deutsche Recht blicken“. Beiden Ansichten haben richtige, wichtige Punkte, die einander ergänzen müssen. Dennoch bezeichnet Sternberg rückblickend den Umfang und die Art der Rezeption, wie sie gekommen ist, als eine „alle Deiche überspülende Sturmflut“, die in diesem Maße keine Notwendigkeit war. „Es brauchte des römischen Rechts nicht. Unserem Volke wäre eine großer verhängnisvoller aufreibender Geisteskampf erspart geblieben, hätte die Rechtsentwicklung sich in nationalen Gleisen vollzogen.“ 10

Dernburg 11 , als Romanist, sah hingegen später, zu Beginn des 20. Jahrhunderts voraus, dass das römische Recht noch in weiter Zukunft beim internationalen Handel

⁵ Sternberg, Einführung in die Rechtswissenschaft I, S. 83-84

⁶ Nach der Blütezeit des römischen Rechts, insbesondere zur Zeit der Völkerwanderung war dessen Studium fast erloschen und wesentliche Teile vergessen. Seine Hauptquelle, die Pandekten, waren verschollen und wurden erst im 11. Jahrhundert wieder gefunden. vgl. Sternberg, Einführung in die Rechtswissenschaft I, S. 84

⁷ Recht, das unter Kaiser Justinian I. (527-65) galt: die so genannten „Pandekten“ (von griech./lat. pandectae "Allumfassendes"), auch Digesten (von lat. digesta - "Geordnetes"), welche in den Jahren 530-33 zusammengestellte Auszüge aus den Schriften der klassischen Juristen umfassen. Die Pandekten wurden 533 in Konstantinopel als Gesetzbuch verkündet. Vgl. Tilch, Deutsches Rechtslexikon, S. 991

⁸ Sternberg, Einführung in die Rechtswissenschaft I, S. 88

⁹ Dernburg, Römisches Recht, S. 2

¹⁰ Sternberg, Einführung in die Rechtswissenschaft I, S. 89

¹¹ Heinrich Dernburg (1829 - 1907), war deutscher Jusrist und bedeutender Vertreter der Pandektenwissenschaft

3

von hoher Bedeutung sein werde, insbesondere sah er es als „das Verbindungsglied zwischen den immer stärker mit einander Handel treibenden Völkern des europäischen Kulturkreises“. ¹² Unzweifelhaft hat das römische Recht als Basis der nationalen Rechte der einzelnen Staaten gedient und so für gemeinsame Werte und Rechtsinstitute mit nicht allzu großen Differenzen gesorgt. Wer hätte damals gedacht, dass so ein „Gemeines Recht“ tatsächlich in Form des EU - Rechts existieren würde, welches im Jahre 1957 „…in dem festen Willen, die Grundlagen für einen immer engeren Zusammenschluss der europäischen Völker zu schaffen…“ ¹³ erstmals verabschiedet wurde?

2. Die Pflichten des Verkäufers im römischen Recht

2.1. Der Eigentumsbegriff im römischen/gemeinen Recht

Eine ETVpfl. des Verkäufers, so wie sie uns heute bekannt ist, gab es nicht. Dies liegt zum einen an dem anderen Verständnis des Eigentumsbegriffs, der nachfolgend untersucht werden soll. Das Eigentum im römischen Recht „dominium“ war sehr individualistisch und kannte grundsätzlich keine Schranken. ¹⁴ Von Eichler wird es daher als „unumschränkte Willkürherrschaft“ bezeichnet. ¹⁵ Auch unterschied das römische Recht nicht zwischen Liegenschaften und Fahrnis - dem Eigentümer stand bei beidem die gleiche Machtfülle zu. Für Mobilien wie Immobilien galten stets die gleichen Übereignungsformen: in der älteren Zeit die mancipatio und iniurecessio, dazu für res nec mancipi die traditio, die allmählich die beiden anderen Formen verdrängte (dazu später). ¹⁶ Dies steht im Gegensatz zum späteren Germanischen Recht, dass traditionell zwischen den beiden Rechtsobjekten unterschied. ¹⁷ Auch kennt das germanische Recht von Anfang an das Erfordernis der Übergabe, auch wenn für Fahrnis und Liegenschaften verschiedene Abwandlungen galten. So konnte es von der Übergabe bei Fahrnis absehen, wenn der Erwerber ohnehin schon im Besitz der Sache war (sog. brevi manu traditio) ¹⁸ , auch dazu später mehr. Es gilt zu beachten, dass die Römer nur Eigentum an stofflich greifbaren Sachkörpern geläufig war. ¹⁹ Einen erweiterten Sachbegriff, wie ihn das BGB und auch das ALR kannten,

¹² Dernburg, Römisches Recht, S. 3

¹³ Präambel des Vertrages über die europäische Gemeinschaft (EGV) vom 25. März 1957

¹⁴ Gierke, Sachenrecht, S. 68

¹⁵ Eichler, Wandlungen des Eigentumsbegriffs, S. 49

¹⁶ Schreuer, Deutsches Privatrecht, S. 167

¹⁷ Eichler, Wandlungen des Eigentumsbegriffs, S. 53

¹⁸ auch „Übereignung kurzer Hand“; Schreuer, Deutsches Privatrecht, S. 167

¹⁹ Eichler, Wandlungen des Eigentumsbegriffs, S. 67

4

gab es nicht. ²⁰ Eine Einteilung in Eigentumserwerbsarten, in originären und derivativen Erwerb einer Sache, wie im BGB war den Römern ebenso unbekannt. 21

2. 2. Die Pflichten des Verkäufers im römischen Recht

Nach der damals herrschenden Meinung schuldete der Verkäufer dem Käufer nicht die Verschaffung des Eigentums an der Sache: „Qui vendit necesse non habet fundum emtoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spopondit.“ ²² Sondern er schuldet nur das „Haben“, das „Emtori rem habere licere“ ²³ , also nur die Einräumung und Erhaltung des ungestörten Besitzes, ²⁴ sowie den Genuss der Sache. ²⁵ Der Käufer schuldet die Abnahme der Kaufsache und die Zahlung des Kaufpreises. ²⁶ Der Besitz der Sache war vom Verkäufer in der Weise geschuldet, dass er von allen faktischen oder rechtlichen Eingriffsbefugnissen des Verkäufers oder Dritter frei ist (vacuam possessionem tradi). Eine fingierte Tradition durch symbolische Handlung (wie die Eintragung ins Grundbuch heute) ist dem römischen Recht im Unterschied zum Deutschen Recht unbekannt. ²⁷ Überdies muss der Verkäufer bei Mängeln nur ut habere rem liceat emtori ex venditione verschaffen. ²⁸ Der Verkäufer haftete nur im Falle der „Eviktion“ ²⁹ , auch „Eviktionsprinzip“ genannt. Unter Eviktion versteht man die Entwertung einer Sache dadurch, dass sie dem Käufer durch einen Dritten entzogen wird. ³⁰ Der Eviktionsanspruch umfasst die Haftung für das Interesse, für Sachmängel auch ohne Verschulden auf Wandelung oder Minderung. Ein Genuskauf war allerdings bei mangelhafter Lieferung nicht erfüllt. ³¹ Die Haftung des Verkäufers auf Entwertung begründet sich daraus, dass er den Käufer in eine rechtlich mangelhafte Lage versetzt hat, die dazu führt, dass diesem der Besitz der Sache entzogen wird. 32

²⁰ Schon das altdeutsche Recht kannte das Eigentum nicht nur an körperlichen, sondern auch an unkörperlichen Sachen, weil es „kein an die Augenfälligkeit gebundenes Recht sei, sondern überall dort anwendbar sei, wo das entsprechende Herrschaftsrecht (die Gewere) an der Sache stattfindet. Vgl. Eichler, Wandlungen des Eigentumsbegriffs, S. 68

²¹ Dernburg, Römisches Recht, S. 341

²² Windscheid, Pandekten, S. 652 Rn. 5

²³ Planck, Bürgerliches Gesetzbuch, 2. Band Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 332, Zuweilen auch: „uti frui habere possidereque licere“

²⁴ Staudinger, Kommentar zum BGB, § 440 Rn 4

²⁵ Windscheid, Pandekten II, § 389

²⁶ Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 475

²⁷ Süß, Das Traditionsprinzip, Atavismus des Sachenrechts, S. 146

²⁸ Bornemann, Darstellung des Preußischen Zivilrechts, Band 3, S. 12

²⁹ Eviktion: lat. für: „Sicherstellung“ die Besitzentziehung auf juristischem Weg

³⁰ Kaser, Römisches Privatrecht, § 41 III, V

³¹ Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 475

³² Windscheid, Pandekten, S. 670, 671

5

Das Eigentum erwirbt der Käufer, wenn der Verkäufer Eigentümer ist, von diesem an res mancipi durch die mancipatio, bzw. durch die in iure cessio, die Abtretung vor Gericht. Im Übrigen verschafft der Kauf selbst als causa traditionis mit dem Vollzug der traditio dem Käufer Eigentum vom verkaufenden Eigentümer. Darüber hinaus hatte der Käufer jedoch keinen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums, wie ihn das BGB kennt.

2.3. Voraussetzungen der Erhebung des Eviktionsanspruches

Das Fehlen des Anspruchs auf Eigentumsverschaffung lässt sich mit der Grundverschiedenheit des habere licere - Haftungssystems und dem heutigen Haftungssystem für mangelnde Rechtsverschaffung erklären. Im römischen Recht kann der Käufer, solange er im ungestörten Besitz ist, nicht deshalb gegen den Verkäufer vorgehen, weil er nicht Eigentümer geworden ist. Erst wenn ihm die Sache von einem Dritten evinziert, d.h. im Prozesswege erfolgreich abgestritten worden ist und der Käufer damit den Besitz aufgrund eines „besseren“ Rechts an den Dritten verloren hat, kann er sich an den Verkäufer wenden. ³³ Also erst dann, wenn er das „habere licere“ verloren hat oder darin beeinträchtigt wird. ³⁴ Wie der Käufer den Besitz verliert, ist gleichgültig. Auch darauf, welche Art das Recht hat, durch welches dem Käufer der Besitz entzogen worden ist, kommt es nicht an. Ebenso ist der Eviktionsanspruch gegeben, wenn dem Käufer die ganze Sache, nur ein Teil, oder auch nur Zubehör entzogen wurde. ³⁵ Die Eviktion wird jedenfalls als gegeben angesehen, wenn der Käufer den Besitz der Kaufsache aufgrund eines rechtskräftigen Urteils verliert. Eine litis denuntiatio, also die Streitverkündung ³⁶ an den Verkäufer ist nach herrschender Meinung keine „absolute Notwendigkeit“ für die Erhebung des Eviktionsanspruches. Allerdings muss der Käufer beweisen, dass der Verkäufer den Verlust des Prozesses gegen den evinzierenden ³⁷ Dritten nicht habe abwenden können. ³⁸ Jedoch kann der Verkäufer dann den Gegenbeweis führen, dass das richterliche Urteil ungerecht oder infolge nachlässiger Prozessführung des Käufers gefällt worden sei. Gegen die absolute Notwendigkeit der „Denuntiation“ durch den

³³ Kaser, Römisches Privatrecht, § 41 III, Rn 17

³⁴ Kaser, Römisches Privatrecht, § 41 V, Rn 25

³⁵ Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 674 - 676

³⁶ Heute § 72 ZPO.

³⁷ evinzieren: lat. „evincere“ für: „gänzlich überwinden, durchsetzen“: den Besitz entziehen, entwerten

³⁸ Windscheid hält nicht einmal diese Verpflichtung des Verkäufers für gerechtfertigt, da durch die Unterlassung der Anzeige nichts konstatiert wird, was auf den Ausgang des Prozesses irgendeinen Einfluss hätte oder gar auf Nachlässigkeit des Käufers schließen lässt. Wer sich dennoch auf einen solchen Kausalzusammenhang beruft (Verkäufer), trägt die Beweislast. Vgl. Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 673, Fn. 12

6

Käufer spricht auch, dass dieser nicht einmal die Pflicht hat, sich am Prozess zu beteiligen und daher die Streitverkündung mittels eines Schriftsatzes auch nicht von ihm verlangt werden kann. ³⁹ Die Konstatierung der Eviktion durch ein Urteil ist keine Voraussetzung der Erhebung des Eviktionsanspruches. ⁴⁰ Die im älteren gemeinen Recht angenommene Lehre, dass der Verkäufer primär verpflichtet sei, die Verteidigung des Rechts des Käufers im Prozess mit dem evinzierenden Dritten zu übernehmen (Defensionspflicht), wird im jüngeren römischen Recht nicht mehr angenommen. ⁴¹ Als weitere Eviktionsvoraussetzung muss der Rechtsmangel seinen Grund in der mangelhaften Verschaffung durch den Verkäufer haben. Dies ist nicht so, wenn der Käufer selbst schuld daran ist, dass der Rechtsmangel nicht behoben wurde. In diesem Fall wird der Verkäufer frei. ⁴² Wird die Sache nicht dem Käufer, sondern einem Dritten entzogen, besteht der Eviktionsanspruch fort, wenn der Käufer an dem Behalten des Dritten ein Interesse hat. ⁴³ Der Verkäufer haftet hingegen nicht, wenn der Käufer die Sache aus einem anderen Grund als wegen Rechtsmangels (wenn dieser auch bestand) verloren hat. So etwa nicht bei Untergang, durch Verfügung der Staatsgewalt oder bei gewaltsamer Wegnahme durch einen anderen als den Verkäufer. ⁴⁴ Die Eviktionshaftung im römischen Recht ist demnach eine Haftung für den Bestand des ungestörten Besitzes, nicht für den, rechtsmängelfreien Eigentums, wie im ALR. 45

2.4. Der Inhalt des Eviktionsanspruchs

Laut Windscheid sei die Eviktion nichts anderes als ein Anspruch auf Erfüllung bzw. Leistung des Interesses wegen Nichterfüllung. Durch die Entwertung werde demnach kein neuer Anspruch begründet, sondern nur betont, dass der dem Käufer aus dem Kaufvertrag erwachsende Anspruch unerfüllt sei. ⁴⁶ Sie umfasst die Leistung des Interesses, welches der Käufer daran hat, dass es zu keiner Entwertung kommt. Es bestimmt sich nach der Zeit der Entwertung, abzüglich dessen, was der Käufer mit

³⁹ Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 673, Fn. 11, 12

⁴⁰ Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 672

⁴¹ Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 476

⁴² Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 674

⁴³ So z. B. wenn der Käufer die Sache seinerseits weiterveräußert hat. Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 676

⁴⁴ Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 672

⁴⁵ Kaser, Römisches Privatrecht, § 41 III Rn 17

⁴⁶ Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 676, Fn. 32

7

der Sache gewonnen hat. Wird ein Teil entwertet (sog. Partial - Eviktion, dazu später mehr), bestimmt sich der Anspruch nach dem Wert dieses besonderen Teils. 47

2.5. Der Gefahrübergang bei Veräußerung einer Sache

Die Gefahr (periculum) des zufälligen Untergangs oder zufälligen Verschlechterung der Sache geht im römischen Recht beim Spezieskauf bereits mit Vertragsschluss über, bei Genuskauf mit der Konzentration auf eine bestimmte Menge. ⁴⁸ Allerdings war es sehr strittig, wann diese Konzentration eintrat: mit der Aussonderung, deren Anzeige an den Käufer oder mit der Absendung. Hierbei wird die Vorschrift über die laesio enormis 49 angewendet. ⁵⁰ Abgesehen von der laesio enormis war der Käufer jedoch wenig geschützt. Er musste das Kaufgeld zahlen, selbst wenn nach Abschluss der Vertrages die Kaufsache zufällig unterging oder sich verschlechterte. 51

2.6. Der Verkauf einer fremden Sache

Wenn der Übereignende nicht Eigentümer der Sache war, konnte er auch kein Eigentum übertragen: „nemo plus juris transferre potest quam ipse habet“ ⁵² . Ein solcher Vertrag war ungültig. Da jedoch das deutsche Recht keine Eigentumsklage kannte, konnte der wirkliche Eigentümer die Sache vom Nichtberechtigten nicht herausverlangen (dieser wurde jedoch auch nicht Eigentümer der Sache). Dies war nur ausnahmsweise für gestohlene Sachen möglich. Hatte der Eigentümer die Sache freiwillig herausgegeben, war er auf den obligatorischen Rückgabeanspruch gegen seinen Vertragspartner beschränkt. Dies wurde mit den Grundsätzen „Hand wahre Hand“ und „Wo du deinen Glauben gelassen hast, sollst du ihn auch suchen“ verdeutlicht. Später kam es zu einer Einschränkung dieser Prinzipien durch die Anerkennung der römischen „rei vindicatio“. Der Dritterwerber war demnach nur noch im Falle des gutgläubigen Erwerbs (hier konnte das Eigentum erworben werden) geschützt. 53

⁴⁷ Windscheid, Pandekten II, § 391, S. 677

⁴⁸ vgl. Übersicht bei Windscheid, Pandekten II, § 390 Fn. 8

⁴⁹ Die Laesio enormis (lat., wörtlich: erhebliche Schädigung), deutsch auch „Verkürzung über die Hälfte“, ist ein Rechtsinstitut mit Ursprung im römischen Recht. Erhält bei einem entgeltlichen Geschäft eine Partei weniger als die Hälfte dessen, was sie der anderen Partei gibt, kann sie den Vertrag aufheben. Es wird der gemeine Wert der Sache zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses herangezogen. Im heutigen deutschen Recht gibt es das Institut der laesio enormis nicht, der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass solche Verträge nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig sind.

⁵⁰ vgl. Windscheid, Pandekten II, § 389-396

⁵¹ Hucko, Der Kauf im ALR, S. 102

⁵² Lat.: „Niemand kann mehr Recht übertragen, als er selbst hat.“

⁵³ Planitz, Grundzüge des deutschen Privatrechts, S. 119

8