Inhaltsverzeichnis II

Inhaltsverzeichnis   

Seite   

Inhaltsverzeichnis   II

Abbildungsverzeichnis   V

Abk  ürzungsverzeichnis  VI

1.  Einführung in die Problemstellung  1

2.  Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen  4

2.1  Die Entwicklung der Europäischen Union  4

2.2  Rechtsquellen und Rechtssetzung in der Europäischen Gemeinschaft  5

2.3  Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags  7

2.3.1  Der freie Warenverkehr  8

2.3.2  Die Freizügigkeit, der freie Dienstleistungs- und Kapitalverkehr  8

2.3.3  Die Niederlassungsfreiheit  10

2.3.3.1.  Inhalt der Niederlassungsfreiheit  10

2.3.3.2.  Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit  11

2.4  Das Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht  12

2.5  Der EuGH als Organ der Europäischen Gemeinschaft  14

2.6  Zuständigkeit des EuGH im Bereich der direkten Steuern  15

2.7  Die Umsetzung der EuGH-Urteile im deutschen Steuerrecht  17

3.  EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit und den direkten Steuern  19

3.1  avoir fiscal (1986)  19

3.2  Daily Mail (1988)  22

3.3  Futura participations SA und Singer (1997)  24

3.4  Royal Bank of Scotland (1999)  27

3.5  Compagnie de Saint-Gobain (1999)  28

3.6  Lankhorst-Hohorst (2002)  31

Inhaltsverzeichnis III

4.  Der EuGH-Fall Marks Spencer  33

4.1  Das Unternehmen Marks Spencer  33

4.2  Ausgangsverfahren und Rechtlicher Rahmen  33

4.3  Vorlagefragen  36

4.4  Die Entscheidung des EuGH  37

4.4.1  Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit  38

4.4.2  Behinderung der Niederlassung in einem andern Mitgliedstaat  39

4.4.3  Rechtfertigung der Beschränkung  40

4.4.3.1.  Gewährleistung der Kohärenz des Steuersystems  40

4.4.3.2.  Das Territorialitätsprinzip als Rechtfertigungsgrund  42

4.4.3.3.  Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis  44

4.4.3.4.  Gefahr doppelter Verlustberücksichtigung  45

4.4.3.5.  Steuerfluchtgefahr  45

4.4.3.6.  Grenzüberschreitende Verlustverrechnung als ultima ratio  46

4.5  Ergebnis der Untersuchung  47

5.  Auswirkungen des Urteils auf das deutsche Steuerrecht  49

5.1  Bedeutung der Entscheidung für die deutsche Organschaft  50

5.1.1  Grundzüge der körperschaftssteuerlichen Organschaft  50

5.1.2  Die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Organschaft  52

5.2  Verlustberücksichtigung in Outbound-Fällen  54

5.2.1  Voraussetzungen zur grenzüberschreitenden Verlustnutzung  54

5.2.2  Höhe der grenzüberschreitenden Verlustnutzung  56

5.2.3  Zeitpunkt der grenzüberschreitenden Verlustnutzung  57

5.2.4  Gestaltungswirkung  61

5.3  Verlustberücksichtigung in Inbound-Fällen  63

6.  Mögliche Lösung nach dem Vorbild Österreichs  64

6.1  Gruppenmitglieder  65

6.2  Finanzielle Eingliederung  66

6.3  Gruppenantrag  66

6.4  Ergebniszurechnung  67

6.5  Fazit  68

Inhaltsverzeichnis IV

7.  Ausblick  69

Anhang   72

Literaturverzeichnis   74

Internetverzeichnis   81

Rechtsprechungsverzeichnis   82

Abbildungsverzeichnis V

Abbildung 1: Übersicht zur Entwicklung der europäischen Einigung 4

Abbildung 2: Bildliche Darstellung der Konzernstrukturen 34

36 Abbildung 3: Schaubild (vereinfacht): Marks and Spencer plc vs. Halsey

Abkürzungsverzeichnis VI

ABl Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz aF alte Fassung AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz AO Abgabenordnung Art. Artikel

BB Betriebs-Berater Bearb. Bearbeiter BewG Bewertungsgesetz BFH Bundesfinanzhof BMF Bundesministerium der Finanzen BStBl Bundessteuerblatt BVerfG Bundesverfassungsgericht

CA Companies Act 1985

DB Der Betrieb DBA Doppelbesteuerungsabkommen

EAG Europäische Atomgemeinschaft EEA Einheitliche Europäische Akte EG Europäische Gemeinschaft EG Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (neue Fassung) EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (alte Fassung) EPZ Europäische politische Zusammenarbeit EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union

Abkürzungsverzeichnis VII

EuGH Europäischer Gerichtshof EUV Vertrag über die Europäische Union EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

F. Fach f. Fortfolgend ff. Fortfolgende FR Finanz-Rundschau für Ertragssteuerrecht

GA Generalanwalt/Generalanwältin GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH Rundschau

Hrsg. Herausgeber

i.S. im Sinne i.V.m. in Verbindung mit IStR Internationales Steuerrecht ITCA Income and Corporation Taxes Act 1988 IWB Internationale Wirtschaftsbriefe

KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KStG Körperschaftsteuergesetz

Lfg. Lieferung/Ergänzungslieferung lit litera (Buchstabe, lat.)

nF neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift

öKStG österreichisches Körperschaftsteuergesetz 1988

Abkürzungsverzeichnis VIII

Rn. Randnummer Rs. Rechtssache

Sec. Section Slg. Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuGI sog. so genannte(n) Stbg Die Steuerberatung StuW Steuer und Wirtschaft StVergAbG Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen

UmwStG Umwandlungssteuergesetz

v.H. vom Hundert

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -1-

1. Einführung in die Problemstellung

„In varietate concordia” 1 ist der Wahlspruch der Europäischen Union (EU). Ein Staatenver-bund von 25 Staaten mit ca. 450 Millionen Einwohnern. Trotz dieser Vielfalt sind alle Mitgliedstaaten der EU denselben Grundwerten verpflichtet. Ziel dieser Gemeinschaft ist es unter anderem, durch ein gemeinsames Auftreten ihren Einfluss in der Welt zu stärken und geltend zu machen. 2

Ein Großteil der Grundsätze des primären Gemeinschaftsrechts ist im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend: EG-Vertrag) vereinbart. Grundlegendes Ziel ist dabei, gemäß Art. 2 EG durch „die Errichtung eines gemeinsamen Marktes [...] in der ganzen Gemeinschaft eine harmonische, ausgewogene und nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftslebens“ zu fördern. Um dieses Ziel zu verwirklichen, sieht Art. 3 Abs. 1 lit. c EG die Errichtung eines Binnenmarktes vor, „der durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist“. Daraus folgen die vier Grundfreiheiten des EG-Vertrags: Warenverkehrsfreiheit, Personenfreizügigkeit, Dienstleistungsfreiheit sowie Kapitalverkehrsfreiheit.

Die Verwirklichung eines gemeinsamen Binnenmarktes setzt nicht nur die Umsetzung der Grundfreiheiten voraus. Es bedarf darüber hinaus auch einer Harmonisierung der nationalen Regelungen in vielen anderen Gebieten. Einer dieser Bereiche ist das Steuerwesen, da sich die Unterschiede der Steuersysteme der einzelnen Mitgliedstaaten negativ auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken können. Der Steuerbereich selbst ist im EG-Vertrag jedoch nicht als ein selbstständiges Ziel oder als Aufgabe der Gemeinschaft genannt, denn die Steuergewalt zählt zu den wichtigsten Kernbereichen der mitgliedstaatlichen Souveränität. Trotzdem enthält der EG-Vertrag ein Kapitel mit dem Titel „Steuerliche Vorschriften“, welches die Art. 90 bis 93 EG umfasst. Diese Vorschriften beziehen sich allerdings nur auf die indirekten Steuern und sollen sicherstellen, dass es zu keiner Steuerdiskriminierung für Waren aus anderen Mitgliedstaaten kommt. Sie unterstützen somit die Warenverkehrsfreiheit. Sonstige steuerpolitische Maßnahmen fallen nur dann in den Aufgabenbereich der Gemeinschaft, wenn sie zur Beseitigung von Hindernissen für die vertraglichen Grundfreiheiten dienen. 3

¹ In Vielfalt geeint.

² Vgl. http://europa.eu/abc/panorama/index_de.htm, Abruf am 19.06.2006.

³ Vgl. Oppermann, T., 2005, S. 358 f.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -2-

InDeutschland wurden die direkten Steuern bis vor ein paar Jahren fast ausschließlich nur durch die deutsche Gesetzgebung und die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) geprägt. Der Einfluss der Europäischen Gemeinschaft (EG) beschränkte sich auf spärliche Harmonisierungserfolge in Form von Richtlinien ⁴ . Doch das Blatt hat sich gewendet. Die Zahl der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu den Grundfreiheiten des EG-Vertrags ist sprunghaft angestiegen. Somit muss sich auch Deutschland mit den Auswirkungen dieser Rechtsprechung auf die Unternehmensbesteuerung auseinandersetzen.

Ein neuer Meilenstein in der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes ist das mit Spannung erwartete Urteil vom 13.12.2005 in der Rechtssache Marks & Spencer 5 . Die Entscheidung des EuGH befasst sich dabei erstmals mit der Frage, ob die Nichtberücksichtigung von Verlusten ausländischer Tochtergesellschaften innerhalb der Mitgliedstaaten einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EG darstellt. Da sich das Urteil mit der Unternehmensbesteuerung innerhalb von Konzernen auseinandersetzt, wird damit ein zentraler Bereich der europäischen Steuerproblematik angesprochen.

Die Kernaussage des Urteils in der Rechtssache Marks & Spencer besteht darin, dass ein genereller Ausschluss grenzüberschreitender Verlustverrechnung nur dann gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt, wenn eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Tochtergesellschaft keine Möglichkeit zur Berücksichtigung ihrer Verluste in diesem Staat hat und sie weder einen Verlustvor- noch ein Verlustrücktrag in Anspruch nehmen kann. Damit folgt der EuGH weitestgehend den Schlussanträgen des Generalanwalts (GA) Poiares Maduro vom 07.04.2005 ⁶ . Folglich brachte die Entscheidung an sich keine große Überraschung. Die Argumentation des EuGH hingegen deutet auf eine Trendwende in der europäischen Rechtsprechung hin. Entgegen den bisher getroffenen Entscheidungen erkennt der EuGH in der Rechtssache Marks & Spencer erstmals ausdrücklich das Territorialitätsprinzip als Rechtferti-gungsgrund an. Anscheinend hat der Gerichtshof hier dem politischen Druck der Mitgliedstaaten nachgegeben und somit überwiegend deren fiskalische und haushaltspolitische Interessen berücksichtigt.

⁴ So zum Beispiel die Mutter-Tochter-Richtlinie, die Fusionsrichtlinie oder die Zins- und Lizenzrichtlinie.

⁵ Vgl. EuGH v. 13.12.2005, Rs. C-446/03 (Marks &Spencer), BB 2005, S. 2788 ff.

⁶ Vgl. GA Marudo, Schlussanträge v. 07.04.2005, Rs. C-446/03 (Marks & Spencer), Der Konzern 2005, S. 322 ff. = http://www.gmbhr.de/volltext.htm, Abruf am 19.06.2006; Balmes F./Brück M./Ribbrock M., BB 2005, S. 966.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -3-

DieEntscheidung in der Rechtssache Marks & Spencer hat keine unmittelbare Auswirkung auf das deutsche Steuerrecht. Jedoch besteht auch in Deutschland, im Rahmen der Organschaft, die Möglichkeit der Verlustverrechnung innerhalb eines Konzerns. Ähnlich wie das britische Group Relief 7 , ist auch die deutsche Organschaft nur bei im Inland ansässigen Tochtergesellschaften anwendbar. Damit sind die Regelungen des britischen und des deutschen Körperschaftssteuersystems im Kern vergleichbar. Infolgedessen stellt sich für den deutschen Gesetzgeber die Frage, welche Auswirkungen die Entscheidung des Gerichtshofs auf das deutsche Steuerrecht und damit auf die Organschaft haben kann.

Ziel der Arbeit ist eine detaillierte Darstellung der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Marks & Spencer und der damit einhergehenden Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Daneben stehen die Auswirkungen des Urteils speziell im Hinblick auf das deutsche Steuerrecht im Mittelpunkt. Hierzu wird sich die Arbeit zunächst, ausgehend von einem kurzen Einblick in die Entwicklung der Europäischen Union, mit dem rechtlichen Rahmen der Entscheidungen des EuGH beschäftigen. Dabei stehen vor allem die Niederlassungsfreiheit und das direkte Steuerrecht im Rahmen des europäischen Gemeinschaftsrechts im Vordergrund. Anschließend soll ein Überblick der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit vermittelt werden. Da sich das Urteil Marks & Spencer um die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch eine Vorschrift des direkten Steuerrechts dreht, wurden für diesen Abschnitt ausschließlich Verfahren ausgewählt, die eine mögliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in Verbindung mit Unternehmenssteuern zum Inhalt haben. Der Hauptteil widmet sich dann dem Verfahren in der Rechtssache Marks & Spencer selbst und der Frage, ob ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EG vorliegt. Ausgehend von den daraus gewonnenen Erkenntnissen, wird die Entscheidung auf die Regelungen der deutschen Organschaft übertragen und entsprechende Auswirkungen auf Mutter- und Tochtergesellschaften mit Sitz in Deutschland werden erläutert. Ferner wird eine mögliche Lösung für die deutsche Organschaft am Beispiel des österreichischen Gruppenbesteuerungsmodells aufgezeigt. Abschließend soll mit der Rechtssache Oy Esab 8 ein Ausblick auf das nächste zu erwartende Urteil des Gerichtshofs im Hinblick auf die grenzüberschreitende Verlustverrechnung gegeben werden.

⁷ Die entsprechende Regelung des britischen Körperschaftssteuersystems, welche die Verrechnung der Verluste innerhalb eines Konzerns ermöglicht.

⁸ Ersuchen um Vorabentscheidung, vorgelegt durch Beschluss des Korkein Hallintooikeus vom 23.05.2005 in dem Rechtsstreit Oy Esab (Rs. C-231/05), abgedruckt im Amtblatt der Europäischen Union C193/17 vom 06.08.2005, S. 17.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -4-

2. Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen 2.1 Die Entwicklung der Europäischen Union

Mit der Unterzeichnung des Pariser Vertrags am 18. April 1951 gründeten Deutschland, Frankreich, Italien und die drei Beneluxstaaten nicht nur die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) ⁹ , sondern legten auch den Grundstein für die heutige Europäische Union. Damit wurde eine Idee verwirklicht, deren Ursprung bis ins Mittelalter zurückreicht. Jedoch erst nach der Erschütterung der europäischen Staaten durch den Zweiten Weltkrieg besann man sich darauf, dass gemeinsame wirtschaftliche Interessen auch den Frieden unter-einander garantieren. 10

Die wichtigsten Stationen auf dem Weg von der EGKS hin zur Europäischen Union stellt das folgende Schaubild dar:

⁹ Die EKGS trat am 23. Juli 1952 in Kraft.

¹⁰ Vgl. Arndt, H.-W., 2004, S. 9 ff.; Oppermann, T., 2005, S.1 ff.

¹¹ Quelle: in Anlehnung an Holtmann, J., 2003, S. 8.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -5-

Am01. November 1993 trat der Vertrag von Maastricht über die Europäische Union (EUV) in Kraft, „entschlossen, den mit der Gründung der Europäischen Gemeinschaften eingeleiteten Prozess der europäischen Integration auf eine neue Stufe zu heben“ ¹² . Zunächst wurden nur formale und institutionelle Veränderungen eingeleitet. Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft wurde umbenannt in die Europäische Gemeinschaft und der EWG-Vertrag wurde zum EG-Vertrag. Nach Art. 1 Abs. 3 EUV wird die EU von drei Säulen getragen. Diese sind die Europäischen Gemeinschaften (EGKS, EWG und EAG), die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik und die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit. 13

Die erste Säule enthält das europäische Gemeinschaftsrecht im eigentlichen Sinne, welches die Werte, Ziele und Organisation der Europäischen Union beinhaltet. Das europäische Gemeinschaftsrecht ist als eine selbstständige Rechtsordnung zu verstehen. Durch die Gründungsverträge wird den Institutionen der Europäischen Gemeinschaften weit reichende Kompetenz zur Schaffung von Rechtsakten verliehen, welche in den Mitgliedstaaten unmittelbar Geltung erlangen und nationales Recht verdrängen können. Somit ist das Gemeinschaftsrecht als eine selbstständige Rechtsordnung zu verstehen, „die sich von ihren Grundlagen der völkerrechtlichen Verträge weitgehend gelöst und gegenüber den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten autonom entwickelt hat“ ¹⁴ . Trotzdem besteht auch weiterhin eine enge Verbundenheit des Gemeinschaftsrechts mit dem nationalen Recht. 15

2.2 Rechtsquellen und Rechtssetzung in der Europäischen Gemeinschaft

Zwischen den verschieden Rechtsquellen der Europäischen Gemeinschaft besteht eine Normenhierarchie. Die oberste Rangstufe nimmt das primäre Gemeinschaftsrecht ein, welches sich aus den Gründungsverträgen der EG einschließlich ihrer Anhänge ¹⁶ und späteren Änderungen ¹⁷ , den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und dem Gewohnheitsrecht der Gemeinschaft zusammensetzt. Eine Änderung des Primärrechts obliegt nach Art. 48 EUV allein den Mitgliedstaaten. Dazu treffen vorab die Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten eine etwaige Vereinbarung, welche dann von allen Mitgliedstaaten ratifiziert werden muss. 18

¹² EUV, Präambel.

¹³ Vgl. Arndt, H.-W., 2004, S. 13 ff.

¹⁴ Bieber, R./Epiney, A./Haag, M., 2005, S. 182.

¹⁵ Vgl. Bieber, R./Epiney, A./Haag, M., 2005, S. 182.

¹⁶ Dazu gehören auch viele Protokolle, wie beispielsweise die Satzung des EuGH (Art. 245 EGV).

¹⁷ Zum Beispiel durch den Maastrichter Vertrag, den Amsterdamer Vertrag oder den Vertrag von Nizza.

¹⁸ Vgl. Arndt, H-W., 2004, S. 77 ff., S. 91 ff.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -6-

Das sekundäreGemeinschaftsrecht ist das von den Gemeinschaftsorganen erlassene Recht zur Durchführung des EG-Vertrags. Es basiert auf dem übergeordneten Primärrecht und konkretisiert dieses lediglich. Daher wird es als abgeleitetes Gemeinschaftsrecht bezeichnet. Die wichtigsten Rechtsakte des sekundären Gemeinschaftsrechts sind in Art. 249 EGV ¹⁹ aufgeführt. Dabei handelt es sich vor allem um Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen. Die Rechtssetzung des Sekundärrechts fällt in die Zuständigkeit der EG selbst (bzw. ihrer Organe). Erlassen die Gemeinschaftsorgane Normen des sekundären Gemeinschaftsrechts, so haben sie die im EG-Vertrag vorgeschriebenen Voraussetzungen einzuhalten. Ein Verstoß dagegen führt grundsätzlich zur Nichtigerklärung der Normen durch den EuGH. 20

Daneben sind auch die Völkerrechtlichen Abkommen der Gemeinschaften und die Regeln des allgemeinen Völkerrechts Bestandteile des Gemeinschaftsrechts. Sie stehen im Rangverhältnis zwischen primärem und sekundärem Gemeinschaftsrecht, finden jedoch nur insoweit Geltung, als dass keine speziellere Regelung in den Gemeinschaftsverträgen vorliegt. 21

Bei der EG/EU handelt es sich nicht um einen souveränen Staat, sondern um einen Zusammenschluss von Staaten zur Förderung eines gemeinsamen Marktes. Aus diesem Grund verfügt die Gemeinschaft auch nicht über eine unbegrenzte Rechtsetzungsgewalt, sondern ist an eine Vielzahl von allgemeinen Regeln und Prinzipien gebunden, welche die Modalitäten der Zuständigkeitsausübung regeln. Dabei sind vor allem die Grundsätze der Einzelzuständigkeit (Art. 5 Abs. 1 EG), der Subsidiarität (Art. 5 Abs. 2 EG) und der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 3 EG), aber auch die Wahrung der Verfassungsprinzipien (Art. 6 Abs. 1 EUV), die Beachtung der Grundrechte (Art. 6 Abs. 2 EUV) und die Beachtung der nationalen Identität der Mitgliedstaaten (Art. 6 Abs. 3 EUV) zu nennen. 22

Insbesondere das sog. Subsidiaritätsprinzip beschränkt die Zuständigkeit der Gemeinschaft gegenüber den Mitgliedstaaten. Der Grundsatz der Subsidiarität wurde mit dem Vertrag über die Europäische Union vom 07. Februar 1992 eingeführt und gilt fortan entsprechend Art. 2 Abs. 2 EUV als allgemeines Handlungsprinzip von EU und EG. 23

¹⁹ Die Aufzählung in Art. 249 EGV ist nicht abschließend. Rat und Kommission können auch andere als in Art. 249 EGV genannte Rechtsakte erlassen (z. B. Beschlüsse des Europäischen Parlaments).

²⁰ Vgl. Arndt, H.-W., 2004, S. 77., S. 91 ff.

²¹ Vgl. Bieber, R./Epiney, A./Haag, M., 2005, S. 182 f.

²² Vgl. Oppermann, T., 2005, S. 157; Bieber, R./Epiney, A./Haag, M., 2005, S. 101 ff.

²³ Vgl. Fischer, H. G., 2005, Rn. 171 ff.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -7-

Subsidiaritätbedeutet, dass ein Staat oder ein Staatenbund nur dann über die Zuständigkeit verfügt, wenn ihm untergeordnete Einheiten, wie beispielsweise Personen, Familien, Unternehmen und lokale oder regionale Gebietskörperschaften, diese nicht allein ausüben können, ohne dem allgemeinen Interesse zu schaden. Übertragen auf die Europäische Gemeinschaft bedeutet dies, dass sie nur dann die Zuständigkeit in einem Bereich erlangt, sofern gemäß Art. 5 Abs. 2 EG „die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahme auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können“ und diese Ziele auf Grund ihres Umfangs oder ihrer Wirkung besser durch die Gemeinschaft verwirklicht werden können. Dies gilt nicht für die sog. ausschließlichen Zuständigkeiten, zu dem beispielsweise die Festlegung des Gemeinsamen Zolltarifs (Art. 26 EG), die Währungspolitik (Art. 105 ff. EG) oder die gemeinsame Handelspolitik (Art. 133 EG) zählen. In diesen Bereichen obliegt die Zuständigkeit allein der Gemeinschaft.

Vor allem die Bundesrepublik Deutschland drängte auf die Aufnahme des Subsidiaritätsprinzips in den Vertrag über die Europäische Union, da sie durch die Erweiterung der Gemeinschaftskompetenzen einen zu starken Eingriff in ihren eigenen Hoheitsbereich befürchtete. ²⁴ Entsprechend Art. 5 Abs. 2 EG hat die Gemeinschaft somit „in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen“ das Subsidiaritätsprinzip besonders zu beachten.

2.3 Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags

Primäres Ziel der Europäischen Gemeinschaft ist die Verwirklichung eines gemeinsamen Marktes. Dieser umfasst gemäß Art. 14 Abs. 2 EG „einen Raum ohne Binnengrenzen in, dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital [...] gewährleistet ist“. Die vier Grundfreiheiten des EG-Vertrages sind: der Freie Warenverkehr (Art. 23 bis 31 EG), die Freizügigkeit von Personen (Art. 39 bis 48 EG) ²⁵ , der freie Dienstleistungsverkehr (Art. 49 bis 55 EG) und die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art. 56 bis 60 EG). Sie bilden die Grundlage für das Funktionieren des gemeinschaftlichen Binnenmarktes. Nachfolgend werden alle Grundfreiheiten kurz dargestellt und ihre Rolle innerhalb der Gemeinschaft erläutert. Da sich diese Arbeit mit der Entwicklung der Niederlassungsfreiheit beschäftigt, nimmt diese einen besonderen Stellenwert dabei ein.

²⁴ Vgl. Fischer, H. G., 2005, Rn. 171 ff.

²⁵ Die Freiheit des Personenverkehrs wird weiter unterteilt in die Arbeitnehmerfreizügigkeit und das Niederlas- sungsrecht.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -8-

2.3.1Der freie Warenverkehr

Das Kernstück des gemeinsamen Binnenmarktes bildet der freie Warenverkehr und somit die Beseitigung aller Behinderungen des innergemeinschaftlichen Warenaustauschs. Darunter fallen alle aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren und auch solche Waren, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden. Die Verwirklichung des freien Warenverkehrs umfasst nach dem EG-Vertrag erstens die Errichtung einer Zollunion (Art. 25 bis 27 EG), zweitens das Verbot der mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen sowie der Maßnahmen gleicher Wirkung (Art. 28 bis 30 EG) und drittens die Beseitigung der diskriminierenden Praktiken staatlicher Handelsmonopole (Art. 31 EG).

Nach Art. 23 EG sind die Vorschriften zum freien Warenverkehr ausschließlich auf Waren anzuwenden. Somit erhält der Begriff der Ware eine zentrale Bedeutung. Da der EG-Vertrag den Begriff der Waren nicht weiter erläutert, hat der EuGH in seiner Rechtsprechung die Waren als körperliche Erzeugnisse definiert, die einen Geldwert haben und im Hinblick auf ein Handelsgeschäft über eine Grenze verbracht werden können. ²⁶ Zur Abgrenzung zwischen Waren- und Dienstleistungsverkehr kommt es also darauf an, ob die Lieferung eines fertigen Erzeugnisses oder eine auf einen bestimmten Erfolg abzielende Tätigkeit geschuldet wird. 27

2.3.2 Die Freizügigkeit, der freie Dienstleistungs- und Kapitalverkehr

Unter dem Titel „Die Freizügigkeit, der freie Dienstleistungs- und Kapitalverkehr“ sind im EG-Vertrag die Freiheit des Personenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs geregelt.

Die Freizügigkeit der Personen stellt neben der Warenverkehrsfreiheit einen weiteren Schwerpunkt des Gemeinschaftsrechts dar. Sie wird in die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und die Niederlassungsfreiheit unterteilt. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit soll es den Angehörigen der Mitgliedstaaten erleichtern bzw. ermöglichen, im gesamten Gebiet der Gemeinschaft eine unselbstständige Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer aufzunehmen. Folglich soll sie den Unionsbürgern eine freie, von ihrer Nationalität unabhängige Standortwahl für die Ausübung ihrer Tätigkeit gestatten. Neben dem ungehinderten Austausch von Waren stellt die Arbeitnehmerfreizügigkeit somit eine Grundvoraussetzung für das Funktionieren eines ein-

²⁶ Vgl.EuGH v. 10.12.1968, Rs. 7/68 (Kommission/Italien), Slg. 1968, 633, Rn. 7 und EuGH v. 09.07.1992, Rs. C-2/90 (Kommission/Belgien), Slg. 1992, I-4431, Rn. 26.

²⁷ Vgl. Fischer, H. G., 2005, Rn. 380 ff.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -9-

heitlichenBinnenmarktes dar. ²⁸ Die Niederlassungsfreiheit bezieht sich auf die Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Auf Grund ihrer Bedeutung innerhalb der Grundfreiheiten, soll darauf nachfolgend gesondert eingegangen werden. 29

Gegenstand der Dienstleistungsfreiheit sind Leistungen, die gegen Entgelt erbracht werden und gemäß Art. 50 Abs. 1 EG nicht zum freien Warenverkehr oder der Freizügigkeit der Personen zählen. Insbesondere nennt Art. 50 Abs. 2 EG hier die gewerblichen, kaufmännischen, handwerklichen und freiberuflichen Tätigkeiten. Diese Aufzählung gilt jedoch keinesfalls abschließend, so dass die entsprechende Leistung in keine bestimmte Kategorie eingeordnet werden muss. Neben der Erbringung eines Entgelts und dem Charakter der Leistung sind die selbstständige und die grenzüberschreitende Erbringung weitere Voraussetzungen der Dienstleistungsfreiheit. Da Art. 50 Abs. 1 EG ausdrücklich erwähnt, dass die Dienstleistungsfreiheit nur betroffen ist, soweit keine Vorschrift über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen berührt werden, erfüllt sie die Funktion eines Auffangtatbe-standes. Dies stellt sicher, dass jede von einem Mitglied der Gemeinschaft gegen Entgelt geleistete grenzüberschreitende Tätigkeit durch die Grundfreiheiten geschützt ist. 30

Der freie Kapital- und Zahlungsverkehr soll die ungehinderte Bewegung von Kapital und Zahlungsmitteln innerhalb der Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern gewährleisten. Unter dem in Art. 56 Abs. 1 EG genannten Kapitalverkehr sind sämtliche einseitigen Übertragungen von Werten zu verstehen. Dies umfasst nicht nur Sachkapital, wie beispielsweise Immobilien oder Beteiligungen an Unternehmen, sondern auch die Übertragung von Geldkapital wie Wertpapiere oder Kredite. Daneben sieht Art. 56 Abs. 2 EG ein Verbot aller Beschränkungen des Zahlungsverkehrs vor. Der Begriff der Zahlung kann nach allgemeiner Auffassung als rechtsgeschäftliche Erfüllung einer Schuld durch Geldmittel ausgelegt werden. Somit kommt jeder grenzüberschreitende Transfer von Zahlungsmitteln zum Begleichen einer Schuld als Zahlung i.S. des freien Zahlungsverkehrs in Betracht. Ohne die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs wären die Umsetzung und das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion nicht möglich. 31

²⁸ Vgl. Oppermann, T., 2005, S. 517 f.

²⁹ Ausführlich zur Niederlassungsfreiheit unter 2.2.3 und 3.

³⁰ Vgl. Fischer, H. G., 2005, Rn. 514 ff.; Oppermann, T., 2005, S. 539.

³¹ Vgl. Fischer, H. G., 2005, Rn. 527 ff.; Bieber, R./Epiney, A./Haag, M., 2005, S. 401 ff.

Neuere Entwicklungen bei der Niederlassungsfreiheit nach dem Urteil Marks & Spencer -10-

2.3.3Die Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit nimmt im Rahmen der Freiheiten des Personenverkehrs eine besondere Stellung ein. Geregelt ist sie in den Art. 43 bis 48 EG. Auf Grund der großen Bedeutung, welche die Niederlassungsfreiheit für das unternehmerische Interesse darstellt, ist sie zu einem der zentralen Elemente der Grundfreiheiten geworden.

2.3.3.1. Inhalt der Niederlassungsfreiheit

Primär gewährt die Niederlassungsfreiheit entsprechend Art. 43 Abs. 2 EG „die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen“. Dies gilt sowohl für natürliche Personen, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, als auch für Gesellschaften i.S. des Art. 48 Abs. 2 EG. Die sog. sekundäre Niederlassungsfreiheit beinhaltet daneben gemäß Art. 43 Abs. 1 S. 2 EG die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften.

Zum Begriff der Niederlassung hat sich der EuGH in der Rechtssache Gebhard geäußert. Demnach handelt es sich um einen sehr weiten Begriff, „der die Möglichkeit für einen Gemeinschaftsangehörigen impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Gemeinschaft im Bereich der selbständigen Tätigkeiten gefördert wird“ ³² . Als Niederlassung ist also jede selbstständige Erwerbstätigkeit zu verstehen, die dauerhaft angelegt ist und auf der Grundlage einer festen Einrichtung ausgeübt wird. Des Weiteren muss es sich dabei um eine wirtschaftliche Tätigkeit zu Erwerbszwecken handeln. Die Selbständigkeit der Tätigkeit unterscheidet die Niederlassungsfreiheit von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit liegt darin, dass die Erwerbstätigkeit dauerhaft ausgeübt werden muss, wohingegen eine Dienstleistung nur als vorübergehende Tätigkeit angesehen wird. Die Beteiligung an einem Unternehmen fällt nur dann in die Zuständigkeit der Niederlassungsfreiheit, wenn dadurch auch die Kontrolle in dem Unternehmen ausgeübt werden kann. Anderenfalls handelt es sich um Kapitalverkehr. 33

Die Niederlassungsfreiheit erstreckt sich gemäß Art. 43 Abs. 2 EG nicht nur auf die natürlichen Personen, sondern ist auch auf Gesellschaften anwendbar. Die Gleichstellung der Ge- ³² EuGHv. 30.11.1995, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Rn. 25.

³³ Vgl. Fischer, H. G., 2005, Rn. 485.