Schmidhäuser ergänzt seine Unterscheidung dadurch, als dass er Sinn immer als „Sinn für jemanden ⁵ “ definiert. Daraus schlussfolgert er, dass dann auch die Existenz eines „Kollektivsubjekts“ angenommen werden müssen, „für das dieser Sinn gegeben sein könnte“, ergo eine „strafende Gemeinschaft ⁶ “.

Die folgenden Erwägungen befassen sich somit teils mit der Zweckhaftigkeit der Strafe und teils mit ihrem Sinn, die sie nach Schmidhäuser nur durch gesellschaftliche Zuschreibung erhalten kann und die vor allem gleichzeitig die Frage nach dem Recht zur Strafe ist ⁷ . Vorangestellt ist dem demnach die Überlegung, was Strafe will - oder was der Bestrafende mit der Verhängung einer Sanktion erreichen will. Will Strafe vergelten? Wiedergutmachen? Abschrecken? Belehren? Und welche (gesellschaftlichen) Bedingungen müssen erfüllt sein, damit er dies überhaupt darf und kann?

Schmidhäuser formuliert die Idee der staatlichen Strafe folgendermaßen: „Eine sittliche Verfehlung wird durch nach Form und Inhalt zu verantwortendes Übel vergolten. ⁸ “ Nach diesem Ansatz wäre das Ziel der Strafe, einen begangenen Normbruch wiedergutzumachen, indem dem Täter ebenso ein „Übel“ widerfährt, wie es das Opfer bereits erleiden musste. Diese Idee der Vergeltung, der „gerechte[n] Sühne für die Schuld des Täters ⁹ “, formulierten bereits Kant und Hegel ¹⁰ . Neben den Ideen der Vergeltung kommen hier die Begriffe Sühne und letztlich Gerechtigkeit zum Tragen ¹¹ , die Kant in Zusammenhang mit dieser Theorie des Strafens gebracht hat. Gerechtigkeit wäre demnach wiederhergestellt, sobald wie gesagt die Straftat durch eine gleichwertige Strafe vergolten wurde ¹² . Den naheliegenden Schluss, somit sei Strafe nach der Vergeltungstheorie gleich Rache, verneint Schmidhäuser: Rache hat nach bereits ausgeführter Sinn-Zweck-Differenzierung kein objektiv-allgemeines, sondern ein subjektiv-besonderes ¹³ Ziel und wäre somit sinnlos und nicht legitimiert. Als weiterer Aspekt steht hier der Sühnegedanke, der in der Strafe einen „Dienst am Verbrecher ¹⁴ “ sieht. Dieser hat durch die Bestrafung die Möglichkeit, „gereinigt“ zu werden und die Sanktion nicht als negativ wahrzunehmen, sondern ja als gerecht ¹⁵ .

⁵ SCHMIDHÄUSER, 1971: 41.

⁶ Ebd.: 43.

⁷ Ebd.: 41.

⁸ Ebd.: 37.

⁹ Ebd.: 19.

¹⁰ Die hier angesprochene, so genannte Vergeltungstheorie wird der absoluten Straftheorie ^{zugeordnet. Nach der} absoluten Straftheorie konzentriert sich Strafe allein auf die Reaktion auf ein in der Vergangenheit begangenes Verbrechen. Vgl. SCHMIDHÄUSER, 1971: 18f.

¹¹ Auf den Begriff der Schuld möchte ich später zu sprechen kommen.

¹² Dieser Gedanke findet sich bereits im biblischen Talion „Auge um Auge, Zahn um Zahn“. Vgl. Ex 21, 23-25.

¹³ SCHMIDHÄUSER, 1971 : 35.

¹⁴ Schmidhäuser verweist hier u.a. auf den christlich-theologischen Zugang zur Strafe und nennt beispielhaft Thomas von Aquin und dessen Abhandlung „Heilstrafen“. Vgl. S. 23.

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Da auf diese Betrachtungsweise immer wieder Gerechtigkeit in den Fokus rückt, müsste angenommen werden, dass sie den Sinn des Strafens stellt, denn Gerechtigkeit kann als sittlicher, gesellschaftlicher Wert anerkannt werden. Doch Schmidhäuser verweist auf die gesellschaftliche Realität, in der Gerechtigkeit schon allein aus dem Grunde nicht verwirklicht werden kann, weil eine hohe Dunkelziffer derjenigen existiert, die ungestraft mit ihrem Verbrechen davon kommen ¹⁶ . Insgesamt muss weiterhin in Hinblick auf eine absolute Straftheorie und den Gerechtigkeitsgedanken innerhalb der staatlichen Justiz bedacht werden, dass bei existenter und nicht bloß intendierter gerechter Bestrafung diese viel einheitlicher gestaltet werden müsste. Ein Täter, den Jahre nach einem Mord immer noch sein schlechtes Gewissen quält und der sich daher der Polizei stellt, wird sich ungerecht behandelt fühlen gegenüber demjenigen, der ebenfalls einen Mord begangen hat, der schließlich aufgedeckt wird, doch derjenige kann nicht mehr belangt werden, weil sein Vergehen mittlerweile verjährt ist ¹⁷ . In diesem Beispiel würde derjenige, der seine Tat auch ohne Strafmaß bereits bereut, dennoch vom Staat bestraft werden, wohingegen der zweite Täter straffrei ausginge. Um kurz erneut auf den Sühnegedanken zurückzukommen, könnte man aber auch sagen, dass dem zweiten Täter die Chance auf Reue verwehrt wird. Wer aber entscheidet, wer sühnen ¹⁸ darf und wer nicht angesichts der Tatsache, dass laut Art. 3 des Grundgesetzes alle Menschen gleich (und somit auch gleich zu behandeln) sind? Und auf welcher Gesetzesgrundlage, wenn die Gleichbehandlung Teil des Grundgesetzes ist?

Strafe im Sinne der absoluten Straftheorie, der Vergeltungs- und Sühnetheorie ist also sinnlos, weil sie nicht auf ein Ziel hinarbeitet, das als allgemein akzeptierter Wert in der Gesellschaft anerkannt ist und zwecklos, weil sie nur als Reaktion auf einen Normbruch existiert. Schmidhäuser sieht die dieser Erkenntnis zuwiderlaufende Anwendung der Theorie im deutschen Strafrecht vor allem in einem „idealisierenden Pathos“ begründet ¹⁹ . Wie also muss staatliches Strafen bewertet und angegangen werden, um ihm einen Sinn und Zweck entnehmen zu können? Statt lediglich auf das geschehene Verbrechen zu reagieren, existiert auch ein Ansatz des Strafens, der auf die Zukunft gerichtet ist ²⁰ . Der Schwerpunkt liegt bei dieser Theorie auf dem Versuch, künftige Verbrechen zu verhindern und somit auch

¹⁵ Der Autor weist auch darauf hin, dass die Idee der „Sühne“ momentanen geistigen Strömungen wenig entspricht: Wenn nach der Sühnetheorie Strafe etwas Gutes sei, das zu Sühne führe, müsste jedes Gesellschaftsmitglied diese „Wohltat“ auch seinen Freunden und sich selbst gönnen und Straftaten jeglicher Art anzeigen. Vgl. S. 52.

¹⁶ SCMIDHÄUSER, 1971: 45.

¹⁷ Zumindest wird dieses Empfinden bis 1979 zu finden gewesen sein; seitdem verjährt Mord nicht mehr.

¹⁸ Auf diese Weise könnte der Täter nicht nur mit sich selbst, sondern auch mit der Gesellschaft wieder „ins Reine“ kommen.

¹⁹ SCHMIDHÄUSER, 1971: 48.

²⁰ Dabei handelt es sich um die relative Straftheorie, deren Hauptgedanke der Prävention sich in Spezial- ^und Generalprävention untergliedert. Vgl. SCHMIDHÄUSER, 1971: 24.

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das Ausmaß bzw. die Häufigkeit staatlichen Strafens zu vermindern. Der Präventionsgedanke umfasst dabei einerseits den individuellen Täter, andererseits die Gesellschaft im Allgemeinen.

Wenn sich Prävention auf ein Individuum allein bezieht, ist an diesem Punkt kritisch die Frage zu stellen, welches Menschen- bzw. Täterbild dieser Theorie zugrunde liegt. Reagiert der Staat strafend auf einen Normbruch, um wie bereits dargestellt Gerechtigkeit zwischen Täter und Opfer zu schaffen, stellt sich die Frage nach der Täterwahrnehmung gar nicht. Wenn aber davon ausgegangen wird, das Individuum an sich könne durch eine bestimmte Strafzumessung (und darauf folgende Prozesse) von Straftaten in der Zukunft abgehalten werden, liegt dieser Vorstellung zwangsläufig eine Kategorisierung zugrunde. Andernfalls könnte der Staat seine Maßnahmen, die in höchstem Maße prozessualisiert und geregelt sind, gar nicht durchführen. Aus diesem Gedankengang ergibt sich ein weiterer, wichtiger Aspekt in der kritischen Auseinandersetzung mit staatlichem Strafen: Die Rolle, die dem Täter zugesprochen wird. Wie nimmt der Staat ihn wahr? Welchen Mustern folgt er dabei? Hier steht vor allem der Begriff der Willensfreiheit im Vordergrund. Ob der Täter sich aktiv zu einer Normüberschreitung entschlossen hat und die freie Wahl zwischen Normkonformität und Normbruch hatte oder von äußeren Einflüssen dazu gedrängt wurde, ist stark umstritten. Es wird die Möglichkeit in Erwägung gezogen, gesellschaftliche Systeme und Mechanismen könnten ihm die Entscheidung letztlich abgenommen haben; er könne ebenso kriminell geworden sein, weil andere Gesellschaftsmitglieder ihm diese Rolle auf den Leib gezwängt haben ²¹ .

Letztlich kann ein Täter also nur als verantwortlich oder nicht verantwortlich angesehen werden. Beide Betrachtungsweisen führen, wie wir gesehen haben, zu einer anderen Herangehensweise an seine Bestrafung: Die Annahme seiner Willensfreiheit führt zur simplen Leidzufügung als Reaktion auf ein Verbrechen; die Verneinung seiner Willensfreiheit zu einer auf ihn bezogene Prävention als Reaktion auf seine Tat ²² . Diese soll nicht nur durch einen

²¹ Bei diesem Gedanken handelt es sich um den labeling approach. Entsprechend dieses Ansatzes könnte also ein Jugendlicher, dessen Großeltern aus der Türkei nach Deutschland eingewandert sind, der aus der Unterschicht stammt, schlechte Bildungschancen hat und daher in seiner Zukunft immer unterprivilegiert bleiben wird, straffällig werden, weil ihm andere diese Rolle, dieses Verhalten zuschreiben und geradezu von ihm erwarten, kriminell zu werden.

²² Allerdings wird der Täter damit auch als unmündig erklärt. Strittig ist hier also auch, ob Straftaten als eine Art Krankheit oder „Defekt“ angesehen werden können. Zudem wird eine Strafe vom Staat immer verhängt, weil der Staat von einer Schuld des Täters ausgeht - schuldig sind aber generell vor Gericht nur mündige Personen. Aus der Annahme individueller Willensfreiheit ergibt sich erst das Recht zur staatlichen Strafe. Dieser Diskussionspunkt kann hier leider nur angerissen werden.

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