Kurzfassung

In der jetzigen Wirtschafts- und Finanzkrise sind Meldungen über Unternehmensinsolvenzen fast an der Tagesordnung. Die Maßnahmen zur Rettung eines Unternehmens können steuerliche Konsequenzen mit sich bringen, oder sie beeinflussen die ertragssteuerliche Bemessungsgrundlage beim Unternehmen bzw. beim Anteilseigner. Die steuerrechtlichen Risiken sind bei der Sanierung eines Unternehmens von großer Bedeutung. Deren Vernachlässigung kann ein Sanierungskonzept von vorneherein zum Scheitern verurteilen.

Zu Beginn gibt diese Arbeit einen Überblick über die möglichen Insolvenzgründe und das Insolvenzverfahren in Deutschland. Im weiteren Verlauf werden die Möglichkeiten der Kapitalzuführung und der Schuldenreduzierung dargestellt. Die verschiedenen Mittel der Entschuldung erstrecken sich von einem Rangrücktritt über einen Forderungsverzicht, bis hin zu einem Tausch von Verbindlichkeiten in Gesellschaftsanteile. Ein Schwerpunkt der Arbeit liegt bei den „eigenkapitalersetzenden“ Gesellschafterdarlehen und der steuerrechtlichen Behandlung des Sanierungsgewinns. Durch die kritische Auseinandersetzung mit der sanierungshemmenden Wirkung von gesellschafts- und steuerrechtlichen „Schwachstellen“, zeigt diese Arbeit Ansatzpunkte für eine sanierungsfreundlichere Gesetzgebung.

II

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis   IV

Abk  ürzungsverzeichnis  V

1  Einleitung  1

2  Insolvenzgründe und Insolvenzantrag.  2

3  Bilanzielle Sanierungsmaßnahmen  6

3.1  Kapitalzuführung.  7

3.2  Reduzierung der Verbindlichkeiten als Sanierungsbeitrag  9

3.2.1  Rangrücktritt  10

3.2.2  Debt-Equity-Swap.  12

3.2.3  Gesellschafterdarlehen im Allgemeinen  16

3.2.3.1  Forderungsverzicht.  18

3.2.3.2  Forderungsverzicht mit Besserungsschein.  21

3.2.3.3  Sonderfall: Verzicht auf Pensionsansprüche.  23

3.2.3.4  Gesellschafterdarlehen und das MoMiG.  24

3.2.4  Die kapitalersetzende Nutzungsüberlassung.  27

3.2.5  Die Zinsschrankenregelung.  28

3.2.6  Exkurs: Forderungsverzicht und Umsatzsteuer  29

4  Steuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen  30

5  Resümee  34

Literaturverzeichnis.   VI

III

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Insolvenzgründe  

Abbildung  2: Insolvenzverfahren.  

Abbildung  3: nominelle Kapitalherabsetzung/Kapitalschnitt (in Mio. EUR)  

Abbildung  4: Durchführung eines Debt-Equity-Swaps (in Mio. EUR)  

IV

Abkürzungsverzeichnis

a.F. alte Fassung AktG Aktiengesetz AO Abgabenordnung AStG Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BMF Bundesministerium der Finanzen BStBl. Bundessteuerblatt DES Debt-Equity-Swap

EGInsO Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung EK Eigenkapital EkStG Einkommensteuergesetz (T) EUR (Tausend) Euro GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG GmbH-Gesetz GewStG Gewerbesteuergesetz HGB Handelsgesetzbuch i.e.S. im engeren Sinne IFRS International Financial Reporting Standards InsO Insolvenzordnung i.S.d. im Sinne des i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne KStG Körperschaftsteuergesetz

MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts (und zur Bekämpfung von Missbräuchen) n.F. neue Fassung UmwStG Umwandlungssteuergesetz UStG Umsatzsteuergesetz

V

1 Einleitung

Einige deutsche Kommunen stehen zurzeit in der Kritik, da sie auf Steuereinnahmen in Höhe von insgesamt bis zu 140 Millionen Euro (Mio. EUR) verzichtet haben, um dem Insolvenzplanverfahren von Karstadt und seiner Muttergesellschaft Arcandor nicht im Wege zu stehen. Die Kritiker behaupten, dass die Mitkonkurrenten von Karstadt nicht in den Genuss eines Gewerbesteuererlasses in derselben Größenordnung kommen würden. Andererseits geht es um bis zu 25.000 Arbeitsplätze, die verloren gehen würden. Für deren Unterstützung müsste dann die Bundesanstalt für Arbeit aufkommen. ¹ Im Zuge eines Forderungsverzichtes ist es bei Karstadt zu einem außerordentlichen Ertrag gekommen, der dem Grunde nach steuerpflichtig ist. Hätte es auch andere Möglichkeiten gegeben, die keine Steuerpflicht ausgelöst hätten?

Diese Arbeit möchte dieser Frage auf den Grund gehen und sich den kleineren und mittleren Unternehmen zuwenden, die in der Regel von maximal fünf verschiedenen Eigen- sowie Fremdkapitalgebern abhängig sind. Häufig operieren sie in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und eher selten als Aktiengesellschaft (AG). Im Jahr 2009 hat es gem. einer Statistik des Statistischen Bundesamtes in Deutschland 24.315 Unternehmensinsolvenzen gegeben, davon haben 8.690 Unternehmen die Rechtsform der GmbH und lediglich 235 Unternehmen die Rechtsform der AG gehabt. ² Um den „normalen“ Sanierungsfall aus der täglichen Praxis darzustellen, beschränken sich die Ausführungen in dieser Arbeit hauptsächlich auf die Rechtsform der GmbH.

Maßnahmen zur Unternehmenssanierung können auf zweierlei Arten von steuerrechtlicher Relevanz sein. Einerseits kann eine Sanierungsmaßnahme unmittelbar eine Steuer auslösen ³ . Andererseits kann sie Einfluss auf den Unternehmensertrag haben und somit die Ertragssteuern (Einkommen-, Körperschaft- und Gewerbesteuer) beeinflussen. Dabei stellt sich die zentrale Frage, ob eine Sanierungsmaßnahme ertragswirksam ist und Einfluss auf die steuerliche Bemessungsgrundlage nimmt. ⁴ Die Risiken einer Sanierung sind bei deren Scheitern die allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken. Die steuerlichen Haftungsrisiken bestehen hingegen auch bei einer erfolgreichen Sanierung. Die

¹ Vgl. Knop (2010), FAZ.net.

² Statistisches Bundesamt vom 09.03.2010.

³ Insbesondere Umsatz- oder Grunderwerbsteuer, letztere soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein, da

grunderwerbsteuerpflichtige Vorgänge eher bei der Sanierung größerer Konzernverflechtungen vorkommen.

⁴ Vgl. Olbing (2001), S. 5 ff.

1

Finanzverwaltung ist am Sanierungsverfahren ebenfalls beteiligt. Zum einen über den mit der Sanierung verwirklichten Steueranspruch, zum anderen als Gläubiger des Not leidenden Unternehmens. Eine erfolgreiche Sanierung ist ohne Mitwirken der Finanzverwaltung meist nicht möglich, da sie häufig einen eigenen Sanierungsbeitrag zu leisten hat. 5

Zuerst soll die Arbeit einen Überblick über die möglichen Insolvenzgründe und über das Insolvenzverfahren in Deutschland im Allgemeinen geben. In der Folge werden die einzelnen Möglichkeiten der Kapitalzuführung dargestellt, dabei wird unterschieden, ob die Mittel von außen zugeführt werden, oder ob sie aus dem Unternehmen selbst kommen. Eine Reduzierung der Verschuldung des zu sanierenden Unternehmens ist eines der häufigsten Sanierungsinstrumente. Ein Gläubiger hat verschiedene Möglichkeiten auf seine Forderung zu verzichten. Einführend soll die „schwächste“ Form des Verzichtes behandelt werden, der Rangrücktritt, um in der Folge zu einem Tausch von Verbindlichkeiten in Gesellschaftsanteile zu gelangen. Ein Schwerpunkt der Arbeit liegt bei den „eigenkapitalersetzenden“ Gesellschafterdarlehen, die es in ihrer bisherigen Form seit eineinhalb Jahren nicht mehr gibt. Ein weiterer Schwerpunkt soll auf der steuerlichen Behandlung des Sanierungsgewinns im Zeitablauf liegen. Des Weiteren werden die sanierungshemmende Wirkung von steuer- und gesellschaftsrechtlichen „Schwachstellen“ erörtert und mögliche Ansatzpunkte für eine sanierungsfreundlichere Gesetzgebung aufgezeigt.

2 Insolvenzgründe und Insolvenzantrag

Einer der Hauptkritikpunkte am deutschen Insolvenzrecht ist die relativ späte Auslösung von Insolvenztatbeständen. Ein rechtzeitig gestellter Insolvenzantrag ist nicht nur für die Gläubiger von Vorteil, sondern auch entscheidend für den Erfolg einer Sanierung und damit für die Unternehmensfortführung. Bei der Auslösung der Insolvenztatbestände geht es um die Frage, ab welchem Zeitpunkt unternehmerisches Risiko von den Eigentümern auf die Gläubiger verlagert wird. Eine Krise im betriebswirtschaftlichen Sinn berechtigt oder verpflichtet einen Schuldner noch nicht, einen gerichtlichen Insolvenzantrag zu stellen. Die Pflicht zur Antragsstellung greift erst, wenn die insolvenzrechtlichen Tatbestände der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO)) und/oder der Überschuldung (§ 19 Abs. 1 InsO) erfüllt sind (Antragsrecht und Antragspflicht: §§ 13, 15 und 15a InsO). ⁶ Um

⁵ Vgl. Olbing (2001), S. 5 ff.

⁶ Vgl. Uhlenbruck (2003), S. 371 ff.

2

eine möglichst frühe Antragsstellung zu ermöglichen und die Anzahl der eröffneten Verfahren zu erhöhen, sieht der Gesetzgeber mit § 18 InsO die drohende Zahlungsunfähigkeit als weiteren Insolvenzgrund vor. Nach § 18 InsO ist der Schuldner berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei einer frühzeitigen Antragsstellung geht man davon aus, dass mehr Vermögen zur Befriedigung der Gläubiger vorhanden ist. Damit soll verhindert werden, dass eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird (§ 26 InsO) und es soll eine nachhaltige Sanierung gefördert werden. ⁷ Die Stellung des Insolvenzantrags beim zuständigen Insolvenzgericht kann durch den Gläubiger sowie auch durch den Schuldner selbst erfolgen. Dabei sind die Anforderungen an einen Gläubigerantrag umfangreicher als die an einen Eigenantrag. Die Antragsstellung beim Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit bleibt lediglich dem Schuldner vorbehalten. Dies soll ihn vor Erpressung schützen und ihm Gelegenheit zur außergerichtlichen Sanierung geben. 8

Eine Überschuldung kann im Allgemeinen nur bei Kapitalgesellschaften festgestellt werden, da bei den anderen Rechtsträgern ein natürlicher Komplementär vorhanden ist ¹⁰ . Die Feststellung der Überschuldung erfolgt anhand einer Gegenüberstellung der Vermögenswerte und der Verbindlichkeiten in einem sogenannten Überschuldungsstatus. Der Nachweis einer Überschuldung ist vor allem mit Schwierigkeiten bewertungsrechtlicher Art verbunden. Hierbei muss angemerkt werden, dass durch Inkrafttreten des

Finanzmarktstabilisierungsgesetzes Ende 2008 der Insolvenztatbestand der Überschuldung durch eine zunächst bis 31.12.2010 befristete Änderung des § 19 Abs. 2 InsO abgemildert wurde. Auch wenn der Überschuldungsstatus ergibt, dass die Passiva die Aktiva übersteigen, besteht dennoch keine zum Insolvenzantrag zwingende Überschuldung, wenn eine positive

⁷ Vgl. Bringewat/ Waza (2004), S. 41.

⁸ Vgl. Bringewat/ Waza (2004), S. 35 ff.

⁹ Abbildung mit Änderungen übernommen von Bringewat/ Waza (2004), S. 40.

¹⁰ Eine Ausnahme bildet die Genossenschaft mit beschränkter Nachschusspflicht.

3

Fortführungsprognose besteht. ¹¹ Mit dem Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, das zum 30.09.2009 in Kraft getreten ist, wurde die Geltungsdauer der Rückkehr zum zweistufigen Überschuldungsbegriff bis zum 31.12.2013 verlängert. ¹² Ist die Fortführung des Unternehmens beabsichtigt und ökonomisch sinnvoll (positive Fortführungsprognose), so sind für die Überschuldungsprüfung Fortführungswerte anzusetzen, ist die Fortführungsprognose negativ, so sind Liquidationswerte anzusetzen. ¹³ Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bzw. der drohenden Zahlungsunfähigkeit hat anhand einer Liquiditätsbilanz, einer Finanzplanrechnung sowie eines Finanzstatus zu erfolgen. Der Planungszeitraum beträgt normalerweise drei Wochen, da dies die Frist ist innerhalb der, nach der strengen Definition des Bundesgerichtshofs (BGH) ein Antrag spätestens gestellt werden muss, wenn nicht mindestens 90 Prozent der fälligen Verbindlichkeiten bedient werden können. ¹⁴ Hierbei ergeben sich vor allem Probleme bei der Abgrenzung der Begrifflichkeiten „geringfügige Liquiditätslücken“ und „vorübergehende Zahlungsstockung“ von der Zahlungsunfähigkeit, denn nur Letztere darf zu einer Antragsstellung führen.

Der Insolvenzantrag wird beim zuständigen Amtsgericht/ Insolvenzgericht schriftlich, oder zu Protokoll der Geschäftsstelle, gestellt. Das Gericht prüft zunächst die sachliche und örtliche Zuständigkeit, das Vorliegen des Insolvenzgrundes und das Vorhandensein von ausreichend Masse. Bis zur Eröffnung/ rechtskräftigen Abweisung des Verfahrens kann der Antrag durch den Antragsteller zurückgenommen werden. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens benennt das Gericht einen Insolvenzverwalter. Im Eröffnungsbeschluss werden Termine für eine Gläubigerversammlung bestimmt und alle Gläubiger werden aufgefordert, innerhalb bestimmter Fristen ihre offenen Forderungen und die ihnen zustehenden Sicherheiten anzumelden. Die Voraussetzungen an die Zulässigkeit eines Gläubigerantrags sind regelmäßig umfangreicher als die an einen Eigenantrag. Der Gläubiger muss dabei sein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens glaubhaft machen und seine Forderung und den Eröffnungsgrund nachweisen. ¹⁵ Abschließend gibt das folgende Schaubild einen Überblick über den Zeitverlauf des Insolvenzverfahrens in Deutschland.

¹¹ Vgl. Bringewat/ Waza (2004), S. 41-42.

¹² Vgl. Bormann (2010), S. 18.

¹³ Vgl. Bringewat/ Waza (2004), S. 42.

¹⁴ Vgl. Bormann (2010), S. 19.

¹⁵ Vgl. Schmidt/ Uhlenbruck/ Vallender (2003), S. 466 ff. und Bringewat/ Waza (2004), S. 35 ff.

4