Inhaltsverzeichnis:

A.  Ziel der Arbeit, Begriffsdefinitionen  1

1.  Ziel der Arbeit  1

2.  Begriffsdefinitionen  2

2.1.  Begriff der Bauwirtschaft  2

2.2.  BGB und VOB/B-Vertrag  3

2.3.  Verwendete Begriffe Auftraggeber - Auftragnehmer  4

B.  Empirische Untersuchung über Insolvenzen im Baugewerbe  5

1.  Untersuchung von Insolvenzen im Baugewerbe im allgemeinen  5

1.1.  Anzahl der Insolvenzen im Baugewerbe  5

1.2.  Gründe für die hohe Anzahl der Unternehmensinsolvenzen im Baugewerbe  6

1.2.1.  Geringe Kapitalausstattung  6

1.2.2.  Zahlungsmoral der Auftraggeber - Dauer der Rechnungsbegleichung  8

1.3.  Zusammenfassung  11

2.  Untersuchung von Insolvenzen im Baugewerbe im Besonderen  11

2.1.  Untersuchungsgegenstand  12

2.2.  Die Eröffnung des Verfahrens: Antragsteller, Anzahl der eröffneten Verfahren und  

Er  öffnungsgrund  13

2.2.1.  Antragsteller  13

2.2.2.  Eröffnete Verfahren  14

2.2.3.  Eröffnungsgrund  14

2.3.  Stand des Verfahrens - Quote der erfolgreichen Sanierungen  16

2.3.1.  Sanierungen und Sanierungsquote  17

2.3.2.  Die übrigen Verfahren  17

2.4.  Zusammenfassung  18

C.  Gründe für die (un)mögliche Sanierungsfähigkeit von insolventen Bauunternehmen in der  

Rolle  des Auftragnehmers  19

1.  Der Bauvertrag in der Insolvenz  21

1.1.  Der Bauvertrag in der Insolvenz - Handlungsmöglichkeiten des  

Insolvenzverwalters   22

1.1.1.  Zeitraum des Eröffnungsverfahrens - Restabwicklungsvereinbarung  22

1.1.2.  Eröffnung des Insolvenzverfahrens  23

1.1.2.1.  Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO  25

1.1.2.2.  Rechtsfolgen der jeweiligen Wahl des Insolvenzverwalters  26

1.1.2.2.1.  Kein Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters und dessen Rechtsfolgen  26

I

1.1.2.2.2.  Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters und dessen Rechtsfolgen  27

1.1.2.3.  Entscheidungsfaktoren für die Ausübung des Erfüllungswahlrechtes  29

1.1.2.3.1.  Fortführungsprognose einzelner Baustellen in Bezug auf einen Massezufluss  

   29

1.1.2.3.2.  Mängelhaftung  31

1.1.2.3.3.  Umsatzsteuerrechtliche Probleme und deren Auswirkung auf die  

Erf  üllungswahl  31

1.1.2.3.3.1.  Die Regelung des § 13 UStG  31

1.1.2.3.3.2.  § 13b Abs. 2 UStG  33

1.1.2.3.4.  Bauabzugssteuer gemäß §§ 48 ff. EStG  35

1.1.2.3.5.  Subunternehmereinsatz  37

1.1.3.  Zusammenfassung und Bewertung  38

1.2.  Das Verhalten des Auftraggebers  39

1.2.1.  Die „Kooperationsstrategie des Auftraggebers  39

1.2.2.  Vorauszahlungen an den Auftragnehmer in der Krise  40

1.2.3.  Verhalten gegenüber der Subunternehmer des Auftragnehmers  40

1.2.3.1.  Zahlungen an den Subunternehmer des Auftragnehmers gemäß § 16 Nr.  6

VOB/B   41

1.2.3.2.  Abtretung der Werklohnforderung des Auftragnehmers gegen den  

Auftraggeber  an den Subunternehmer  44

1.2.3.3.  Kostenübernahmeerklärungen gegenüber der Materiallieferanten  45

1.2.4.  Ergebnis  45

1.3.  Die „Konfrontation“ seitens des Auftraggebers - der gekündigte steckengebliebene  

Bauvertrag   46

1.3.1.  BGB-Vertrag  47

1.3.1.1.  „Freie“ Kündigung gemäß § 649 BGB  47

1.3.1.2.  Kündigung wegen nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistung  48

1.3.1.3.  Rücktritt gemäß § 323 Abs. 4 BGB  49

1.3.1.4.  Zusammenfassung  49

1.3.2.  VOB/B-Vertrag - Kündigung gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B  50

1.3.2.1.  Allgemein  50

1.3.2.2.  Rechtsfolgen einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B  51

1.3.2.2.1.  Abrechnung der erbrachten Leistung  51

1.3.2.2.2.  Schadensersatz wegen Nichterfüllung  52

1.3.2.2.3.  Aufrechnung gegen Ansprüche der Insolvenzmasse  52

1.3.2.3.  Die Kündigungstatbestände des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B  52

1.3.2.3.1.  Zahlungseinstellung  53

II

1.3.2.3.2.  Beantragung des Insolvenzverfahrens  54

1.3.2.3.3.  Eröffnung des Insolvenzverfahrens  55

1.3.2.3.4.  Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse  55

1.3.2.4.  Die Wirksamkeit des § 8 NR. 2 VOB/B  55

1.3.2.4.1.  Wirksamkeit gemessen an der AGB-Kontrolle  55

1.3.2.4.2.  Insolvenzrechtliche Wirksamkeit des § 8 Nr. 2 VOB/B  57

1.3.2.4.2.1.  Standpunkt unter der Geltung der Konkursordnung  57

1.3.2.4.2.2.  Standpunkt unter der Geltung der Insolvenzordnung  58

1.3.2.4.3.  Anfechtbarkeit des § 8 Nr. 2 VOB/B  61

1.3.2.5.  Zusammenfassung  62

1.4.  Zusammenfassung und Ergebnis  63

2.  Die Akquise neuer Bauvorhaben durch ein Bauunternehmen in Insolvenz  64

2.1.  Insolvenz und Vergaberecht  64

2.2.  Die gesetzliche Risikoverteilung  66

2.2.1.  Garantieähnliche Einstandspflicht des Auftragnehmers  66

2.2.2.  Die werkvertragliche Vorleistungspflicht  67

2.2.3.  Wertschöpfung unmittelbar zugunsten des Auftraggebers  68

2.3.  Marktsituation in Deutschland  69

2.4.  Schlussfolgerung  71

3.  Zusammenfassung  72

D.  Strategien und Handlungsempfehlungen für Bauunternehmen zur Vermeidung der  

Zahlungsunf  ähigkeit als maßgeblichen Insolvenzgrund  73

1.  Aktuelle Änderungen des Werkvertragsrechts des BGB zur verbesserten Durchsetzung  

von  Forderungen und deren Wirkung in Bezug auf ein wirksames Liquiditätsmanagement  

gegen  über dem Auftraggeber  75

1.1.  Abschlagszahlungen gemäß § 632a BGB n.F.  75

1.1.1.  Allgemein  75

1.1.2.  Voraussetzungen des § 632a BGB  75

1.1.2.1.  Vertragsgemäße Leistung  75

1.1.2.2.  Der Wertzuwachs für den Auftraggeber  77

1.1.3.  Stellungnahme und Bewertung der Vorschrift  78

1.2.  Durchgriffsfälligkeit des § 641 Abs. 2 BGB  79

1.3.  Druckzuschlag für Mängelbeseitigung § 641 Abs. 3 BGB  82

1.4.  Zusammenfassung  83

2.  Die liquiditätsrelevanten Regelungen der VOB/B und deren Regelungsinhalt in Bezug  

auf  ein wirksames Liquiditätsmanagement gegenüber dem Auftraggeber  85

2.1.  Regelung zur Vorauszahlung § 16 Nr. 2 VOB/B  85

III

2.1.1.  Kein Anspruch auf Vorauszahlung aus § 16 Nr. 2 VOB/B  85

2.1.2.  Inhalt der Regelung des § 16 Nr. 2 VOB/B  86

2.1.3.  Handlungsempfehlung  87

2.2.  Abschlagszahlungen gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B  88

2.2.1.  Allgemein  88

2.2.2.  Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 VOB/B  88

2.2.3.  Baustoffe und Bauteile  89

2.2.4.  Handlungsempfehlung  90

2.3.  Liquditätsrelevante Regelungen in Bezug auf Sicherheiten für die Vertragserfüllung  

und  für die Zeit der Verjährung der Mängelansprüche - Gewährleistungsfrist  90

2.4.  Zusammenfassung  92

3.  Das geänderte Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (BauFordSiG) und seine  

Auswirkungen  auf die Liquidität von Bauunternehmen  93

3.1.  Allgemein  93

3.2.  Regelungsinhalt des BauFordSiG  93

3.2.1.  Haftung im Falle des Verstoßes gegen die Baugeldverwendungspflicht  94

3.2.2.  Baugeldbegriff und Baugeldempfänger  94

3.2.2.1.  Baugeldbegriff  94

3.2.2.2.  Baugeldempfänger  96

3.2.3.  Anforderung an die Verwendung von Baugeld  98

3.2.3.1.  Verwendung des Baugeldes und Folgen für die Liquidität der Unternehmen  99

3.2.3.1.1.  Verwendung für die Baumaßnahme und Folge der Illiquidität in Bezug auf  

andere  Zahlungsverpflichtungen  99

3.2.3.1.2.  Unsicherheiten beim Entnahmerecht  101

3.2.3.2.  Sicherung des Baugeldes - Einrichtung von Treuhandkonten  103

3.3.  Schlussfolgerung  105

E.  Thesenartige Zusammenfassung der Arbeit  106

IV

A. Ziel der Arbeit, Begriffsdefinitionen

1. Ziel der Arbeit

In der öffentlichen Diskussion bzw. Wahrnehmung nimmt bei dem Stichwort Insolvenz das Thema von insolventen Bauunternehmen einen Spitzenplatz ein. Dies liegt auch daran, dass in den letzten Jahren vergleichsweise große Bauunternehmen, wie etwa die Philipp Holzmann AG ¹ oder die Walter Bau AG ² von der Insolvenz betroffen waren. Gerade erstere erlangte vor allem durch den damaligen, als gescheitert anzusehenden, medienwirksamen Versuch einer Rettung durch den damaligen Bundeskanzler Gerhard Schröder eine starke Präsenz in den Medien. Beide Insolvenzverfahren sind bisher noch nicht abgeschlossen ³ . Hierdurch entsteht der Eindruck, dass Bauunternehmen einerseits sehr häufig von Insolvenzen betroffen sind.

Auf der anderen Seite gibt es keine - jedenfalls keine medienwirksamen - Meldungen über eine erfolgreiche Sanierung eines insolventen Bauunternehmens, so dass darüber hinaus der Eindruck entsteht, eine erfolgreiche Sanierung eines Bauunternehmens sei, unabhängig von dessen Größe, nicht oder nur schwer möglich. In dieser Arbeit soll daher zunächst untersucht werden, inwieweit diese Wahrnehmung den Tatsachen entspricht. Hierzu erfolgt eine empirische Untersuchung und Auswertung von allgemein verfügbaren statistischen Daten sowie von etlichen Insolvenzverfahren im Bereich der Bauwirtschaft, bei denen eines der größten deutschen Bauunternehmen in der Rolle als Gläubiger beteiligt war.

Im nächsten Schritt werden Gründe bzw. Ursachen für das Ergebnis dieser Untersuchung näher beleuchtet.

¹ Insolvenzverfahren eröffnet am 01.06.2002 unter dem Az. 810 IN289/02 H (Amtsgericht Frankfurt

a.M.)

² Insolvenzverfahren eröffnet am 01.04.2005 unter dem Az. 6 IN 94/05 (Amtsgericht Augsburg)

³ Nach Mitteilung vom 13.01.2009 soll bei dem Verfahren über das Vermögen der Philipp Holzmann AG

eine Abschlagsverteilung durchgeführt werden; bei dem Verfahren über das Vermögen der Walter Bau

AG wurde die Prüfung der bis zum 31.10.2009 nachträglich angemeldeten Forderungen angeordnet

(11.05.2009)

Auf Grundlage der maßgeblichen Eröffnungsgründe erfolgt dann eine praktische Handlungsanweisung an Bauunternehmen unter Berücksichtigung der relevanten Regelungen des Werkvertragsrechts des BGB in seiner aktuellen Fassung, des neu eingeführten Forderungssicherungsgesetzes sowie der VOB/B. Weiter erfolgt eine Bewertung des neuen Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen (BauFordSiG).

2. Begriffsdefinitionen

2.1. Begriff der Bauwirtschaft

Für den Begriff „Bauwirtschaft“ besteht keine einheitliche Definition. Meist wird die Bauwirtschaft, die häufig auch allgemein als Baugewerbe ⁴ bezeichnet wird, in die Bauwirtschaft im engeren und im weiteren Sinne unterteilt ⁵ .

Hierbei werden unter Bauwirtschaft im weiteren Sinne alle Institutionen verstanden, die sich mit der Planung, Durchführung und Nutzung von Bauprojekten befassen. Hierunter fallen neben klassischen Bauunternehmen auch Architekten- und Ingenieurbetriebe, Wohnungsbaugesellschaften oder Händler von Baustoffen und Baumaterialien ⁶ . Unter die Bauwirtschaft im engeren Sinne fallen lediglich die unmittelbar am Bau beteiligten Unternehmen. Diese werden entsprechend der Baubetriebeverordnung in das Bauhauptgewerbe (§ 1 Abs. 2 BaubetrV) und das „Baunebengewerbe“ (§ 2 BaubetrV) aufgeteilt ⁷ . Hierbei fällt unter den Begriff des Bauhauptgewerbes etwa die Ausführung des Rohbaus im Hoch- und Tiefbau, sowie Straßen- und Landschaftsbau. Das Baunebengewerbe (auch Ausbaugewerbe genannt) betrifft die Leistungen, die den Ausbau von Bauwerken betreffen, z.B. Installationsarbeiten, Malerarbeiten, Fußboden-und Parkettlegerei.

In der vorliegenden Arbeit wird der Begriff der Bauwirtschaft im engeren Sinne zugrundegelegt, wobei die Begriffe Bauwirtschaft und Baugewerbe hier gleichbedeutend verwendet werden. Zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe wird

⁴ Andere unterteilen die Bauwirtschaft in die Bauindustrie (mittelständische und große Unternehmen)

und das Baugewerbe (handwerkliche Betriebe)

⁵ Schulte, Immobilienökonomie, S. 45

⁶ Schulte, Immobilienökonomie, S. 45

⁷ Etwa bei der Problematik des Anwendungsbereichs des § 1b AÜG, z.B. OLG Dresden, Beschluss vom

27.01.2003 - Ss (OWi) 412/02

2

in dieser Arbeit grundsätzlich nicht differenziert. Hintergrund ist, dass sich die Unternehmen dieses Bereiches in Bezug auf ihre vertraglichen Bindungen (Werkvertragsrecht des BGB, Vereinbarung der Geltung der VOB/B) mit den jeweiligen Vertragspartnern in der gleichen juristischen bzw. wirtschaftlichen Lage befinden ⁸ .

Sollten bei der Verwendung von öffentlichen Statistiken andere Begrifflichkeiten zugrundegelegt werden bzw. differenziert werden, wird an der betreffenden Stelle darauf hingewiesen.

2.2. BGB und VOB/B-Vertrag

Nicht nur im Hinblick auf die Begriffsdefinition (siehe Ziffer 2.3) sondern auch aufgrund der Bedeutung für den Inhalt von Bauverträgen soll noch kurz auf die VOB/B (Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Bauleistungen (VOB) Teil B) und deren Bedeutung eingegangen werden.

Bei der VOB/B handelt es sich nicht um ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung, sondern um eine allgemeine Geschäftsbedingung, nämlich die Empfehlung des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) über eine zweckmäßige und ausgewogene Gestaltung der bauvertraglichen Beziehungen zwischen Aufraggeber und Auftragnehmer ⁹ .

Dies bedeutet, dass die Regelungen der VOB/B nicht automatisch zwischen den Vertragsparteien gelten, sondern deren Geltung ausdrücklich durch Einbeziehung in den Vertrag vereinbart werden muss ¹⁰ .

Das Werkvertragsrecht des BGB nimmt nicht ausreichend Rücksicht auf die Bedürfnisse der Baupraxis, da es für komplexe langwierige Bauvorhaben, die sich dadurch auszeichnen, dass Werkleistungen einer Vielzahl von Unternehmern ineinander greifen und aufeinander aufbauen, keine passenden Regelungen enthält ¹¹ . Da die VOB/B gerade für diese Fälle Regelungen vorsieht, die im BGB fehlen, wird die

⁸ Anders etwa Bauträger, bei denen die MaBV (Makler- und Bauträgerverordnung) Anwendung findet,

oder Architekten, bei deren Verträgen die Geltung der VOB/B meist nicht vereinbart wird

⁹ Ax/Schneider, Teil B, Einführung, Rn. 1; Locher, Rn. 139

¹⁰ BGH, Urteil vom 08.07.1999 - VII ZR 237/98; NJW 1999, 3261; Kleine-Möller/Merl, Kleine-Möller §

2, Rn. 39

¹¹ Englert,Wirth/Willer, § 631, Rn. 14; Locher, Rn. 137

3

VOB/B in eigentlich fast alle Verträge im Baugewerbe einbezogen ¹² . So wird etwa davon ausgegangen, dass etwa 85 % der in Deutschland geschlossenen Bauverträge VOB-Verträge sind ¹³ .

In der vorliegenden Arbeit wird sowohl auf den Werkvertrag nach BGB als auch den VOB/B Vertrag eingegangen. Bei Ausführungen zur VOB wird die Fassung von 2006 zugrundegelegt. Die Fassung 2009 wird voraussichtlich erst Mai 2010 in Kraft treten ¹⁴ .

2.3. Verwendete Begriffe Auftraggeber - Auftragnehmer

In der Arbeit wird, um eine einheitliche Benennung der Vertragsparteien zu erreichen, auf die Bezeichnungen in der VOB/B zurückgegriffen. Die VOB/B unterscheidet hierbei zwischen „Auftraggeber“ als Begriff für den Bauherrn bzw. in einer Werkunternehmerkette „höherstehenden“ Vertragspartner, und dem „Auftragnehmer“, dem der Auftrag von Seiten des Auftraggebers erteilt wird. Das BGB verwendet hierzu die Begriffe Besteller und Unternehmer. In der baurechtlichen Praxis werden jedoch die Begrifflichkeiten der VOB/B vorherrschend verwendet, so dass in dieser Arbeit, auch wenn es um Vorschriften des BGB geht, auf diese Begriffe zurückgegriffen wird. Sollten vom Auftragnehmer wiederum Unternehmer eingeschaltet werden, für die er der Auftraggeber ist, werden diese Unternehmen als Nachunternehmer oder Subunternehmer bezeichnet.

¹² Die Einbeziehung gestaltet sich unter baukundigen einfach, da der bloße Hinweis auf die VOB/B

genügt, ohne etwa den Text beizufügen; OLG Hamm, Urteil vom 18.12.2003 - 17 U 80/03

¹³ Kiesel, NJW 2000, 1673, 1674

¹⁴ Dies geänderte VOB soll mit der Veränderung der Vergabevorordnung in Kraft treten. Laut dem

Bundesministerium für Wirtschaft wird sich der Bundesrat am 26.03.2010 mit der Vergabeverordnung

beschäftigen.

4

B. Empirische Untersuchung über Insolvenzen im Baugewerbe

Nachfolgend wird nun untersucht, ob der in der Einleitung genannte „Eindruck“ tatsächlich zutreffend ist, also ob einerseits im Baugewerbe überdurchschnittlich viele Insolvenzen auftreten und ob andererseits die erfolgreiche Sanierung eines insolventen Bauunternehmens tatsächlich kaum vorkommt.

1. Untersuchung von Insolvenzen im Baugewerbe im allgemeinen

1.1. Anzahl der Insolvenzen im Baugewerbe

Anhand des verfügbaren Datenmaterials, etwa von dem Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, ist ersichtlich, dass die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen im Bereich der Bauwirtschaft mit durchschnittlich etwa 7600 Insolvenzen pro Jahr sehr hoch ist. Es ist jedoch auch zu erkennen, dass in den letzten Jahren ein Rückgang stattgefunden hat, der wohl auf die sich verbessernde allgemeine wirtschaftliche Lage zurückzuführen ist. Dies wird anhand nachstehender Abbildung nochmals ersichtlich, wobei hieraus auch hervorgeht, welcher Anteil der Insolvenzverfahren im Baugewerbe auf das Bauhauptgewerbe entfällt.

Anschaulich werden diese Zahlen, wenn ihnen die gesamte Anzahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland gegenüber gestellt werden. Hierbei zeigt sich, dass hierbei das Baugewerbe mit durchschnittlich fast 25 % einen maßgeblichen Anteil trägt, wobei auch hier in den letzten Jahren eine gewisse Erholung erkennbar ist.

Anhand der statistischen Daten ist ersichtlich, dass der gewonnene Eindruck, dass Insolvenzen im Baugewerbe besonders häufig vorkommen, zutreffend ist.

1.2. Gründe für die hohe Anzahl der Unternehmensinsolvenzen im Baugewerbe

Für die hohe Anzahl der Unternehmensinsolvenzen im Baugewerbe sind mehrere Faktoren verantwortlich.

Neben der schlechten allgemeinen Marktlage und dem Bestehen von Überkapazitäten ¹⁵ sind hier nach Auffassung des Verfassers noch zwei Besonderheiten maßgeblich. Der erste Punkt betrifft die Kapitalausstattung der Unternehmen, der andere die schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber.

1.2.1. Geringe Kapitalausstattung

¹⁵ Siehe hierzu auch Ausführungen unter C. 2.3.

6

Zunächst verfügen die meisten Unternehmen im Baugewerbe über eine vergleichsweise dünne Kapitaldecke.

Dies ist etwa aus einem Vergleich der Eigenkapitalquote von Unternehmen im Baugewerbe mit der durchschnittlichen Eigenkapitalquote von Unternehmen in Deutschland insgesamt ersichtlich. Dieser Vergleich und die Entwicklung der letzten Jahre ist in nachfolgender Abbildung dargestellt.

Quelle: Angaben aus Jahresabschlüssen Deutscher Unternehmen, Wirtschaftsdaten der Dt.Bundesbank

Es zeigt sich, dass Unternehmen des Baugewerbes eine deutlich geringere Eigenkapitalquote aufweisen, als der Durchschnitt deutscher Unternehmen anderer Wirtschaftszweige.

Anhand der Eigenkapitalquote lässt sich im Allgemeinen die Fähigkeit von Unternehmen, Risiken und Verluste zu tragen, bewerten ¹⁶ und ist damit zentraler Indikator für die Bonität von Unternehmen und damit auch für die Kreditbeurteilung ¹⁷ . Hieraus folgt einerseits, dass Unternehmen des Baugewerbes diesbezüglich größere Schwierigkeiten haben, an Fremdkapital zu gelangen, da die Bonität im Hinblick auf die Eigenkapitalquote als gering eingestuft wird.

Im Falle verschärfter Finanzierungsbedingungen müssen die Unternehmen die eigenen Kapitalreserven aufwenden, um notwendige Investitionen, aber auch das laufende Geschäft zu finanzieren.

¹⁶ Beurteilung der Bonität von Unternehmen, Broschüre der Deutschen Bundesbank, S. 13

¹⁷ Reize / Zimmermann, KfW Research Nr. 36, Juni 2008, S. 2

7

Dementsprechend werden Unternehmen mit geringer Eigenkapitalquote von einer Krise, wie etwa einer größeren Verlustbaustelle oder auch der verzögerten Zahlung erheblich getroffen.

1.2.2. Zahlungsmoral der Auftraggeber - Dauer der Rechnungsbegleichung

Nächster erheblicher Grund für die hohe Anzahl der Unternehmensinsolvenzen im Baugewerbe ist die Zahlungsmoral bzw. die Dauer der Rechnungsbegleichung, die wiederum negative Auswirkungen auf die Liquidität ¹⁸ hat.

Umso länger der Zeitraum zwischen Rechnungsstellung, die nach den Regelungen des Werkvertragsrecht grundsätzlich erst nach Fertigstellung der Leistung erfolgen kann ¹⁹ , umso länger wird die Leistung durch den Auftragnehmer vorfinanziert. Dies hat in der Regel Folgen für alle Nachunternehmer in der Leistungskette, da die Kapitaldecke der einzelnen Unternehmen häufig so dünn ist, dass sie ihre Nachunternehmer erst bezahlen können, wenn sie selbst ihren Werklohn von ihrem Auftraggeber erhalten haben. Die nachfolgenden Darstellungen differenzieren in der Regel zwischen öffentlichen und privaten Auftraggebern.

Dies beruht insbesondere darauf, dass die öffentliche Hand wesentlichen Anteil an dem gesamten auf dem Bundesgebiet ausgeführten Bauleistungen hat. Dies verdeutlicht nachfolgende Abbildung. Hieraus ist ersichtlich, dass der Anteil des öffentlichen Baus (die Baumaßnahmen der Deutschen Bahn AG und der Deutschen Telekom AG zählen seit 1995 zum Wirtschaftsbau ²⁰ ) am Gesamtumsatzvolumen erheblich ist.

¹⁸ Zu den verschiedenen Begriffen der Liquidität in der Betriebswirtschaftslehre siehe etwa Bestmann, S.

417 f.; in der vorliegenden Arbeit wird unter dem Begriff die Fähigkeit verstanden, zu jedem Zeitpunkt

die jeweils fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen

¹⁹ So wird der Werklohn grundsätzlich erst nach Fertigstellung und Abnahme der Werkleistung fällig,

§ 641 BGB

²⁰ Vorher wurden sie zum öffentlichen Bau gezählt, vgl. Definitionen Bauvolumen, abrufbar unter

http://www.bauindustrie.de/

8

Zu der Frage der Zahlungsmoral der jeweiligen Auftraggeber führte das Betriebswirtschaftliche Institut der Bauindustrie (BWI-Bau) im Jahre 2008 eine Umfrage bei 329 Betrieben unterschiedlicher Größe im gesamten Bundesgebiet durch ²¹ . Zunächst wurden die jeweils vereinbarten Zahlungsziele erfragt. Hierbei zeigt sich, dass Abschlagszahlungen im Mittel nach 18 Tagen fällig sind, bei Schlussrechnungen werden unterschiedliche Zahlungsfristen eingeräumt; bei privaten Auftraggebern im Durchschnitt 39 Tage, bei gewerblichen Auftraggebern 47 Tage und bei öffentlichen Auftraggebern 54 Tage. Dies ist aus nachstehender Abbildung ersichtlich.

²¹ Umfrage des Betriebswirtschaftlichen Kompetenzzentrums der Bauindustrie, zuletzt im September

2008 unter 329 Betrieben unterschiedlicher Größe in Deutschland, veröffentlicht im Sonderrundschreiben

2008, abrufbar unter www.bwi-bau.de

9

Allerdings zeigte die Umfrage, dass die tatsächlichen Zahlungseingänge erheblich später erfolgen, die Zahlungsziele werden im Mittel um 6 Tage bei den Abschlagsrechnungen und 14 Tage bei der Schlussrechnung überschritten. Die öffentlichen Auftraggeber (Bund und Länder) sowie die Deutsche Bahn fallen hier besonders ins Gewicht, wie in nachstehender Abbildung veranschaulicht.

Bei den öffentlichen Auftraggebern besteht zwar kein Insolvenz- und damit auch kein Forderungsausfallrisiko, erhebliche Zahlungsverzögerungen führen jedoch zu Liquiditätsengpässen bei den Auftragnehmern, schlimmstenfalls zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO. Das Bild bestätigt sich in einer Umfrage des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie e.V. deren Ergebnis in nachfolgender Abbildung ersichtlich ist.

10

Quelle: Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. / Kraus / Stand 04/09 auf Basis Creditreform, Wirtschaftslage und Finanzierung im Mittelstand, Umfrage unter ca. 530 Unternehmen des Baugewerbes

Es zeigt sich, dass die Unternehmen im Bereich des Baugewerbes von längeren (auch unfreiwillig eingeräumten) Zahlungsfristen betroffen sind. Darüber hinaus ist anhand der Abbildung erkennbar, dass die Zahlungsmoral der Auftraggeber im Zuge der Wirtschaftskrise wieder schlechter wird.

1.3. Zusammenfassung

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Anzahl der Insolvenzen im Bereich des Baugewerbes vergleichsweise hoch ist. Grund hierfür ist neben den Marktbedingungen eine geringe Kapitaldecke auf Seiten der Auftragnehmer verbunden mit einer schlechten Zahlungsmoral auf Seiten der Auftraggeber, die zu einem erhöhten Risiko der Zahlungsunfähigkeit führt.

2. Untersuchung von Insolvenzen im Baugewerbe im Besonderen

Weiter wird nun untersucht, ob die erfolgreiche Sanierung eines Unternehmens des Baugewerbes tatsächlich so selten auftritt, wie dies nach der öffentlichen Meinung der

11

Fall ist. Hierzu wurden etliche Insolvenzen im Hinblick auf verschiedene Gesichtspunkte untersucht.

2.1. Untersuchungsgegenstand

Gegenstand der nachfolgenden empirischen Untersuchung sind Insolvenzverfahren von Unternehmen des Baugewerbes, bei denen eines der größten deutschen Bauunternehmen, meist als Gläubiger und Auftraggeber, „beteiligt“ war. Als Untersuchungszeitraum wurden die letzten Jahre, nämlich 2004 bis 2009 gewählt. Bei den Verfahren wurden die als Gläubiger verfügbaren Informationen ausgewertet. Dies betrifft hauptsächlich die seitens des Insolvenzverwalters zur Verfügung gestellten Informationen, die Bekanntmachungen gemäß § 9 InsO sowie die mit dem Insolvenzverwalter geführte Korrespondenz.

In diesem Zeitraum traten insgesamt 232 „Insolvenzfälle“ auf. Der Begriff des „Insolvenzfalles“ wird verwendet, da hierunter auch Betriebe fallen, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wurde. Die Verteilung nach der Rechtsform ist aus nachfolgender Abbildung ersichtlich.

Es zeigt sich, dass die Tätigkeit im Baugewerbe hauptsächlich in Form der GmbH betrieben wird. Ebenso weit verbreitet ist die Rechtsform der GmbH & Co. KG und die Ausübung als persönlich haftender Einzelunternehmer, ferner noch die englische

12

Limited. Unter den Begriff „Andere“ fallen hier die AG, KG, Limited & Co. KG sowie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die bei den untersuchten Unternehmen kaum vertreten waren.

2.2. Die Eröffnung des Verfahrens: Antragsteller, Anzahl der eröffneten Verfahren und Eröffnungsgrund

2.2.1. Antragsteller

Bei den Antragstellern ²² wurde zwischen dem Eigenantrag und dem Antrag eines Gläubigers unterschieden, wobei bei den Anträgen eines Gläubiger hauptsächlich Anträge der Sozialversicherungsträger (wie etwa der AOK) vorlagen. Hiernach wurde in 70 % der untersuchten Fälle ein Eigenantrag gestellt, 30 % der Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfielen auf Anträge eines Gläubigers.

²² Der Antragsteller ist nicht in allen Insolvenzbeschlüssen benannt worden, daher konnte dieser nicht bei

allen untersuchten Verfahren ermittelt werden

13

2.2.2. Eröffnete Verfahren

Von den 232 untersuchten „Insolvenzfällen“ wurde in 209 Fällen (90 %), das Insolvenzverfahren eröffnet. In 23 Fällen (10 %) wurde der Antrag auf Eröffnung des Verfahrens gemäß § 26 InsO mangels Masse abgewiesen.

2.2.3. Eröffnungsgrund

Grundsätzlich kommen gemäß § 16 ff. InsO als Eröffnungsgrund die Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO, die drohende Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO im Falle eines Eigenantrages sowie bei juristischen Personen die Überschuldung gemäß § 19 InsO in Frage.

Bei den untersuchten eröffneten Verfahren zeigte sich hierbei folgende Verteilung ²³ : In 28,6 % der untersuchten und eröffneten Verfahren beruhte die Verfahrenseröffnung auf Zahlungsunfähigkeit, in 71,4 % der untersuchten Verfahren wurde als Eröffnungsgrund Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung angegeben. Der Eröffnungsgrund der alleinigen Überschuldung wurde in keinen der untersuchten Verfahren als Eröffnungsgrund benannt.

In diesem Zusammenhang ist noch bemerkenswert, dass auf die Hälfte der Unternehmen, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren aufgrund „nur“ von Zahlungsunfähigkeit eröffnet wurde, Gesellschaften im Sinne von § 19 InsO entfielen, und dieser Eröffnungsgrund also nicht auf die Unternehmen beschränkt war, bei denen Schuldner bzw. haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Hieraus folgt, dass die Zahlungsunfähigkeit und damit die fehlende Liquidität das maßgebliche Problem der Unternehmen des Baugewerbes ist, das letztlich zur Insolvenz führt.

²³ Diese Zahlen sind nur als Prozentsätze verfügbar, da nicht in allen untersuchten Beschlüssen zur

Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Eröffnungsgrund benannt wurde

14

Dieses Ergebnis deckt sich auch mit dem oben aufgezeigten Problem der schlechten Kapitalausstattung der als Auftragnehmer tätigen Unternehmen und der schlechten Zahlungsmoral der Auftraggeber.

15

2.3. Stand des Verfahrens - Quote der erfolgreichen Sanierungen

In einem weiteren Schritt wurde die Quote der erfolgreichen Sanierungen untersucht. Obgleich der Gesetzgeber durch die Insolvenzrechtsreform hauptsächlich die Eigensanierung, also den Erhalt des Unternehmensträgers durch Wiederherstellung der Ertragskraft erreichen wollte ²⁴ , wird in dieser Arbeit selbstverständlich auch die übertragende Sanierung ²⁵ , also die Unternehmensveräußerung als Ganzes unter Erhalt des Betriebes als erfolgreiche Sanierung verstanden.

Zunächst war beabsichtigt, zur Ermittlung der Sanierungsquote auf den Verfahrensstand nach einer bestimmten Zeit abzustellen. Im Zuge der Untersuchung zeigte sich jedoch, dass eine Sanierung, sei es übertragende Sanierung oder durch einen Insolvenzplan, stets innerhalb des ersten Jahres, häufig sogar noch innerhalb eines halben Jahres, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollendet, jedenfalls aber begonnen wurde. Auf der anderen Seite zeigte sich, dass bei den Verfahren, bei denen kein Sanierungserfolg feststellbar war, innerhalb längerer Zeit keine wesentlich Änderung eintrat, sondern häufig immer neue Termine zur Prüfung nachträglich angemeldeter Forderungen bestimmt wurden bis irgendwann die Schlussverteilung stattfand bzw. die Ankündigung der Restschuldbefreiung gemäß § 291 InsO erfolgte. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass kaum eines der untersuchten Insolvenzverfahren bisher abgeschlossen ist.

Dementsprechend wurde im Zuge der Untersuchung kein fester Zeitraum, wie etwa Verfahrensstand nach vier Jahren, mehr herangezogen. Vielmehr wurde auf den Verfahrensstand zum Zeitpunkt der Erstellung der Arbeit abgestellt, auch wenn sich die dann angesetzte Verfahrensdauer der untersuchten Insolvenzverfahren entsprechend dem Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens unterscheidet. Bei den untersuchten Insolvenzverfahren zeigte sich folgendes Bild.

²⁴ Begründung zu § 253 RegE, BT-Drucksache 12/2443, S. 195

²⁵ Siehe hierzu etwa, Ott/Göpfert, S. 104 ff.

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2.3.1. Sanierungen und Sanierungsquote

Von den 209 eröffneten Verfahren gelang in nur neun Fällen eine Sanierung mittels übertragender Sanierung bzw. die Aufstellung eines Insolvenzplanes. Dies entspricht einer Quote in Höhe von 4,3 % bezogen auf die eröffneten Verfahren und in Höhe von 3,9 % in Bezug auf die insgesamt untersuchten Verfahren. Hierbei fand in sechs Fällen eine übertragende Sanierung, also eine Übertragung des Geschäftsbetriebes auf einen neuen Rechtsträger statt, in drei Fällen gab es ein Insolvenzplanverfahren.

Dies ist als nicht hoch zu betrachten, insbesondere wenn man davon ausgeht, dass im allgemeinen 30 - 35 % aller insolventen Unternehmen grundsätzlich fortführungs- oder sanierungsfähig sind und dementsprechend von einer guten Insolvenzverwaltung gesprochen werden kann, wenn in wenigstens 10 - 15 % aller Unternehmensinsolvenzen eine Fortführung nebst einer (auch übertragenden) Sanierung erfolgt ²⁶ .

Dies deutet darauf hin, dass die Sanierung eines insolventen Unternehmens im Baugewerbe besondere Schwierigkeiten aufweist, die über eine „normale“ Insolvenz hinausgehen.

2.3.2. Die übrigen Verfahren

Diese Schwierigkeit zeigt sich insbesondere auch dann, wenn man die übrigen Verfahren betrachtet.

So wurde bei neun Verfahren, also bei genau so vielen, bei denen eine Sanierung erfolgreich war, binnen kurzer Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens seitens des Insolvenzverwalters ausdrücklich mitgeteilt, dass der Geschäftsbetrieb eingestellt worden sei.

²⁶ Haarmeyer, ZInsO 2007, 169, 172

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Bei weiteren 47 Verfahren wurde im Laufe des Verfahrens seitens des Insolvenzverwalters Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO angezeigt, also mitgeteilt, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit betrifft immerhin 22,5 % der insgesamt eröffneten Verfahren.

Dies bedeutet zwar nicht das Ende des Insolvenzverfahrens, da der Insolvenzverwalter gemäß § 208 Abs. 3 InsO auch weiterhin zur Verwaltung und Verwertung der Masse verpflichtet ist und auch eine Rückkehr in das reguläre Insolvenzverfahren möglich ist ²⁷ , sofern keine Massearmut gemäß § 207 InsO eintritt. Da die Masseunzulänglichkeit, ebenso wie die drohende Masseunzulänglichkeit, jedoch anzuzeigen ist, wenn die nach dem aufzustellenden Finanzplan fälligen Masseverbindlichkeiten die flüssigen Mittel übersteigen ²⁸ deutet dies darauf hin, dass die Massezuflüsse, mit denen der Insolvenzverwalter gerechnet hat, nicht in der prognostizierten Höhe zu realisieren sind.

Dies wiederum deutet auf erhebliche Schwierigkeiten bei Verwertung der Insolvenzmasse bzw. der Generierung von Masseforderungen hin. Bei den anderen Verfahren war im Übrigen keine Besonderheit erkennbar. Darin wurden die angemeldeten Forderungen in mehreren Prüfungsterminen geprüft. Bei 13 Verfahren fand die Schlussverteilung bereits statt.

2.4. Zusammenfassung

Der Verfahrensstand bzw. die Sanierungsquote der eröffneten Insolvenzverfahren ist nochmals aus nachfolgender Abbildung ersichtlich.

²⁷ Braun, Kießner, § 208, Rn. 32 f. (2. Auflage)

²⁸ Braun, Kießner, § 208, Rn. 5 f. (2. Auflage)

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Es zeigt sich, dass die erfolgreiche Sanierung eines insolventen Unternehmens im Baugewerbe tatsächlich, zumindest statistisch gesehen, schwierig, wenn nicht unmöglich ist.

C. Gründe für die (un)mögliche Sanierungsfähigkeit von insolventen

Bauunternehmen in der Rolle des Auftragnehmers

Wie oben dargestellt, ist die Sanierung von insolventen Bauunternehmen offenbar schwierig, wenn nicht in vielen Fällen unmöglich, und dies obgleich der Gesetzgeber durch die Insolvenzrechtsreform hauptsächlich die Eigensanierung, also den Erhalt des Unternehmensträgers durch Wiederherstellung der Ertragskraft erreichen wollte ²⁹ . Aufgrund der Vielzahl der untersuchten Fälle ist auszuschließen, dass es sich hierbei um Einzelfälle handelt. Vielmehr liegt es offenbar an besonderen, spezifischen Schwierigkeiten, die über diejenigen, die bei einer „normalen“ Insolvenz anzutreffen sind, hinausgehen.

Nachfolgend soll untersucht werden, welche Ursachen die besonderen Schwierigkeiten der Sanierung eines Bauunternehmens haben. Hierbei sind grundsätzlich zwei unterschiedliche Bereiche zu maßgeblich, bei denen die Besonderheiten einer Bauinsolvenz hauptsächlich zum Tragen kommen.

²⁹ Begründung zu § 253 RegE, BT-Drucksache 12/2443, S. 195

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Dies betrifft zum einen noch laufende Baumaßnahmen, bei denen beide Vertragsparteien ihre vertraglichen Pflichten noch nicht vollständig erfüllt haben. Zum anderen betrifft dies neue, noch akquirierende, Aufträge für neue Baumaßnahmen. In den übrigen Fällen ergeben sich wenige Besonderheiten der Bauinsolvenz im Vergleich zu anderen Insolvenzverfahren. Wenn der Auftragnehmer seine vertraglichen Pflichten bereits vollständig erfüllt hat, hat der Insolvenzverwalter Anspruch auf Abnahme und Zahlung des Werklohnes ³⁰ .

Hierbei kann sich in dem Fall, in dem Auftraggeber die öffentliche Hand ist, eine gefährliche Aufrechnungsbefugnis gegen den Werklohnanspruch mit

Vorsteuerrückforderungsansprüchen aus § 17 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 UStG ergeben ³¹ . Dies ist der Fall, wenn der Zeitpunkt der Uneinbringlichkeit der Forderungen, für die der insolvente Steuerpflichtige die Vorsteuer gezogen hat, vor der Insolvenzeröffnung liegt. Da hier auf die Zahlungsunfähigkeit bzw. Zahlungseinstellung abgestellt wird ³² und Insolvenzanträge in der Regel erst gestellt werden, wenn dies erfüllt ist ³³ , kann dies Dazu führen, dass der Bund als Teilgläubiger der Umsatzsteuer erfolgreich gegen die Werklohnforderung aufrechnen kann.

Wenn der Auftraggeber seine vertraglichen Pflichten vollständig erfüllt hat, ergeben sich ebenfalls wenige Besonderheiten. Der Auftraggeber kann seinen Anspruch auf Vertragserfüllung lediglich als Insolvenzforderung geltend machen ³⁴ . Wie bereits ausgeführt, liegt der Fokus der Arbeit jedoch auf den noch laufenden Baumaßnahmen und etwaigen neuen Bauvorhaben. Da es sich hier um eine abstrakte nicht den Einzelfall betreffende Darstellung handelt, liegt der Fokus insbesondere auf der Darstellung und Bewertung der rechtlichen Gegebenheiten, die bei einer Bauinsolvenz typischerweise auftreten.

³⁰ siehe hierzu ausführlich Heidland, Rn. 970 ff.

³¹ BGH, Urteil vom 19.07.2007 - IX ZR 81/06

³² BGH, Urteil vom 19.07.2007 - IX ZR 81/06

³³ Hörmann, IBR 2008, 16

³⁴ siehe hierzu ausführlich Heidland, Rn. 992 ff.

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1. Der Bauvertrag in der Insolvenz

Bei den laufenden Baumaßnahmen sind prinzipiell zwei Szenarien denkbar, deren Eintritt auch von dem Verhalten des Auftraggebers eines insolventen Auftragnehmers abhängt. Daher wird in einem ersten Schritt der Bauvertrag in der Insolvenz untersucht, wobei unterstellt wird, dass seitens des Auftraggebers keine Maßnahmen getroffen werden. Hier werden also die Handlungsmöglichkeiten, die die Insolvenzordnung dem Insolvenzverwalter für die Sanierung an die Hand gibt untersucht. Dies betrifft insbesondere die Möglichkeit, sich für die Fortführung oder Beendigung einzelner Baumaßnahmen zu entscheiden. Dies wird unter der Ziffer 1.1.ausgeführt werden. Unter Ziffer 1.2. wird der Fokus auf den Auftraggeber und seine Interessen gelegt. Der Auftraggeber hat prinzipiell zwei Möglichkeiten, er kann sich entweder kooperativ verhalten oder versuchen, den Vertrag zu beenden. Dementsprechend werden unter Ziffer 1.2. beide Varianten und deren Auswirkung auf eine erfolgreiche Sanierung eines insolventen Bauunternehmens untersucht.

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