II

INHALTSVERZEICHNIS........................................................................................ II

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS  III

1.  EINLEITUNG - 1 -  

1.1  PROBLEMSTELLUNG - 1 -  

1.2  ZIEL DER ARBEIT. - 1 -  

1.3  VORGEHENSWEISE. - 1 -  

2.  RISIKOBEGRENZUNGSGESETZ. - 2 -  

2.1  BESCHLUSSFASSUNG UND INKRAFTTRETEN - 2 -  

2.2  HINTERGRUND. - 2 -  

2.3  WESENTLICHE ÄNDERUNGEN. - 3 -  

2.4  AUSWIRKUNGEN/ZIELSETZUNG. - 4 -  

3.  SICHERUNGSGRUNDSCHULD - 5 -  

3.1  DEFINITION. - 5 -  

3.2  FÄLLIGKEIT - 8 -  

3.3  KÜNDIGUNG - 11 -  

3.4  ABTRETUNG DER SICHERUNGSGRUNDSCHULD - 16 -  

3.4.1  ZULÄSSIGKEIT DER ABTRETUNG IN ABHÄNGIGKEIT DES ZEITPUNKTES - 19 -  

3.4.1.1  ABTRETUNG NACH EINTRITT DES SICHERUNGSFALLES - 19 -  

3.4.1.2  ABTRETUNG VOR EINTRITT DES SICHERUNGSFALLES. - 21 -  

3.5  EINREDEN. - 25 -  

3.5.1  EINREDEN GEGEN DIE GESICHERTE FORDERUNG - 27 -  

3.5.2  EINREDEN GEGEN DIE GRUNDSCHULD. - 29 -  

3.5.3  AUSSCHLUSS DES GUTGLÄUBIG EINREDEFREIEN ERWERBS DER GRUNDSCHULD. - 32 -  

3.6  VOLLSTRECKUNGSVORAUSSETZUNGEN/ -FOLGEN. - 40 -  

3.7  NOTARIELLE ERFORDERNISSE. - 44 -  

4.  ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK. - 48 -  

LITERATURVERZEICHNIS   VII

III

Abkürzungsverzeichnis

anderer Ansicht a. A. alte Fassung a. F. Abbildung Abb. Absatz Abs.

Allgemeine Geschäftsbedingungen AGB Artikel Art. Auflage Aufl. Bürge B

Bayerisches Oberlandesgericht BayObLG Beschluss Beschl. Beurkundungsgesetz BeurkG Bürgerliches Gesetzbuch BGB Bundesgesetzblatt BGBl. Bundesgerichtshof BGH

BGHZ

Bank- und Kapitalmarktrecht BKR Bundesnotarordnung BNotO Bundesrat Drucksache BR-Drucks. Bundestag Drucksache BT-Drucks.

BWNotZ

beziehungsweise bzw. Dritter D das heißt d. h. Deutsches Notarinstitut DNotI

IV

Deutsche Notar Zeitschrift DNotZ Deutsche Richterzeitung DRIZ Eigentümer E

EGBGB

EGZPO

eventuell evtl.

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWiR folgend f. folgende ff. Grundbuchordnung GBO gemäß gem. gegebenenfalls ggf. Gläubiger Gl. herrschende Meinung h. M. Halbsatz HS in der Regel i. d. R. im Sinne des i. S. d. in Verbindung mit i. V. m. Juristische Rundschau JR Juristische Schulung JuS Juristen Zeitung JZ Kreditwesengesetz KWG Landgericht LG maximal max.

MittBayNot

Münchener Kommentar MünchKomm neue Fassung n. F. Neubearbeitung Neubearb. Neue Juristische Wochenschrift NJW

Neue Juristische Wochenschrift - NJW-RR

Rechtssprechungsreport

NotBZ

Nummer Nr. Oberlandesgericht OLG Randnummer Rdn.

RG JW

RGZ

Risikobegrenzungsgesetz (RisikoBG)

Der Deutsche Rechtspfleger RPfleger Schuldner S Seite S. unter anderem u. a. unter Umständen u. U. Urteil Urt. von v. Variante Var. vergleiche vgl. Vorbemerkung Vorbem.

WM

VI

zum Beispiel z. B.

Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirt- ZBB

schaft Zeitschrift für Immobilienrecht ZfIR

Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZGS Ziffer Ziff.

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP

Zeitschrift für die Notarpraxis ZNotP Zivilprozessordnung ZPO

ZVG

- 1 - 1. Einleitung

1.1 Problemstellung

In den letzten Jahren stieg der Verkauf von Krediten nebst deren Sicherheiten durch die Kreditinstitute massiv an. Dies wirkte sich negativ auf den Sicherungsgeber aus, denn dieser konnte sich bisher dagegen nicht zur Wehr setzen. Folglich hat es die Politik als angemessen angesehen, den Verbraucherschutz dahingehend zu verbessern. Aufgrund dessen kam es zu einer Gesetzesänderung. Durch die Einführung des „Gesetzes zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz), wurde das Sachenrecht als Bestandteil des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) reformiert. Hierbei wurde die Sicherungsgrundschuld grundlegend umgestaltet und an Voraussetzungen geknüpft, welche den Grundstückseigentümer vor der Verwertung durch Dritte schützen bzw. die Möglichkeit einräumen soll, den Verwertungsprozess innerhalb einer festgelegten Frist zu verhindern.

1.2 Ziel der Arbeit

Diese Arbeit soll aufzeigen, welche Änderungen in Bezug auf die Sicherungsgrundschuld entschieden wurden und welche Folgen sich daraus auf Seiten des Sicherungsgebers und des Sicherungsnehmers ergeben.

1.3 Vorgehensweise

Zunächst wird das Risikobegrenzungsgesetz kurz erläutert. Hierbei werden die wesentlichen Änderungen (schuld-, sachen- und vollstreckungsrechtlich) benannt und der Grund für den Beschluss der Änderungen näher erörtert. Um den Sinn und Zweck der Neuregelungen verständlich zu machen, wird die Autorin auf die allgemeingültigen Regelungen eingehen und zunächst den Rechtszustand vor Verabschiedung des Risikobegrenzungsgesetzes erläutern. Anschließend werden die einzelnen Änderungen hinsichtlich der Sicherungsgrundschuld und deren Auswirkungen auf den Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer beleuchtet. Die schuldrechtlichen Bestimmungen, welche durch die Gesetzesnovelle eingeführt wurden, werden auf Grund der Thematik dieser Arbeit nicht weiter ausgeführt. Schließlich wird auch auf die praktische Anwendung aus notarieller Sicht eingegan- gen. Zum Schluss folgen eine Zusammenfassung und ein kurzer Zukunftsausblick.

- 2 - 2. Risikobegrenzungsgesetz

2.1 Beschlussfassung und Inkrafttreten

Am 27.06.2008 hat der Bundestag den Beschluss zum „Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbunden Risiken“ (Risikobegrenzungsgesetz) gefasst. Der Bundesrat hat diesem am 04.07.2008 zugestimmt. ¹ In Folge dessen wurde das Gesetz am 18.08.2008 im Bundesgesetzblatt verkündet und ist am 19.08.2008 in Kraft getreten. 2

2.2 Hintergrund

In der Vergangenheit wurden von den Banken und Sparkassen eine Vielzahl von Krediten an Finanzinvestoren verkauft. Die Kredite sind meist Darlehensforderungen, welche mit einer Grundschuld besichert sind. Dies ist grundsätzlich nicht verboten, jedoch sind die Interessen der Investoren nicht deckungsgleich mit denen der ursprünglichen Kreditgeber. Wohingegen die Banken und Sparkassen eine langjährige Geschäftsbeziehung bevorzugen, besteht das Interesse eines Investors in der schnellen Verwertung. Bei sogenannten „notleidenden“ Krediten, wo sich der Kreditnehmer mit seiner Ratenzahlung im Verzug befindet, möchte sich die Bank nicht mit der Forderungseintreibung und Sicherheitenverwertung beschäftigen und tritt die Forderung nebst Sicherheit an einen Dritten (Investor) ab. So konnte ein möglicher Verlust steuermindernd abgeschrieben und das unterliegende Eigenkapital für profitablere Engagements eingesetzt werden. ³ Der Dritte konnte somit bisher mit der in der Grundschuldbestellungsurkunde regelmäßig vereinbarten Vollstreckungsunterwerfungsklausel unverzüglich das zur Sicherheit überlassene Grundstück zwangsversteigern lassen ⁴ und somit Gewinne erwirtschaften.

Da jedoch nicht nur notleidende sondern auch regelmäßig bediente Kredite abgetreten worden sind, weil z. B. die Banken sich in Folge einer Umstrukturierung nur noch auf Geschäftskunden oder Privatkunden beschränken wollten oder einfach nur eine Refinanzierung stattfinden sollte, wurde dies von der Öffentlichkeit heftig kritisiert. Denn der Kreditnehmer/Schuldner konnte sich hiergegen bisweilen nicht zur Wehr setzen. Zwar kann dieser von seinem Sonderkündigungsrecht (§ 490 Abs. 2

¹ BR-Drucks. 449/08.

² Art. 12 des Gesetzes BGBl. I S. 1665; Fest ZfIR 2008, 661.

³ Krüger DRIZ 2008, 282.

⁴ siehe § 1147 BGB: Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück … erfolgt im Wege der

Zwangsvollstreckung.

- 3 -BGB) Gebrauch machen, wird aber regelmäßig nicht in der Lage sein den Kredit kurzfristig zurückzuzahlen.

Um diesen Missstand zu beheben wurden Maßnahmen zum Schutz des Kreditnehmers in das Gesetz eingeführt.

2.3 Wesentliche Änderungen

Auf schuldrechtlicher Ebene wurden die Rechte zu Verbraucherdarlehensverträgen angepasst.

Hierbei wurde § 309 Nr. 10 BGB auf Darlehensverträge erweitert. Die Norm regelt ein Verbot, dass bei bestimmten Verträgen ein Dritter in die Rechte und Pflichten des Verwenders eintreten kann. Damit bleibt die Abtretung von Forderungen zwar grundsätzlich möglich, ⁵ jedoch nicht mehr gegen den Willen des Schuldners. Weiter wurde in § 492 Abs. 1a S. 3 BGB nun eine vorvertragliche Informationspflicht über die Abtretbarkeit geregelt. Diese beinhaltet, dass bei Immobiliendarlehen ein deutlicher Hinweis ausgestaltet sein muss, durch welchen die Darlehensrückzah-lungsforderung ohne die Zustimmung des Kreditnehmers abgetreten und das Vertragsverhältnis auf einen Dritten übertragen werden darf, soweit dies nicht vertraglich ausgeschlossen worden ist.

Gemäß § 496 Abs. 2 BGB besteht jetzt eine Anzeigepflicht bei Abtretung. Hier sind dem Darlehensnehmer unverzüglich die Kontaktdaten des neuen Gläubigers mitzuteilen.

§ 492a BGB regelt nun die Unterrichtungspflichten während des Vertragsverhältnisses bezüglich des Auslaufens der Zinsbindungspflicht (Abs. 1) und der Bereitschaft zur Fortsetzung des Darlehensverhältnisses bei bevorstehender Beendigung (Abs. 2). Die Unterrichtung muss jeweils drei Monate im Voraus erfolgen. Auf diese Weise soll mehr Transparenz und Sicherheit für den Darlehensnehmer geschaffen werden und diesen zugleich auf anstehende Veränderungen vorbereiten. ⁶ § 498 Abs. 3 BGB regelt nunmehr, dass eine Kündigung des Immobiliendarlehensvertrages erst möglich ist, wenn der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mindestens mit 2,5 % des Nennbetrages des Darlehens in Verzug ist. 7

⁵ Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821 v. 26.06.2008 S. 14; Koch ZBB 2008, 233.

⁶ Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821 v. 26.06.2008 S. 15.

⁷ Wellenhofer JZ 2009, 1078.

- 4 -Auf sachenrechtlicher Ebene steht die Neuregelung des § 1192 Abs. 1a BGB im Mit-telpunkt. Durch Vereinbarung einer Sicherungsabrede wird ein gutgläubig einrede-freier Erwerb der Sicherungsgrundschuld ausgeschlossen.

Des Weiteren wird eine sechsmonatige Kündigungsfrist für die Fälligkeit der Siche-rungsgrundschuld gem. § 1193 Abs. 1 S. 1, 3 BGB eingeführt. Erst dann darf die Zwangsvollstreckung betrieben werden. Eine abweichende vertragliche Vereinbarung ist gem. § 1193 Abs. 2 S. 3 BGB ausgeschlossen.

Zu guter Letzt wurde auch auf vollstreckungsrechtlicher Ebene einiges erneuert. Hier sind § 799a ZPO und § 769 Abs. 1 S. 2 ZPO zu nennen. Gem. § 799a ZPO kann der Grundstückseigentümer, der sich in der Grundschuldbestellungsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Grundstück unterworfen hat, und ein anderer als der in der Urkunde bezeichnete Gläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, den daraus resultierenden Schaden für die Betreibung einer Vollstreckungsabwehrklage geltend machen. § 769 Abs. 1 S. 2 ZPO regelt nun, dass das Gericht dem Schuldner keine Sicherheitsleistung für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung auferlegt, wenn dieser nicht in der Lage ist zu leisten und die Rechtsverfolgung hinreichend Aussicht auf Erfolg hat.

2.4 Auswirkungen/Zielsetzung

Durch das Risikobegrenzungsgesetz soll der Kredithandel für Finanzinvestoren erschwert oder gar verhindert werden. Mittels der Einführung von Rahmenbedingungen für Finanztransaktionen soll der Darlehensnehmer durch mehr Transparenz bei Kreditverkäufen und besseren Schutz bei Zahlungsrückständen nicht schlechter ge- stellt werden, als zuvor gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger.

- 5 - 3. Sicherungsgrundschuld

3.1 Definition

Die Sicherungsgrundschuld ist ein Unterfall der Grundschuld ⁸ . Es gibt zwei Arten von Grundschulden, zum einen die Sicherungsgrundschuld und zum anderen die isolierte Grundschuld. Die isolierte Grundschuld wird nicht zur Sicherung eines Geldanspruches bestellt. Im Gegensatz zur Sicherungsgrundschuld bildet sie damit nur eine verschwindende Minderheit der Grundschulden. Als Sicherungsgrundschuld bezeichnet man eine Grundschuld, deren Zweck die Sicherung einer Forderung ist (§ 1192 Abs. 1a BGB). ⁹ D. h. sie ist eine Fremdgrundschuld, die den Erwerber oder einen Dritten wegen einer Forderung gegen den Eigentümer oder einen Dritten sichert, indem sie bei Nichterfüllung zu deren Befriedigung verwertet werden darf. ¹⁰ Sie gehört zu den gesetzlichen Grundpfandrechten. ¹¹ Ein Grundpfandrecht ist ein in der Belastung eines Grundstücks bestehendes Recht.

Obwohl die Sicherungsgrundschuld in der Wirtschaft jahrzehntelang praktisch an-gewandt wurde, gab es keine derartige Erwähnung im Gesetzestext. Seit Einführung des Risikobegrenzungsgesetzes findet sie erstmalig Einzug in das BGB und ist in § 1192 Abs. 1a S. 1 BGB nun auch legaldefiniert worden. Hier ist konkret bestimmt, dass die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs ¹² verschafft worden sei und ein entsprechender Sicherungsvertrag zugrunde gelegt wird. Die Begrifflichkeit „Grundschuld“ wurde in Anlehnung an § 216 Abs. 2 S. 1 BGB beibehalten, da auch hier von „einem Recht, dass zur Sicherung eines Anspruchs verschafft wurde“ die Rede ist. ¹³ Den Anspruch stellt in der Regel eine Darlehensforderung gem. § 488 BGB dar, welche z. B. ein Grundstückseigentümer zum Hausbau bedarf. Um dieses Darlehen abzusichern verlangt das jeweilige Kreditinstitut regelmäßig eine Sicherheit für den Fall, dass dieses nicht vom Darlehensnehmer bedient werden kann. Als Sicherheit wird das Grundstück mit einer Sicherungsgrundschuld für die Darlehensgeberin be-

⁸ Legaldefinitionder Grundschuld in § 1191 Abs. 1 BGB: Ein Grundstück kann in der Weise belastet

werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme

aus dem Grundstück zu zahlen ist.

⁹ MünchKomm-Eickmann, BGB, § 1191 Rdn. 5.

¹⁰ Palandt/Bassenge, BGB, § 1191 Rdn. 13.

¹¹ Zu den gesetzlichen Grundpfandrechten gehören Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld.

¹² Der gesicherte Anspruch ist die Rückerstattung der Darlehenssumme gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB.

¹³ Clemente ZfIR 2008, 594; Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821 v. 26.06.2008 S. 16.

- 6 -lastet. Dabei muss nicht immer eine Personengleichheit zwischen Darlehensnehmer und Sicherungsgeber vorliegen.

Var. 1) oder Var. 2)

Gl.

Obwohl die Sicherungsgrundschuld der Sicherung einer Forderung dient, ist sie in ihrer Entstehung, ihrem Fortbestand und ihrer Übertragung von dieser unabhängig. Dementsprechend gehört sie zu den nicht akzessorischen ¹⁴ Sicherungsmitteln. Die Akzessorietät ist die Abhängigkeit zwischen dem dinglichen Verfügungsgeschäft und der Forderung. Das Verfügungsgeschäft stellt das rechtsgeschäftliche Bestellungsgeschäft dar. Dabei wird durch Einigung der Vertragsparteien (§ 873 Abs. 1 BGB) und Eintragung im Grundbuch (§ 1115 BGB) ein Grundpfandrecht bestellt. Damit die Eintragung im Grundbuch vorgenommen wird, verlangt dieses die öffentliche (notarielle) Beglaubigung oder Beurkundung der Eintragungsbewilligung und sämtlicher erforderlicher Erklärungen Dritter (§ 29 Abs. 1 GBO). Daneben wird ein Verpflichtungsgeschäft geschlossen. Dieses stellt die Vereinbarung eines Sicherungsvertrages dar, aus dem sich ergibt, dass eine Forderung dinglich abgesichert werden soll. 15

Im Verhältnis von Darlehensnehmer und Darlehensgeber werden also drei Rechtsgeschäfte abgeschlossen: der Darlehensvertrag nach § 488 BGB, die dingliche Grundschuldbestellung nach §§ 873, 1115 ff., 1192 Abs. 1 BGB und der (formfreie) Sicherungsvertrag als schuldrechtliche Grundlage für das dingliche Geschäft. Mit der Grundschuldbestellung wird gleichzeitig noch ein Schuldversprechen i. S. d. §§ 780 f BGB vereinbart, mit welchem der Darlehensgeber die darlehensvertragliche

¹⁴ Akzessorietät beschreibt die Abhängigkeit der Forderung von der dafür bestellten Sicherheit (z. B.

Hypothek). Ohne die Forderung kann die Hypothek nicht bestehen.

¹⁵ MünchKomm-Eickmann, BGB, § 1191 Rdn. 7a.