4.3  Das Verhältnis des § 6 UWG zu anderen Vorschiften des UWG  33

4.3.1  Das Verhältnis zur Generalklausel, § 3 I UWG  33

4.3.2  Das Verhältnis zur Irreführung, § 5 UWG  34

4.4  Verfahrensrechtliche Vorgaben der vergleichenden Werbung  34

4.4.1  Beweislast  35

4.4.2  Rechtsfolgen und Klagebefugnis  36

5.  Der Einsatz vergleichender Werbung in der Praxis  37

5.1  Chancen vergleichender Werbung  37

5.2  Risiken vergleichender Werbung  38

6.  Fazit  40

III.  Literaturverzeichnis  42

IV  Sonstige Materialien  43

V.  Internetquellen  44

VI.  Eigenhändigkeitserklärung  45

III

I.  Abbildungsverzeichnis  

Abbildung  1: Burger King vs. McDonalds  

Abbildung  2: Media Markt vs. Dell  

Abbildung  3: Renault vs. Mercedes  

Abbildung  4: DHL vs. UPS  

Abbildung  5: BMW vs. Jaguar  

Abbildung  6: BMW vs. Audi vs. Subaru  

IV

II. Abkürzungsverzeichnis

a.F. alte Fassung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BR-Drucks. Bundesratsdrucksache bspw. Beispielsweise BT-Drucks. Bundestagsdrucksache bzw. beziehungsweise EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof f./ff. folgende/fortfolgende Hrsg. Herausgeber Kap. Kapitel Lit. Buchstabe MarkenG Markengesetz Nr. Nummer RL Richtlinie RLUGP Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Rdn. Randnummer S. Seite u.A. unter Anderem u.Ä. und Ähnliches UKlaG Unterlassungsklagengesetz UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vgl. Vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZPO Zivilprozessordnung

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1. Einleitung

Vergleichende Werbung war in der deutschen Rechtsprechung lange Zeit grundsätzlich unzulässig. Erst mit der RL 97/55/EG über vergleichende Werbung im Rahmen der europäischen Harmonisierungsbemühungen wurde diese Werbeform in Deutschland als grundsätzlich zulässig erklärt. Obwohl dies schon fast ein Jahrzehnt her ist, hat sich die vergleichende Werbung als Instrument der Kommunikationspolitik von Unternehmen immer noch nicht endgültig durchgesetzt. Große, flächendeckende Kampagnen sind nur sehr selten zu finden. Der verhaltene Einsatz vergleichender Werbung ist auf den ersten Hinblick überraschend, da dieses vergleichsweise neue Instrument den grundsätzlichen Zielen und Anforderungen der Kommunikationspolitik, nämlich einer erhöhten Aufmerksamkeit und einer klaren Abgrenzung von Konkurrenzprodukten, in idealer Weise gerecht zu werden. Bei genauerem Betrachten der Thematik lässt sich diese Zurückhaltung jedoch teilweise erklären. Einerseits ist die Wirkung vergleichender Werbung noch immer nicht ausreichend erforscht, anderseits herrscht eine gewisse rechtliche Unsicherheit, die auf der immer noch sehr stark ausgeprägten Reglementierung und einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe beruht. Das Ziel dieser Arbeit ist es, die vergleichende in diese Richtung hin näher zu beleuchten. Zu Beginn gilt es, vergleichende Werbung und ihre Erscheinungsformen zu definieren. Im Anschluss daran soll die gesetzliche Entwicklung der vergleichenden Werbung anhand der wichtigsten Richtlinien der EG dargestellt werden. Kernelement der Arbeit ist die Regelung der vergleichenden Werbung in Deutschland und die damit verbundene Erörterung der Legaldefinition sowie der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 UWG. Hierbei spielt auch der Bezug der vergleichenden Werbung zu anderen Normen des Wettbewerbsrechts und die Rechtsfolgen im Falle einer unlauteren vergleichenden Werbung eine Rolle. Abschließend sollen die Chancen und Risiken, die mit dem Einsatz vergleichender Werbung verbunden sind, dargestellt und bilanziert werden.

2. Grundlagen der Werbung und der vergleichenden Werbung

Für ein besseres Verständnis der juristischen Gegebenheiten hinsichtlich vergleichender Werbung in Deutschland ist es sinnvoll, zuerst einmal einige Begriffe aus diesem Zusammenhang näher zu erläutern. Gegenstand der folgenden Ausführung ist neben einer kurzen Einführung in die ökonomische und juristische Terminologie der Werbung

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auch die vergleichende Werbung als besonderes Instrument der Werbung. Im Anschluss daran sollen verschiedene Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung vorgestellt und abgegrenzt werden.

2.1 Die Begriffe Werbung und vergleichende Werbung

Werbung ist ein Phänomen, welches uns täglich in hohem Ausmaß begegnet. Wir sehen sie in Zeitschriften, Tageszeitungen, auf Plakaten, Flyern, im Internet, im Fernsehen oder hören sie im Radio. Aus ökonomischer Sicht lässt sich Werbung als versuchte oder geplante Einstellungs-und Verhaltensbeeinflussung mittels besonderer

Kommunikationsmittel definieren. ¹ Mit Hilfe von Werbung soll die breite Öffentlichkeit sowie spezifische Gruppen und Verbraucher dazu gebracht werden, ein angebotenes ökonomisches Gut zu erwerben. Sie soll weiter für Bekanntheit, Akzeptanz und Positionierung einer beworbenen Marke sorgen. Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff der Werbung im UWG nicht direkt definiert, allgemein gültig ist jedoch die Definition in der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung. Nach dieser RL ist die „Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern.“ ² Eine vergleichsweise neue Form des Instruments Werbung beschreibt die vergleichende Werbung, die in Deutschland wie erwähnt lange Zeit verboten war. Für die vergleichende Werbung gibt es eine Vielzahl von Definitionen, eine allgemein gültige hat sich in der Literatur bis jetzt nicht durchgesetzt. Sie kann z.B. definiert werden als „jede Werbung, die in ihrer Werbeaussage einen oder mehrere Mitbewerber nennt oder für die Zielgruppe eindeutig kenntlich macht und Vergleiche mit diesen Mitbewerbern auf mindestens einer Produkt-, Dienstleistungs-oder Unternehmensdimension bezieht.“ ³ Ähnlich formuliert ist auch die Legaldefinition des deutschen Gesetzgebers über die vergleichende Werbung im UWG. Danach ist vergleichende Werbung „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“ ⁴ . In beiden Definitionen sind sowohl direkte/ unmittelbare, als auch indirekte/ mittelbare Werbevergleiche eingeschlossen. Auf Basis

¹ Kroeber-Riel/Weinberg, S. 628

² Art. 2 lit. a RL 2006/114/EG

³ Wiltinger (2002), S. 11

⁴ Art. 2 c RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung, sowie § 6 I UWG

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dieser Definitionen ist es nun interessant, sich die verschiedenen Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung näher zu bringen.

2.3 Erscheinungsformen vergleichender Werbung

Die Erscheinungsformen vergleichender Werbung sind durchaus facettenreich und durch unterschiedliche Aspekte gekennzeichnet. Während ein Werbender sein Angebot bestmöglich platzieren will, will der Verbraucher über verschiedene konkurrierende Produkte informiert werden, um eine optimale Kaufentscheidung treffen zu können. Theoretisch gesehen versucht die vergleichende Werbung diese beiden Ziele zu verfolgen. Dazu gibt es verschiedene Arten des Vergleichs. Anhand der Definitionen aus Kap. 2.1 ist erkennbar, dass für das Vorliegen einer vergleichenden Werbung im rechtlichen Sinne eine Bezugnahme Voraussetzung ist. Nicht bezugnehmende Werbevergleiche wie der Eigenpreis- oder Eigenproduktvergleich spielen hier keine Rolle. Die bezugnehmende Werbung ist weiterhin zu unterscheiden in einen indirekten bzw. abstrakten Vergleich und in einen direkten bzw. identifizierenden Vergleich, die nun näher erläutert werden sollen. 5

2.3.1 Indirekt vergleichende Werbung

Eine indirekte Bezugnahme liegt dann vor, wenn in der Werbung auf unbestimmte Mitbewerber oder ihre Leistung Bezug genommen wird. Dies ist möglich durch einen allgemein gehaltenen Werbevergleich wie eine Allein- oder Spitzenstellungsbehauptung oder einen System- und Warengattungsvergleich, aber auch durch Warentests oder pauschale Preisvergleiche. Oft ist durch die Umschreibung der Werbung jedoch ein Mitbewerber oder eines seiner Produkte erkennbar. Dennoch gilt diese Form des Vergleichs, solange er keine irreführenden oder pauschal herabsetzenden Elemente enthält, seit jeher als grundsätzlich zulässig. 6

2.3.2 Direkt vergleichende Werbung

Anderes gilt für die identifizierende vergleichende Werbung. Hier wird direkt auf bestimmte erkennbare Mitbewerber oder ihre Leistungen Bezug genommen. Die Bezugnahme auf die Person wird beschrieben als persönlich vergleichende Werbung. Dabei werden persönliche Eigenschaften oder sonstige Verhältnisse eines Mitbewerbers

⁵ Vgl. Wiltinger, S. 12

⁶ Vgl. Erdogan, S. 12

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innerhalb einer Werbebotschaft dafür genutzt, den Absatz der eigenen Ware zu fördern. ⁷ Beispiele für solche persönlichen Bezugnahmen sind negative Aussagen zu religiösen und politischen Ansichten, der Nationalität, Vorstrafen, Familienverhältnisse oder auch zur wirtschaftlichen Lage eines Mitbewerbers. Diese Aussagen dienen lediglich dazu, den Mitbewerber in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Selbiges gilt auch für Vergleiche unternehmensbezogener Art in Form von negativen Aussagen über Ort, Größe oder Sitz des Unternehmens. Kurz gesagt umfasst die persönlich vergleichende Werbung alle Herabsetzungen, die nicht mit der Leistung eines Unternehmens zu tun haben. ⁸ Den zweiten Bereich der direkten vergleichenden Werbung stellt die Bezugnahme auf Waren und Dienstleistungen des Mitbewerbers dar. Wird hierbei eine Leistung eines Mitbewerbers kritisiert, also schlechter als die eigene Leistung beurteilt und dargestellt und damit der Unterschied der Produkte betont, handelt es sich um eine kritisierend vergleichende Werbung. Der Werbende versucht, das Angebot eines Konkurrenten als nicht oder weniger kaufwürdig erscheinen zu lassen. ⁹ Bei diesem Vergleich handelt sich um das, was im allgemeinen Sprachgebrauch meist unter vergleichender Werbung verstanden wird. Denn der Werbende muss sich im Wettbewerb gegen einen Konkurrenten behaupten und versuchen, sich von ihm abzugrenzen. Zu diesem Zweck scheint der Werbevergleich die geeignetste Form der Werbung zu sein. Ein zentraler Unterpunkt dieser Vergleichsart ist auch der Preisvergleich, über den der Konsument wohl am Meisten zu beeinflussen ist. Eine weitere Form der leistungsbezogenen Werbung wird durch die anlehnend vergleichende Werbung beschrieben. Diese Form charakterisiert sich dadurch, dass sie Merkmale der eigenen Ware mit einer Leistung eines oder mehrerer Mitbewerber gleichstellt oder durch diese Gleichstellung durch eine Abbildung eines Konkurrenzproduktes gedanklich initiiert. Es wird also ein Bezug auf eine Leistung eines Mitbewerbers genommen, welche durch eine besondere Qualität oder Wertschätzung bekannt ist, um daraus einen Nutzen für das eigene Produkt oder die eigene Dienstleistung zu ziehen. Diese Werbeform ist vor allem bei Newcomern, also neu in den Markt tretenden Unternehmen, sehr beliebt, um die eigene Marke gegenüber etablierter Konkurrenzen zu positionieren. ¹⁰ Dieser anlehnende Vergleich beruht nicht auf der Unterscheidung oder Abgrenzung der eigenen Leistung vom Konkurrenten, sondern auf dem Hervorheben vermeintlicher Gemeinsamkeiten. Die

⁷ Vgl. Rudlowski, S. 38

⁸ Vgl. Emmerich, S. 139

⁹ Vgl. Rudlowski, S. 40

¹⁰ Vgl. Erdogan, S. 15

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Zulässigkeit dieser Formen bezugnehmender Werbung ist in § 6 UWG geregelt. Bevor es nun darum geht, den Tatbestand der vergleichenden genauer zu betrachten, ist es das Ziel, die Entwicklung der vergleichenden Werbung im deutschen Wettbewerbsrecht anhand der wichtigsten Richtlinien der EU darzustellen.

3. Die geschichtliche Entwicklung vergleichender Werbung

Wie bereits erwähnt wird die vergleichende Werbung in Deutschland vom Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, dem UWG, geregelt. Die nationale Entwicklung der Vorschriften zur vergleichenden Werbung ist in den letzten Jahren maßgeblich von Richtlinien der europäischen Gemeinschaft geprägt worden. Richtlinien sind gemäß Art. 249 III EGV „Rechtsnormen, die für jeden Mitgliedstaat aber nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich sind. Den Mitgliedstaaten wird dabei für die Art der Umsetzung (Form und Mittel) ein Gestaltungsspielraum eingeräumt.“ Die Ziele, die durch den Einsatz von RL verfolgt werden, sind die Liberalisierung und die Harmonisierung der nationalen Gesetze der EG-Mitgliedsstaaten und die damit verbunden Vereinfachung und Stärkung des europäischen Binnenmarkts.

3.1 Die RL 84/450/EGW über irreführende Werbung

Den Ausgangspunkt der europäischen Harmonisierungsbemühungen stellt die RL 84/450/EGW über irreführende Werbung dar. Sie war die Erste und lange Zeit auch die Einzige sekundärrechtliche Regelung mit einem übergreifenden wettbewerbsrechtlichen Regelungsansatz. Neben Vorschriften zur irreführenden sollte sie ursprünglich auch Vorschriften zur unlauteren und vergleichenden Werbung enthalten. Jedoch konnte kein Konsens hinsichtlich der Vorschriften für unlautere und vergleichende Werbung gefunden werden, worauf diese gestrichen und die Vorschriften der RL auf die irreführende Werbung begrenzt wurden. Inhaltlich beschränkte sich die RL auf eine Angleichung auf einen Mindeststandard. ¹¹ In Erwägungsgrund 6 der RL wurde jedoch eine Ankündigung formuliert, wonach in einer zweiten Stufe der Harmonisierung anhand entsprechender Vorschläge der Kommission die unlautere, sowie wenn nötig die vergleichende Werbung geregelt werden sollte. ¹² Die RL über irreführende Werbung wurde vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt, da das deutsche Gesetz die

¹¹ Vgl. Freund, S. 25

¹² Vgl. Holtz, S. 61

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beinhalteten Voraussetzungen bereits erfüllte bzw. in manchen Teilen sogar strenger regelte. ¹³ Die Werbung mit Vergleichen ist in Deutschland nicht erlaubt.

3.2 RL 97/55/EG über vergleichende Werbung

Im Zuge weiterer Harmonisierungsbemühungen erkannte die Kommission, dass auf dem Gebiet der vergleichenden Werbung aufgrund sehr unterschiedlicher Regelungen in den Mitgliedsstaaten eine gemeinschaftrechtliche Regelung von Nöten war. So legte die Kommission im Jahr 1991, sieben Jahre nach Erlass ersten RL, einen Richtlinienvorschlag zur Regelung vergleichender Werbung vor. Dieser Vorschlag sah eine Ergänzung der RL 84/450/EGW über irreführende Werbung mit den Regelungen zur vergleichenden Werbung vor. Nach mehreren Modifikationen wurde die RL 97/55/EG über vergleichende Werbung erlassen. Sie kann als weiterer Schritt zur Vollendung des Binnenmarkts gesehen werden. Die RL verfolgte drei wesentliche Regelungsziele. Eines der Ziele war die bereits erwähnte „Harmonisierung der divergierenden gesetzlichen Regelungen der Mitgliedsstaaten zur vergleichenden Werbung innerhalb der EU.“ ¹⁴ Weitere Ziele waren die Förderung und Intensivierung des Wettbewerbs zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen sowie die Erhöhung der Markttransparenz zugunsten der Verbraucher. Danach ist vergleichende Werbung ein zulässiges Werbemittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften ist. ¹⁵ vergleicht und nicht irreführend Neben den verbesserten

Verbraucherinformationen sollte sie für einen höheren Verbraucher-, aber auch für einen höheren Mitbewerberschutz sorgen. In Artikel 2 der RL wurde die vergleichende Werbung definiert, in Art. 3a I, a-h der RL wurden Kriterien definiert, bei deren Vorliegen vergleichende Werbung zulässig ist. Die RL 97/55/EG über vergleichende Werbung wurde am 06. Oktober 1997 erlassen. In Deutschland wurde 1998 mit der Umsetzung der RL durch den BGH begonnen, wonach die vergleichende Werbung unter Einhaltung verschiedener Mindeststandards auch in Deutschland für zulässig erklärt wurde. Am 20. Februar 2000 legte der deutsche Gesetzgeber den Entwurf eines Gesetzes zur vergleichenden Werbung vor. Am 09. Juni 2000 wurde der Gesetzesentwurf vom Bundestag angenommen und trat am 14. Juli 2000, 5 Monate

¹³ Dies war gemäß Art. 7 der RL 84/450/EGW über irreführende Werbung möglich

¹⁴ Saponji´c, S. 27

¹⁵ Vgl. Art. 3a Abs. 1 RL 97/55/EG über vergleichende Werbung

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