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II  Inhaltsverzeichnis  

III  Abkürzungsverzeichnis  4

1.  Einführung in die Problematik des faktischen Geschäftsführers  6

2.  Stellung und Funktion des ordnungsgemäß bestellten  

Gesch  äftsführers  7

3.  Einflussnahme anderer Personen auf die Geschäftsführung der  

Gesellschaft   8

4.  Die Haftung des ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführers  9

4.1.  Die zivilrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers  10

4.1.1.  Innenhaftung nach § 43 Abs.2 GmbHG  10

4.1.1.1.  Pflichten des Geschäftsführers aufgrund  

seiner  Organstellung  11

4.1.1.2.  Gesetzlich ausdrücklich festgelegte Pflichen  

des  Geschäftsführers  14

4.1.2.  Innenhaftung nach § 43 Abs.3 GmbHG  16

4.1.3.  Innenhaftung nach Sondervorschriften  17

4.2.  Haftung gegenüber Dritten (Außenhaftung)  17

4.2.1.  Generelle Haftung aus unerlaubter Handlung  17

4.2.2.  Haftung nach § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit  

einem  Schutzgesetz  18

4.3.  Steuerrechtliche Haftung des Geschäftsführers  20

4.3.1.  Innenhaftung  20

4.3.2.  Außenhaftung  20

4.4.  Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers  20

4.4.1.  Strafvorschriften des GmbHG  20

4.4.2.  Insolvenzordnung  21

4.4.3.  Strafgesetzbuch  21

4.4.4.  Handelsgesetzbuch  24

5.  Der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte  

Begriff  des „faktischen GmbH-Geschäftsführers“  25

5.1.  Entscheidung in BGHSt 3, 32 ff.  26

5.2.  Entscheidung in BGHSt 21, 101 ff.  28

5.3.  Entscheidung in BGHSt 31, 118 ff  29

3

5.4.  Urteil vom 24. Oktober 1973 - VIII 82/82 WM1973, 1354 f.  30

5.5.  Entscheidung in BGHZ 75, 96  30

5.6.  Entscheidung in BGHZ 104, 44  31

6.  Der Begriff des faktischen Geschäftsführers in der  

Rechtsprechung  des Bundesfinanzhofs  34

7.  Abschließende Bewertung des Begriffs des faktischen  

Gesch  äftsführers  35

7.1.  Zivilrechtliche Bewertung  35

7.2.  Steuerrechtliche Bewertung  36

7.3.  Strafrechtliche Bewertung  36

IV  Literaturverzeichnis  40

a. A. anderer Ansicht a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AktG Aktiengesetz AO Abgabenordnung BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht Bd. Band BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHSt ¹ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ ² Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) f. folgende Seite ff. folgende Seiten GF Geschäftsführer GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau HGB Handelsgesetzbuch. InsO Insolvenzordnung

¹ Bei Zitaten bezeichnet die erste Zahl den Band der Sammlung, die folgenden

Zahlen bezeichnen die Seitenzahlen.

² Siehe Fußnote 1.

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MoMiG Gesetz zur Modernisierung des

NJW Neue Juristische Wochenschrift NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht RG Reichsgericht Rn. Randnummer S. Seite StGB Strafgesetzbuch u. a. und andere vgl. vergleiche z. B. zum Beispiel

6

Einführung in die Problematik des faktischen 1

Geschäftsführers

Der Begriff „faktischer Geschäftsführer“ ist in keinem Gesetz enthalten. Der Begriff wird aber in der Rechtsprechung gebraucht, um eine Person zu bezeichnen, die - ohne ordnungsgemäß zum Geschäftsführer bestellt zu sein - in gleicher Weise haftet oder strafrechtlich verantwortlich gemacht wird wie ein nach den Regeln des GmbH-Rechts bestellter Geschäftsführer ¹ . In der juristischen Literatur wird der Begriff aufgegriffen und großenteils zustimmend, teilweise aber auch ablehnend kommentiert ² . Um Tragweite und Bedeutung des Begriffes des faktischen Geschäftsführers und der damit verbundenen Haftung zu verdeutlichen, wird es daher notwendig sein, die maßgebenden höchstrichterlichen Entscheidungen darzustellen und zu analysieren. Soweit dies im Rahmen einer solchen Arbeit möglich ist, wird versucht werden, auch eine Bewertung vorzunehmen, inwieweit die wiedergegebenen Gerichtsentscheidungen oder Lehrmeinungen zutreffend erscheinen oder aber gegebenenfalls kritisch zu betrachten sind.

Zunächst aber ist anhand einiger typischer Sachverhalte zu verdeutlichen, wie es überhaupt zu der Frage kommen kann, ob eine Person, die nicht nach den gesetzlichen Regeln zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt worden ist, für ihr Handeln in gleicher Weise wie ein ordnungsgemäß bestellter Geschäftsführer verantwortlich sein soll. Dies wiederum setzt voraus, die Stellung und Funktion eines GmbH-Geschäftsführers kurz darzustellen.

¹ Vgl. z. B. BGHSt 21, 101ff.; 31,118 ff.; BGHZ 104, 44; BGHZ 150, 61 ff.

² Vgl. z. B. Lutter/Hommelhoff, GmbHG-Kommentar, Vor § 35 Rn. 11 f.;

Wicke, GmbHG-Kommentar, § 43 Rn. 3, § 82 Rn. 4;

Dierlamm, Der faktische GF im Strafrecht, NStZ 1996, S. 153;

Haas, Die Rechtsfigur des faktischen GF, NZI, S. 494.

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2 Stellung und Funktion des ordnungsgemäß bestellten

GmbH-Geschäftsführers

Das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist im GmbH-Gesetz (amtliche Bezeichnung: „Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung“) geregelt. Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008, das am 1. November 2008 in Kraft getreten ist ¹ , hat die Überschrift des Gesetzes jetzt auch die amtliche Abkürzung “GmbHG“ erhalten.

Gemäß § 13 GmbHG ist die GmbH eine juristische Person, d. h. sie hat als solche - unabhängig von ihren Gesellschaftern - Rechte und Pflichten, kann klagen und verklagt werden. Um aber im Rechtsverkehr handeln zu können, benötigt sie ein Organ, d. h. eine oder mehrere natürliche Personen, die in ihrem Namen Verträge schließen, sie vor Gericht als Kläger oder Beklagte vertreten und auch alle sonstigen im Rechtsverkehr anfallenden Rechtshandlungen wirksam vornehmen können. Dieses Organ, durch das die GmbH am Rechtsverkehr teilnimmt, d. h. durch das sie gerichtlich und außergerichtlich vertreten wird, ist der Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Er wird, wenn nicht in der Satzung etwas anderes vorgesehen ist, durch Beschluss der Gesellschafter bestellt (§ 46 Nr. 5 GmbHG).

Verletzt der Geschäftsführer schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten, so kann er hierfür strafrechtlich ² , zivilrechtlich ³ oder auch steuerrechtlich ⁴ verantwortlich gemacht werden.

¹ Bundesgesetzblatt 2008, Teil I, S. 2026.

² Z. B. nach § 85 GmbHG wegen Verletzung der Geheimhaltungspflicht

(Unbefugte Offenbarung eines Betriebsgeheimnisses).

³ Z. B. nach § 43 Abs. 3 GmbHG wegen Verminderung des Stammkapitals durch

unzulässige Auszahlungen an die Gesellschafter.

⁴ §§ 34, 69 AO.

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3 Einflussnahme anderer Personen auf die Geschäftsfüh-

rung der Gesellschaft

Nun gibt es im Wirtschaftsleben häufig Sachverhalte, bei denen andere Personen in maßgeblichem Umfang und teilweise unter weitgehender Ausschaltung des ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführers auf die Geschäftsführung der Gesellschaft Einfluss nehmen. Werden durch diese Einflussnahme Schäden verursacht, so stellt sich die Frage, ob derjenige, der in den Pflichtenkreis des Geschäftsführers eingegriffen hat, in gleicher Weise wie der ordnungsgemäß bestellte Geschäftsführer für diese Schäden verantwortlich gemacht werden kann.

Relativ häufig ist der Sachverhalt anzutreffen, dass jemand aus eigenem Geschäftsinteresse die Gründung einer GmbH betreibt und auch gerne deren Geschäftsführung übernehmen würde. Eine Reihe gesetzlicher Vorschriften können seiner Bestellung als Geschäftsführer jedoch entgegenstehen. So bestimmt § 6 Abs. 2 GmbHG in der Fassung des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (MoMiG), dass nicht Geschäftsführer sein kann, wer wegen Insolvenzstraftaten, Betruges oder ähnlicher vermögensbezogener Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe a, b und e GmbHG). Einen Ausweg für den in dieser Weise verhinderten Geschäftsführer bietet die Bestellung eines sog. Strohmannes ¹ . Dieser wird nach den Regeln des GmbHG zum Geschäftsführer bestellt, übt die Geschäftsführertätigkeit jedoch nur „pro forma“ aus, während der Initiator dieser Konstruktion, der Hintermann, in Wirklichkeit die Geschäfte der Gesellschaft betreibt. Sehr oft ist der Strohmann ein Verwandter (Ehefrau, Sohn oder Schwiegersohn) des Hintermannes. Der Strohmann kann dann dem Hintermann eine Generalvollmacht erteilen, so dass der Hintermann auch im Außenverhältnis die erforderlichen Rechtsgeschäfte wirksam abschließen kann. Häufig ergibt sich die Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH durch Personen, die nicht Geschäftsführer sind, auch aus einer Konzern-

¹ Ein anschauliches Beispiel bietet der Sachverhalt in BGHSt 3, 32 ff.