Gliederung

1  Einleitung  1

2  Öffentl.-rechtl. Rundfunk im deutschen Mediensystem  2

2.1  Systemrelevante Rahmenbedingungen  2

2.2  Derzeitige Ausgestaltung im Mediensystem  6

2.3  Erwerbswirtschaftliche Betätigungen  14

2.4  Leitlinien für erwerbswirtschaftliche Betätigungen  19

3  Europarechtliche Implikationen  19

3.1  Medien und europäisches Recht  20

3.2  Öffentlich rechtlicher Rundfunk und das Sekundärrecht der EU  23

3.3  Beihilfen und der deutsche öffentlich-rechtliche Rundfunk  25

4  Kommerzielle Betätigung: EU-Vorgaben und Umsetzung  30

4.1  Kommerzielle Tätigkeit vs. gemeinwirtschaftliche Aufgabe  30

4.2  Zulässigkeit kommerzieller Tätigkeiten  33

4.3  Marktkonformität  41

4.4  Weitere Vorgaben und Einflussnahme  52

4.5  Vergaberechtliche Konsequenzen  54

4.6  Das Problem der steuerrechtlichen Regulierung  55

4.7  Zwischenfazit  56

5  Umsetzung und konkrete Bedeutung von §§ 16a - e RStV  56

5.1  Auswirkung auf die bestehenden Beteiligungsunternehmen  57

5.2  Bisher intern ausgeführte kommerzielle Tätigkeiten  62

5.3  Möglichkeiten für weitere kommerzielle Aktivitäten  63

6  Fazit  64

I

Inhaltsverzeichnis

1  Einleitung  1

2  Öffentlich-rechtlicher Rundfunk im deutschen Mediensystem  2

2.1  Systemrelevante Rahmenbedingungen  2

2.1.1  Die Freiheiten aus Art. 5 GG  2

2.1.2  Die spezielle Ausgestaltung im Rundfunkbereich  4

2.1.2.1  Rundfunk, Rundfunkfreiheit und die Auslegung des BVerfG.  4

2.1.2.2  Die Schaffung einer positiven Ordnung.  5

2.2  Derzeitige Ausgestaltung im Mediensystem  6

2.2.1  Private Medienunternehmen  7

2.2.2  Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten  8

2.2.2.1  Die Sachzielebene im öffentlich-rechtlichen Rundfunk  10

2.2.2.1.1  Haupttätigkeiten  10

2.2.2.1.2  Randbetätigung und Randnutzung  10

2.2.2.1.3  Tätigkeiten ohne Bezug zum Auftrag  11

2.2.2.2  Die Formalzielebene im öffentlich-rechtlichen Rundfunk.  12

2.2.2.2.1  Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks  12

2.2.2.2.2  Statistisches zur öffentlich-rechtlichen  

Rundfunkfinanzierung.   14

2.3  Erwerbswirtschaftliche Betätigungen  14

2.3.1  Verhältnis von Auftrag und erwerbswirtschaftlicher Betätigung  14

2.3.2  Begrenzungen erwerbswirtschaftlicher Betätigungen.  15

2.3.2.1  Begrenzung durch die Verwendung von Rundfunkgebühren  16

2.3.2.2  Begrenzung durch die Grundrechte Dritter.  16

2.3.2.3  Keine Beeinträchtigung der Erfüllung des Auftrags  17

2.3.2.4  Begrenzungen durch Gesetzesvorbehalt  

nach  Art. 5 Abs. 2 GG.  18

2.4  Leitlinien für erwerbswirtschaftliche Betätigungen  19

3  Europarechtliche Implikationen.  19

3.1  Medien und europäisches Recht  20

3.1.1  Medienbezug im Primärrecht  20

II

3.1.2  Das Protokoll von Amsterdam als Auslegungsmaxime  21

3.1.3  Medien und das europäische Wettbewerbsrecht  21

3.1.3.1  Wettbewerbsrecht im Allgemeinen.  22

3.1.3.2  Beihilferecht im Speziellen  22

3.2  Öffentlich rechtlicher Rundfunk und das Sekundärrecht der EU  23

3.2.1  Transparenzrichtlinie.  23

3.2.2  Rundfunkmitteilung  24

3.3  Beihilfen und der deutsche öffentlich-rechtliche Rundfunk  25

3.3.1  Begünstigungsprüfung nach Altmark-Trans  26

3.3.2  Die Begünstigung nach europäischer und deutscher Sicht  26

3.3.3  Möglichkeiten der Marktverzerrung  27

3.3.4  Der Beihilfekompromiss  29

4  Kommerzielle Betätigung: EU-Vorgaben und deutsche Umsetzung.  30

4.1  Kommerzielle Tätigkeit vs. gemeinwirtschaftliche Aufgabe.  30

4.1.1  Europarechtliche Vorgaben.  30

4.1.2  Umsetzung in das deutsche Recht.  32

4.1.3  Definition kommerzieller Tätigkeiten.  33

4.2  Zulässigkeit kommerzieller Tätigkeiten.  33

4.2.1  Marktrelevanz.  34

4.2.2  Sachlicher Zusammenhang  35

4.2.2.1  Bezug zum Auftrag  35

4.2.2.2  Verwendung von Gebührenmitteln  36

4.2.2.3  Gefährdung der Aufgabenerfüllung  37

4.2.2.4  Zwischenfazit Sachzusammenhang.  37

4.2.3  Verhinderung von Quersubventionierung.  38

4.2.3.1  Transparenzerfordernisse  38

4.2.3.2  Nettokostenprinzip  39

4.3  Marktkonformität  41

4.3.1  Arm´s length principle  42

4.3.2  Private Investor test.  44

4.3.3  Prüfung der Marktkonformität  45

4.3.3.1  IDW-Prüfungsstandard 721.  45

4.3.3.2  Verrechnungspreisrichtlinie  48

III

4.3.3.2.1  Beteiligungscontrolling  48

4.3.3.2.2  Anforderungen an Verrechnungspreise.  49

4.3.3.2.3  Sicherstellung „externer Marktkonformität“  50

4.3.3.3  Weiteres Prüfungsvorgehen  51

4.4  Weitere Vorgaben und Einflussnahme  52

4.5  Vergaberechtliche Konsequenzen.  54

4.6  Das Problem der steuerrechtlichen Regulierung  55

4.7  Zwischenfazit  56

5  Umsetzung und konkrete Bedeutung von §§ 16a - e RStV.  56

5.1  Auswirkung auf die bestehenden Beteiligungsunternehmen  57

5.1.1  Rein kommerzielle Beteiligungen.  57

5.1.2  Gemischte Beteiligungen  58

5.1.3  Beteiligungen mit privaten Dritten.  61

5.2  Bisher intern ausgeführte kommerzielle Tätigkeiten  62

5.3  Möglichkeiten für weitere kommerzielle Aktivitäten  63

6  Fazit.  64

IV

Neue Bezeichnung und Nummerierung im Europäischen Recht

Mit Inkrafttreten des „Vertrag von Lissabon“ zum 1. Dezember 2009 kam es zur Änderung des „Vertrags über die Europäische Union“ (EUV)“ und des „Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft“ (EGV). Letzterer wird in den „Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union“ (AEUV) umbenannt. Die Nummerierung der Artikel in den Verträgen ändert sich.

In der Arbeit wird durchgängig die neue Nummerierung genutzt. Die Entsprechung der in der Arbeit verwendeten Artikel zwischen AEUV, EUV und EGV wird im Folgenden dargestellt:

V

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union, früher EGV AG Aktiengesellschaft AO Abgabenordnung ARD Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland ARD & ZDF ARD & ZDF Fernsehwerbung GmbH Fernsehwerbung Art. Artikel AS&S ARD-Werbung SALES & SERVICES GmbH AS&S Radio AS&S Radio GmbH AStG Außensteuergesetz AVMD Audiovisuelle Mediendienste Bavaria Bavaria Film GmbH BgA Betrieb gewerblicher Art BGH Bundesgerichtshof BMF Bundesministerium der Finanzen BStBl Bundessteuerblatt bspw. beispielsweise BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverfassungsgerichtentscheidung BVerfGEE Bundesverfassungsgerichtentscheidungen BVerwG Bundesverwaltungsgericht ca. circa DEGETO DEGETO Film GmbH (Deutsche Gesellschaft für Ton und Film) EGV Vertrag zur Gründung der europäischen Gemeinschaft; ab. 01.12.2009 AEUV et al. und andere (et alii/et aliae/et alia) EUR Euro EUV Vertrag über die europäische Union f. folgender

VI

ff. fortfolgende GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung gGmbH gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HD High Definition hr Hessischer Rundfunk HRG Hessisches Rundfunkgesetz HS. Halbsatz i.d.R. in der Regel i.e.S. im eigentlichen Sinne i.S. im Sinne i.s.d. im Sinne der / im Sinne des IDW Institut deutscher Wirtschaftsprüfer IIVF Indexgestütztes Prüf-und Berechnungsverfahren IP IP Deutschland GmbH jPdöR juristische Person des öffentlichen Rechts Kap. Kapitel KEF Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten KStG Körperschaftssteuergesetz Kommission Europäische Kommission LMG Landesmediengesetz LRA Landesrundfunkanstalt LRH Landesrechnungshof MDR Mitteldeutscher Rundfunk MeranFilm Meran Film GmbH Mio. Millionen Mrd. Milliarden NRW Nordrhein-Westfalen o.g. oben genannte R Richtlinie RBB Rundfunk Berlin Brandenburg RÄStV Rundfunkänderungsstaatsvertrag - vollständig:

VII

RFinStV Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag RStV Rundfunkstaatsvertrag - vollständig: Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien RGebStV Rundfunkgebührenstaatsvertrag Rnr Randnummer S. Seite; Satz SevenOneMedia SevenOne Media GmbH StV Staatsvertrag SWR Südwestrundfunk TEUR Tausend Euro TV Television / Fernsehen u.ä. und ähnliches UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v.a. vor allem vgl. vergleiche VPRT Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V. WDR Westdeutscher Rundfunk WDR licensing WDR mediagroup licensing GmbH z.B. zum Beispiel ZDF Zweites Deutsches Fernsehen Ziff. Ziffer

VIII

1 Einleitung

Der öffentlich-rechtliche Rundfunk bewegt sich nicht nur im - durch den Auftrag in § 11 RStV vorgegebenen - hoheitlichen Bereich. Die ihm zur Erfüllung seiner Aufgaben zustehenden Produktionsfaktoren (in erster Linie personelle und technische Mittel) versucht er auch erwerbswirtschaftlich zu nutzen, um die finanzielle Ausstattung und damit die Leistungskraft der Anstalten zu verbessern. So führen bspw. die Ausstrahlung von Hörfunk- und Fernsehwerbespots, Rechteverwertungen, Merchandising und die Einnahmen durch den Ticketverkauf von Konzertveranstaltungen zu weiteren Erträgen einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt.

Das BVerfG hält die Erzielung solcher Einnahmen für so lange verfassungsgemäß und somit von der Rundfunkfreiheit geschützt, soweit sie in einem Kontext zu den hoheitlichen Aufgaben der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stehen. Solange keine einseitige Abhängigkeit von kommerziellen Interessen erzeugt wird, begrüßt das BVerfG die durch diese Tätigkeiten erzielten Einnahmen, da sie die Unabhängigkeit gegenüber dem Staat steigern können. 1

Insbesondere die immer weiter fortschreitende Konvergenz der Medienmärkte führt dazu, dass die Kritik an der kommerziellen Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht mehr alleine von Seiten privater Rundfunkanbieter hervorgebracht wird. Insbesondere sehen sich auch die Verlage auf schon seit langem kaum wachsenden - in jüngster Zeit eher schrumpfenden - Märkten durch die kommerziellen Betätigungen öffentlich-rechtlicher Anbieter in ihren Refinanzierungsmöglichkeiten beschränkt. 2

Nicht nur im ob, sondern auch in der Art und Weise der kommerziellen Betätigung, sehen die privaten Medienanbieter eine Wettbewerbsverzerrung, da die Gebührenfinanzierung den öffentlich-rechtlichen Anbietern auch auf den ökonomischen Märkten Vorteile verschaffe. Diese Ansicht vertritt auch die - durch mehrere Beschwerden der privaten Anbieter auf den Plan gerufene - europäische Kommission. Sie begreift die deutsche Rundfunkgebühr als bestehende Beihilfe i.S.d. Art. 107 AEUV, die nach Art. 106 Abs. 2 AEUV solange mit dem europäischen Wettbewerbsrecht vereinbar ist, wie sie einzig zur Refinanzierung des engen beauftragten Bereichs beiträgt. Einen Nachweis dafür konnte die deutsche Rundfunkpolitik aufgrund der organisatorischen Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Systems aber zunächst nicht erbringen. Zur Auftragsgestaltung und zur Abgrenzung der kommerziellen Betätigung wurden

¹ Vgl. BVerfGEE 83, 238, 310; 90,60,91. In der zweiten Gebührenentscheidung ist das BVerfG bzgl. der Refinanzierung über Werbung kritischer, vgl. BVerfG, 1 BvR 2270/05, 118.

² Vgl. BURDA ET AL. (2008), S. 3.

1

durch den Abschluss eines Kompromisses zwischen europäischer Kommission und Bundesregierung somit neue Rechtsgrundlagen nötig, die im 12. RÄStV umgesetzt worden sind.

Neben dem Versuch einer Auftrags- und Angebotspräzisierung in §§ 11a-f RStV finden sich in §§ 16a-e nun neue Vorgaben für kommerzielle Betätigungen. ³ Letztendlich versuchen diese Vorgaben die Prinzipien von deutschem Rundfunkrecht und europäischem Beihilferecht zu verknüpfen.

Mit Inkrafttreten der Änderungen des Staatsvertrags erfolgen die erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten ab 2010 also unter veränderten Bedingungen. Zum Verständnis dieser Bedingungen sollen im ersten Teil der Arbeit im Rahmen der Darstellung des deutschen Mediensystems ⁴ , die verfassungs- und europarechtlich sowie ökonomisch notwendigen Hintergründe dargestellt werden.

Im zweiten Teil der Arbeit werden die Vorgaben aus §§ 16a-e RStV im Lichte des Verfassungs- und Europarechts in einem ökonomischen Kontext analysiert und die Bedingungen für die öffentlich-rechtlichen Anbieter dargestellt, damit sie marktkonform i.S.d. RStV handeln können.

Bevor die Arbeit mit einem Fazit abgeschlossen wird, soll darauf eingegangen werden, inwieweit und unter welchen Bedingungen die rechtlichen Regelungen neuartige kommerzielle Betätigungen zulassen.

2 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk im deutschen Mediensystem

2.1 Systemrelevante Rahmenbedingungen

Massenmedien dienen der „Herausbildung eines gesellschaftlichen Grundkonsens der gemeinsamen Werte und Ziele und sichern damit die Grundlagen und den Fortbestand unserer Demokratie“. ⁵ Daneben dienen Massenmedien der Unterhaltung, sie sind Kulturträger, haben eine Bildungsfunktion und sie schaffen die informationellen Grundlagen für einen kommunikativen Ausgleich in der Bevölkerung. Dies lässt ihnen daneben eine Aufklärungs- und Warnfunktion, auch in Bezug auf staatliche Institutionen, zukommen.

2.1.1 Die Freiheiten aus Art. 5 GG

In diesem Lichte gilt es die Freiheiten aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu verstehen, die - nicht zuletzt aufgrund der Interpretation des BVerfG - den Medien weitreichende Privilegien zuge-

³ DerRStV versteht sich im Folgenden in der Fassung des 12. RÄStV.

⁴ Im Bereich der tages- und wochenaktuellen Berichterstattung.

⁵ Vgl. dazu auch COELLN (2008), S.435.

2

stehen. ⁶ Das BVerfG hat früh deutlich gemacht, dass es einseitig-marktliberale Interpretationen dieser Freiheiten nicht teilt. Vielmehr sind die Freiheiten als Funktionsgrundrechte, mithin als eine öffentliche Aufgabe zu verstehen. ⁷ Rundfunk wie Presse nehmen eine Doppelfunktion wahr, sie halten die öffentliche Diskussion in Gang und sind zugleich ein Sprachrohr, durch das sich die öffentliche Meinung äußert. ⁸ Der so zustande kommende Meinungsaustausch führt dazu, dass sich der Staat stetig neu konstituieren muss und ist somit Basis für die Demokratie. ⁹ Rundfunk- wie Pressefreiheit dienen also der Meinungs- und Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG. Sie ermöglichen es, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten, neue Meinungen und fremde Argumentationen aufzunehmen und sich mit Ihnen auseinander zu setzen. ¹⁰ Rundfunk und Pressefreiheit schützen die dazu notwendigen Quellen.

In Umsetzung dieser Aufgabe bildeten sich im Medienbereich unterschiedliche Systeme heraus. Der frequenzarme Rundfunkmarkt hatte einen natürlichen Monopolcharakter und wurde zur Aufgabe binnenplural organisierter Unternehmen, den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Aufgrund der Erfahrungen im dritten Reich sollte so vor allem der staatliche Einfluss minimiert werden. ¹¹ Mit der Zunahme an Frequenzen wurden 1984 private Rundfunkunternehmen zugelassen, es entstand das duale System. Dieses ist gegenüber der Presse aufgrund der Aktualität, die Suggestivkraft sowie der Breitenwirkung des Mediums weitreichenderen Regulierungen ausgesetzt. 12

Der Gesetzgeber, in diesem Fall die Bundesländer gem. Art. 70 GG, hat die Systeme so auszugestalten, dass die Freiheiten aus Art. 5 GG gewährleistet sind. Eine weitgehend bundeseinheitlich ausgestaltete Rundfunkordnung haben die Länder durch die Normierung wichtiger rundfunkrechtliche Regelungen in Staatsverträgen erreicht, dazu gehören der RStV, der RFinStV und der RGebStV.

⁶ Vgl. BVerfGEE 30, 173; 73, 118; Presse- wie Rundfunkfreiheit entstehen aus der öffentlichen Aufgabe der Massenmedien (vgl. z.B. § 3 LPG). Ihnen kommt demnach, gleich allen Garantien aus Art. 5 Abs. 1 GG, eine „dienende Funktion“ bei der Gewährleistung einer freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu; vgl. dazu auch RICKER ET AL. (2000) S. 14-24.

⁷ Vgl. für den Rundfunk dazu bspw. BVerfGE, 57, 295 ff; mit dem Niedersachsen-Urteil (BVerfGE 73,118) und den Klarstellungen im WDR-Urteil (BVerfGE 83, 238) bestätigt es diese Grundlagen, vgl. STOCK (2005), S. 54. Für die Presse vgl. z.B. BVerfGE 10, 121 ff.

⁸ Vgl. BVerfGE 35, 202, § 3 LPG definiert die Aufgabe der Presse durch 1. die Beschaffung und Verbreitung von Nachrichten sowie wahrheitsgemäßer Berichterstattung, 2. Stellungnahme und Kritik, 3. Mitwirkung an der Meinungsbildung und 4. der Bildung, lt. BVerfG ist dazu auch Unterhaltung nötig, vgl. RICKER ET AL. (2000), S 54. , BVerfGE 35, 202, 222 f.

⁹ Vgl. HASSE (2005), S. 36.

¹⁰ Vgl. BVerfGEE 12, 205, 260; 57, 295, 319; 74, 297, 323; SCHNAITTER (2008), S. 114.

¹¹ Zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vgl. Kap. 3.1.2. Zum Ineinandergreifen von Presse und Rundfunk vgl. BULLINGER (2007), S. 409-410.

¹² Printmedien sind eher dem „freien Spiel der Kräfte“, vgl. RÖPER (2005), S. 398.

3

2.1.2 Die spezielle Ausgestaltung im Rundfunkbereich

Soweit es um erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks geht, ist das Verfassungsrecht durch Entscheidungen geprägt, die sich unter dem Aspekt der Rundfunkfreiheit zumeist mit Fragen des gesamten Finanzierungssystems des öffentlichrechtlichen Rundfunks beschäftigen.

In objektiv-rechtlicher ¹³ Auslegung der Rundfunkfreiheit verweist das BVerfG hinsichtlich erwerbswirtschaftlicher Einnahmen auf die sich dadurch verstärkende Unabhängigkeit gegenüber dem Staat ¹⁴ , es macht aber auch in subjektiv-rechtlicher ¹⁵ Hinsicht deutlich, dass die Anstalten keinen Anspruch auf eine bestimmte Finanzierungsform haben, solange eine unabhängige Finanzierung und damit die unabhängige individuelle Meinungsbildung gesichert ist. Hinsichtlich Möglichkeiten und Grenzen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung hat man sich immer die Auslegung der Rundfunkfreiheit durch das BVerfG - als authentischer Interpret des Grundgesetzes ¹⁶ - zu vergegenwärtigen.

2.1.2.1 Rundfunk, Rundfunkfreiheit und die Auslegung des BVerfG

Der Rundfunkbegriff wird vom BVerfG in Abhängigkeit zur sozialen und technischen Entwicklung gesetzt und ist nicht abschließend definiert. ¹⁷ Der Zweck des Rundfunks „Medium und Faktor des öffentlichen Meinungsbildungsprozesses zu sein“ steht dabei im Mittelpunkt. Damit unterscheidet sich mittlerweile der verfassungsrechtliche vom einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff.

Verfassungsrechtlich prägen die Merkmale der Allgemeinheit, der Funktechnik und der Darbietung den Rundfunkbegriff. Im verfassungsrechtlichen Sinn handelt es sich demnach um ein jedermann zugängliches Massenkommunikationsmittel (Allgemeinheit) mit inhaltlichem Element (Darbietung). Das Element der Darbietung stellt darauf ab, ob das Angebot relevant für die Meinungsbildung ist. Es wird nach bisherigem Verständnis weit ausgelegt ¹⁸ , so dass auch Online-Angebote zum Rundfunk im verfassungsrechtlichen Sinn gezählt werden müssen. Der Gesetzgeber hat diese aber den Telemedien zugeordnet. 19

Das BVerfG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit zu verstehen ist. Der Rundfunk muss Informationsquellen bieten, die einen

¹³ Vgl. NIEPALLA (1990), S. 113.

¹⁴ Vgl. BVerfGEE 83, 238, 290 f., 90, 60, 91.

¹⁵ Vgl. dazu SCHÄFER (2004), S. 14, RICKER ET AL. (1997), S. 86, SCHNAITTER (2008), S. 112.

¹⁶ Vgl. DÖRR ET AL. (2008), S. 58, Rnr. 169.

¹⁷ Vgl. BVerfGE 83, 238, 302.

¹⁸ Vgl. DÖRR ET AL. (2008), Rnr. 138b. Vgl. dazu auch BVerfGEE 12. 205 ff; 57, 295 ff, 73, 118 ff.

¹⁹ Vgl. HARTSTEIN ET AL. (2010), Rnr. 10.

4

freien, individuellen und vielfaltsorientierten Meinungsbildungsprozess ermöglichen und dabei Medium und Faktor zugleich sein. 20

2.1.2.2 Die Schaffung einer positiven Ordnung

Der Gesetzgeber hat ein System zu schaffen, dass einen möglichst hohen Grad freier, individueller und öffentlicher Meinungsbildung durch Ausgewogenheit, Neutralität und Tendenzfreiheit gewährleisten kann. ²¹ Dies wird umschrieben mit der Schaffung einer positiven Ordnung. Dazu müssen alle gesellschaftlichen Gruppen im Rundfunk in ausgewogener Weise zu Wort kommen können (Pluralismusgebot). ²² Der Rundfunk darf in Erfüllung seiner Aufgaben weder dem Staat noch einzelnen gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert sein ²³ , er muss bei der Beschaffung von Informationen, der Produktion von Sendungen, der Verbreitung von Nachrichten ²⁴ und der Auswahl der inhaltlich tätigen Rundfunkmitarbeiter frei von fremdem Einfluss sein (Programmfreiheit). Somit lassen sich mit der Staatsfreiheit ²⁵ , dem Pluralismusgebot und der Programmfreiheit drei wesentliche Strukturprinzipien aus der Rundfunkfreiheit ableiten.

Alle wesentlichen Entscheidungen zur Schaffung der positiven Ordnung müssen vom Gesetzgeber getroffen werden und ein formelles Gesetz zur Folge haben (Gesetzesvorbehalt). ²⁶ Wesentliche Entscheidungen für das Rundfunksystem sind beispielsweise die Entscheidung für das Ordnungsmodell ²⁷ , die Finanzierung sowie verbindliche Programmgrundsätze. Dazu hat der Gesetzgeber entsprechende materielle, organisatorische und verfahrensbezogene Regelungen zu schaffen, er darf aber aus Gründen der Staatsfreiheit, des Pluralismusgebots und der Programmfreiheit nicht vollständig in die Materie eingreifen. Beschränken die Ausgestaltungsgesetze dem Sinne nach die dienende Funktion der Rundfunkfreiheit, so ist die Ausgestaltung mit Art. 5 Abs. 1 S.2 GG unvereinbar, es liegt ein Grundrechtseingriff vor, das Gesetz ist verfassungswidrig. Eine Umgestaltung der Rundfunkordnung ist nur dann zulässig, wenn

²⁰ Vgl. SCHNAITTER (2008), S. 114, BVerfGE 12, 205, 260.

²¹ Vgl. BVerfGE 57, 295, 320; BVerfGE 83, 238, 296.

²² Vgl. BVerfGE 57, 295, 320, 323.

²³ Vgl. BVerfGE 12, 205, 262.

²⁴ Trotz des Wortlauts „Berichterstattung“ in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ist der inhaltliche Umfang nicht kleiner als der der Pressefreiheit. Informationen und Meinungen können nicht nur durch Nachrichten u.ä., sondern auch durch Fernsehspiele und Musiksendungen vermittelt werden.

²⁵ Dabei wird es aber hingenommen, dass Vertreter des Staats den Kontrollgremien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten und LMA´s angehören, vgl. DÖRR ET AL. (2008), S. 60 Rnr. 174.

²⁶ Die Entscheidungen dürfen also nicht im Wege von Generalklauseln auf die Exekutive abgeschoben werden, vgl. FECHNER (2008), BVerfGEE 57, 295, 320; 83, 238, 296; 87, 181, 198 f.

²⁷ Darunter werden hier die Bestimmungen zusammengefasst, die garantieren, dass der Rundfunk nicht einzelnen Gruppen ausgeliefert wird und alle Gruppen im Gesamtangebot zu Wort kommen.

5

sie im Vergleich zur bisherigen Situation zu einer mindestens gleichwertigen Sicherung der Rundfunkfreiheit führt. 28

Zur Austarierung verschiedener Interessen hat der hat der Gesetzgeber lt. BVerfG einen weiten Beurteilungs- und Handlungsspielraum ²⁹ , ihm steht eine Entscheidungsprärogative in der sachgerechten und verhältnismäßigen Interessenabwägung zu. 30

2.2 Derzeitige Ausgestaltung im Mediensystem

Im Vergleich zum Print ³¹ - und Onlinemarkt unterliegt der Rundfunkmarkt weitreichenderen Regulierungen, u.a. einer starken Konzentrationskontrolle mit dieser zusammenhängend einer Zulassungspflicht sowie besonderen Maßnahmen zur Stärkung der Meinungsfreiheit ³² und Beschränkungen bei der Werbung. 33

Die starke Regulierung im Rundfunkbereich wurde aus ökonomischer Sicht zunächst aus der Leitungsknappheit und der fixkostenintensiven Produktion im Rundfunk begründet. Daneben spielten der einem Rundfunkprodukt innewohnende Charakter eines öffentlichen sowie meri-torischen Gutes ³⁴ und externe Effekte, die der Konsum von Rundfunk hervorrufen kann, in der ökonomischen Diskussion eine Rolle. Die Regulierungsdiskussion wird in jüngster Vergangenheit aber weniger über ökonomische als über publizistische Gründe, nämlich über die Stärkung von Vielfalt geführt.

Der Gesetzgeber hat sich im Rundfunkbereich für ein duales System entschieden, das mittlerweile aufgrund der Konvergenz auch Auswirkungen auf Medienanbieter außerhalb des klassischen Rundfunkbereichs hat. Die Beauftragung und Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks hat das BVerfG in ständiger Rechtsprechung als zur Erfüllung der verfassungsrechtlichen Vorgaben geeignetes Mittel anerkannt. Für die Dauer dieser medienpolitischen Grundsatzentscheidung sind öffentlich-rechtliche wie private Anbieter durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützt. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben in dem System

²⁸ HOLZNAGEL ET AL. (2005), S. 11, vgl. dazu auch HELD ET AL. (2004), S. 52. Die gesetzliche Regelung muss auch immer den Grundsätzen der Rechtssicherheit und Rechtstaatlichkeit genügen

²⁹ Vgl. HELD ET AL. (2004), S. 18. So hat der Gesetzgeber bspw. bei den Regelungen zu den öffentlichrechtlichen Online-Aktivitäten im 12. RÄStV auch immer finanzielle Auswirkungen auf private Anbieter zu beachten gehabt.

³⁰ Vgl. HARTSTEIN ET AL. (2010), Rnr. 25.

³¹ Vgl. § 30 LMG.

³² Vgl. § 25 ff RStV.

³³ Vgl. § 43 ff RStV.

³⁴ Man spricht von meritorischen Gütern, wenn diese von souveränen Konsumenten nicht in dem Ausmaß konsumiert werden, indem sie genutzt werden sollten bzw. demeritorischen Gütern, die in größerem Umfang konsumiert werden, als sie konsumiert werden sollten, vgl. MUSGRAVE (1959), S. 13. Als ökonomische Begründung wird die Meritorik mittlerweile aufgrund ihres elitären Ansatzes abgelehnt, sie wird eher als politische Kategorie angesehen. Zur Diskussion vgl. FRITSCH ET AL. (1996), S. 277-279.

6

besondere Aufgaben, sie haben die „unerlässliche“ Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunk sicherzustellen. 35

Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist durch das binnenplurale Modell geprägt. Maßgebliche gesellschaftliche Gruppen sind im Binnenbereich, sprich im Aufsichtsbereich des Rundfunkveranstalters vertreten, und mit bestimmten Einwirkungsmöglichkeiten ausgestattet. ³⁶ Das außenplurale Modell hat sich für den privaten Rundfunk durchgesetzt. Dabei muss der einzelne Veranstalter kein in sich ausgewogenes Programm anbieten, das Gesamtangebot über alle Anbieter muss ausgewogen sein. Der einzelne Rundfunkveranstalter ist aber zu „sachgemäßer, umfassender und wahrheitsgemäßer Information und einem Mindestmaß an gegenseitiger Achtung verpflichtet. 37

Die Ausgestaltung der Rundfunkordnung führt daher dazu, dass sich öffentlich-rechtlicher Rundfunk und private Medienunternehmen in ihrer Unternehmenssteuerung wesentlich unterscheiden. Die Zielsysteme, die aus einer strategischen Analyse relevanter Umfeldbedingungen ³⁸ des Unternehmens abgeleitet werden, sind unterschiedlich aufgebaut. ³⁹ Aus den sich durch die strategische Analyse ergebenden Oberzielen werden Handlungsziele abgeleitet, die die strategischen Leitgedanken auf die operative Ebene transformieren. ⁴⁰ Sach- bzw. Leistungsziele spezifizieren dabei die inhaltlichen Aspekte, durch die ein bestimmter Zweck, das Formalziel, erreicht werden soll.

2.2.1 Private Medienunternehmen

Bei privaten (Medien-)-Unternehmen steht die Erwirtschaftung von Gewinnen im Vorder-grund der Betätigung. Sie sind nötig, um den Fortbestand des Unternehmens zu sichern. ⁴¹ Ein Augenmerk privater Unternehmen liegt auf günstigen Kosten-Nutzen-Verhältnissen ihrer Angebote. Dieses stellt sich im Medienreich in erster Linie ein, wenn das Produkt kostengünstig gemäß der qualitativen (Inhalt und Gestaltung) wie quantitativen (Umfang) Präferenzen der

³⁵ Das BVerfG verdeutlicht explizit, dass der Begriff der Grundversorgung weder als „Mindestversorgung“ zu verstehen ist, noch als Grenzziehung oder Aufgabenteilung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk, Vgl. BVerfGE 83, 238, 297. Dazu weiter unter Kap. 2.2.2.

³⁶ Hierbei handelt es sich um den Rundfunk- (ARD-Anstalten), Fernseh- (ZDF) und Hörfunkrat (Deutschlandradio). Die Einwirkungsmöglichkeiten wurden mit dem 12. RÄStV deutlich gestärkt, da Angebote im Online-Bereich bereits vor der Markteinführung einen sog. „Drei-Stufen-Test“ durchlaufen, der die Inhalte auf den publizistischen Mehrwert hin überprüfen und dabei auch ökonomische Interdependenzen beachten soll.

³⁷ Vgl. BVerfGE 57, 295, 326.

³⁸ Wie z.B. die Wettbewerbsstrukturen, dem ordnungspolitischen Rahmen und den technologischen Entwicklungen. Die Umfeldbedingungen werden durch möglichst frühzeitige lobbyistische Maßnahmen versucht positiv im eigenen Sinne zu beeinflussen., vgl. bspw. zum Spannungsverhältnis von Lobbyismus und parlamentarischer Demokratie, PAPIER (2006).

³⁹ Vgl. SIEBEN ET AL. (1997), S. 20 ff.

⁴⁰ Dabei ist besonders auf inhaltliche Konsistenz, die Akzeptanz und die Realisierbarkeit der Ziele zu achten, vgl. SCHÖSSLER (2001), S. 141 ff.

⁴¹ Vgl. HEINRICH (1994), S. 186.

7