Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis...............................................................................................   II

Abbildungsverzeichnis.   VII

Tabellenverzeichnis.   VIII

1  Zielsetzung und Aufbau der Arbeit  1

2  Rahmenbedingungen des öffentlichen Rechts bei der  

Finanzierung  öffentlicher Investitionen  3

2.1  Europäische Union und die deutschen Kommunen  3

2.1.1  Einbettung kommunaler Selbstverwaltung in der Europäischen  

Union  auf Grundlage des Vertrages von Lissabon  4

2.1.2  Einfluss der Europäischen Union auf die kommunale Wirtschaft  

durch  Rechtsetzung und Liberalisierung  6

2.2  Finanzpolitische Gestaltung innerhalb der Kommunale Selbstverwaltung  12

2.2.1  Kommunale Selbstverwaltung und kommunale Finanzausstattung  

im  Bundesstaat.  12

2.2.2  Stellung der Gemeinden im deutschen System der Aufgaben- und  

Finanzierungsverteilung   15

2.2.2.1  Zuordnung der Aufgaben zwischen den staatlichen  

Ebenen   15

2.2.2.2  Zuordnung der Ausgaben zwischen den staatlichen  

Ebenen   16

2.2.2.3  Zuordnung der Einnahmen zwischen den staatlichen  

Ebenen   17

3  Charakterisierung deutscher Kommunen  21

3.1  Aufgabenkompetenz der Kommunen im Land Brandenburg  21

3.2  Systematik kommunaler Aufgaben.  21

3.2.1  Selbstverwaltungsaufgaben  21

3.2.2  Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung.  22

3.2.3  Auftragsangelegenheiten  23

3.2.4  Organleihe  23

3.3  Formen kommunaler Aufgabenwahrnehmung und wirtschaftlicher  

Bet  ätigung  24

3.3.1  Wirtschaftliche Betätigung  25

3.3.2  Eigenbetrieb.  25

3.3.3  Eigengesellschaften  27

3.3.4  Beteiligungen an Gesellschaften  28

3.3.5  Zweckverband  28

II

3.3.6  Kommunale Aufgabenwahrnehmung durch Private  29

3.3.6.1  Betreibermodell  30

3.3.6.2  Betriebsführungsmodell  30

3.3.6.3  Leasingmodell  31

3.4  Organisation der kommunalen Aufgabenerfüllung.  31

3.5  Ausgaben der Kommunen.  33

3.5.1  Entwicklung kommunaler Ausgaben im Zeitrahmen von 2000 bis  

2006   33

3.5.2  Kommunaler Investitionsbedarf  35

3.5.2.1  Kommunaler Investitionsbedarf von 2006 bis 2020  35

3.5.2.2  Rahmenbedingungen für die Schätzung.  35

3.5.2.3  Investitionsbedarf im Einzelnen  36

3.6  Einnahmen der Kommunen  39

3.6.1  Kommunale Einnahmearten im Überblick  39

3.6.2  Entwicklung kommunaler Einnahmen im Zeitrahmen von  2000

bis  2006  39

3.6.3  Überblick der Kommunalsteuern.  41

3.7  Vergleich kommunaler Ausgaben und Einnahmen im Jahr 2009.  43

3.8  Verschuldung der Kommunen  46

3.8.1  Stand der Kommunalverschuldung  46

3.8.2  Struktur der Kommunalverschuldung  50

3.8.3  Voraussichtliche Entwicklung der Kommunalverschuldung  52

4  Motive und Rechtsgrundlagen für die kommunale  

Kreditaufnahme.   54

4.1  Goldene Finanzregel  54

4.2  Rechtliche Grundlagen für die Kreditaufnahme  55

4.3  Formen der Kreditaufnahme  57

4.3.1  Anleihen/Obligationen.  58

4.3.2  Kommunalkredit als Schuldscheindarlehen  59

4.3.2.1  Festbetragskredit.  59

4.3.2.2  Ratenkredit  61

4.3.2.3  Annuitätenkredit  62

4.3.3  Kontokorrentkredit, Kassenkredit  63

4.3.4  Kreditähnlichen Rechtsgeschäfte  64

4.3.5  Besicherung  64

4.3.6  Zinsvereinbarung  65

4.4  Kommunalaufsicht und Kommunalverschuldung  66

4.4.1  Prüfungskriterien der Kommunalaufsicht für Neuverschuldung.  66

4.4.2  Kommunalhaushalt mittels Haushaltsplan der Kameralistik.  66

4.4.3  Kommunalhaushalt mittels Haushaltsplan der Doppik  67

4.4.4  Kommunalhaushalt mittels erweiterter Kameralistik  68

III

4.4.5  Kommunalhaushalt mittels Kameralistik oder Doppik  69

4.5  Haftungskette der Finanzverfassung zugunsten der Kommunen.  70

4.5.1  Herrschende Meinung.  70

4.5.2  Haushaltsdisziplin durch Föderalismus und Insolvenz  71

4.5.3  Rating auf kommunaler Ebene  73

4.5.3.1  Rating im Hinblick der Kreditfinanzierung.  76

4.5.3.2  Rating im Hinblick der Kapitalmarktfinanzierung.  77

5  Zur Problematik der Absicherung öffentlicher Finanzierung  

von  Investitionen mit Hilfe von Finanzderivaten als  

Alternative   78

5.1  Kommunales Finanz- und Risikomanagement  78

5.1.1  Ziele und Konzepte.  78

5.1.2  Optimierung der Zinskosten und des Risikos.  79

5.1.3  Reduzierung der Risiken  81

5.1.4  Zinsstrukturkurve.  84

5.1.5  Referenzzinssätze  87

5.2  Finanzderivate im kommunalen Finanz- und Risikomanagement.  88

5.2.1  Grundlagen der Finanzderivate  88

5.2.2  Finanztermingeschäft - Derivate.  89

5.2.3  Motive für den Handel mit Derivaten.  92

5.2.4  Zinsoptionen  92

5.2.5  Einflussfaktoren auf die Höhe der Prämienzahlung  93

5.2.6  Kommunale Einsatzmöglichkeiten.  94

5.2.6.1  Zinsswap  94

5.2.6.1.1  Ausgangslage.  94

5.2.6.1.2  Inhalt.  95

5.2.6.1.3  Ablauf  96

5.2.6.1.4  Beispiel  96

5.2.6.1.5  Nutzen.  98

5.2.6.1.6  Risiko.  98

5.2.6.2  Swap-Option.  98

5.2.6.2.1  Ausgangslage.  98

5.2.6.2.2  Inhalt.  99

5.2.6.2.3  Ablauf  100

5.2.6.2.4  Beispiel  101

5.2.6.2.5  Nutzen.  103

5.2.6.2.6  Risiko.  103

5.2.6.3  Cap  103

5.2.6.3.1  Ausgangslage.  103

5.2.6.3.2  Inhalt.  103

5.2.6.3.3  Ablauf  104

IV

5.2.6.3.4  Beispiel  104

5.2.6.3.5  Nutzen.  106

5.2.6.3.6  Risiko.  107

5.2.6.4  Floor  107

5.2.6.4.1  Ausgangslage.  107

5.2.6.4.2  Inhalt.  107

5.2.6.4.3  Ablauf  108

5.2.6.4.4  Beispiel  108

5.2.6.4.5  Nutzen.  109

5.2.6.4.6  Risiko.  110

5.2.6.5  Collar  110

5.2.6.5.1  Ausgangslage.  110

5.2.6.5.2  Inhalt.  110

5.2.6.5.3  Ablauf  111

5.2.6.5.4  Beispiel  111

5.2.6.5.5  Nutzen.  113

5.2.6.5.6  Risiko.  113

5.2.6.6  Forward Rate Agreements.  113

5.2.6.6.1  Ausgangslage.  113

5.2.6.6.2  Inhalt.  114

5.2.6.6.3  Ablauf  114

5.2.6.6.4  Beispiel  115

5.2.6.6.5  Nutzen.  116

5.2.6.6.6  Risiko.  117

5.2.7  Einsatz der Zinsderivate durch Kommunen in den Jahren  2003

und  2004  117

5.2.7.1  Kommunale Nutzung von Zinsderivaten.  117

5.2.7.2  Zusammenhang zwischen Schuldenklasse und Einsatz  

der  Zinsderivate  119

5.2.7.3  Zusammenhang zwischen Durchführung des  

Schuldenmanagements  und Einsatz der Zinsderivate  120

5.2.7.4  Zusammenhang zwischen Schuldenklasse und Gründe  

f  ür den Verzicht auf Zinsderivate.  121

6  Genehmigungswesen für innovative  

Finanzierungsinstrumente   122

6.1  Haushaltsrechtliche Einordnung  122

6.2  Regelungen auf Länderebene.  123

6.3  Rahmenvertrag zwischen der Kommune und der Bank über den  

Abschluss  eines Finanztermingeschäftes  123

7  Zusammenfassung und Konsequenzen zur Verwendung von  

Finanzderivaten  durch öffentliche Körperschaften.  126

V

Anhang I:  Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte  128

Literaturverzeichnis.   129

Rechtsprechungsverzeichnis   145

Gesetze.   147

VI

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Aufgaben im Bereich der Kommunalverwaltung  

Abbildung  2: Wahrnehmung gemeindlicher Aufgaben  

Abbildung  3: Die Steuereinnahmen der Kommunen 2000 bis 2006  

Abbildung  4: Kommunale Einnahmen und Ausgaben in West und Ost 2009  

Abbildung  5: Die kommunale Finanzlage nach Bundesländern im Jahr 2006.  

Abbildung  6: Die Kommunalverschuldung.  

Abbildung  7: Explosion der Kassenkredit.  

Abbildung  8: Zinsstrukturkurven  

Abbildung  9: Zinsstrukturkurve  

Abbildung  10: Struktur der Finanzgeschäfte.  

Abbildung  11: Der Kapitalmarkt und seine Teilmärkte  

Abbildung  12: Grundgeschäft: Darlehensvertrag  

Abbildung  13: Gestaltungsgeschäft: Zinsswap-Vertrag  

Abbildung  14: Grundstruktur einer Swaption  

Abbildung  15: Ausübung einer Swaption.  

Abbildung  16: Zeitliche Struktur einer Swaption  

Abbildung  17: Grundgeschäft: Variabel verzinster Darlehensvertrag  

Abbildung  18: Sicherungsgeschäft: Cap-Vertrag  

Abbildung  19: Grundgeschäft: Variabel verzinste Anleihe.  

Abbildung  20: Sicherungsgeschäft: Floor-Vertrag.  

Abbildung  21: Grundgeschäft: Variabel verzinstes Darlehen.  

Abbildung  22: Sicherungsgeschäft, Collar: Kauf eines Caps und Verkauf des  

Floors   

Abbildung  23: Struktur des FRA  

Abbildung  24: Kommunale Nutzung von Zinsderivaten in den Jahren 2003 und  

2004   

VII

Tabellenverzeichnis   

Tabelle 1:  Übersicht der Steuerertragsaufteilung nach vollständiger Ertragshoheit  19

Tabelle 2:  Übersicht der Steuerertragsaufteilung der Gemeinschaftssteuern  19

Tabelle 3:  Die Ausgaben der Kommunalhaushalte 2000 bis 2006.  33

Tabelle 4:  Der kommunale Investitionsbedarf 2006 bis 2020  38

Tabelle 5:  Die Einnahmen der Kommunalhaushalte 2000 bis 2006.  40

Tabelle 6:  Die Struktur der kommunalen Verschuldung.  50

Tabelle 7:  Zins und Tilgung bei einem Festbetragskredit.  60

Tabelle 8:  Zins und Tilgung bei einem Ratenkredit  61

Tabelle 9:  Zins und Tilgung bei einem Annuitätenkredit  63

Tabelle 10:  Gegenüberstellung der Buchführungsmethoden  69

Tabelle 11:  Ausfallwahrscheinlichkeit und Eigenkapitalanforderungen,  73

Tabelle 12:  Rating und Kreditvergabe.  74

Tabelle 13:  Rating-Kriterien kommunaler Gebietskörperschaften  75

Tabelle 14:  Zusammenhang zwischen Schuldenklasse und Einsatz der Zinsderivate  119

Tabelle 15:  Zusammenhang zwischen Durchführung des Schuldenmanagements  

und  Zinsderivateeinsatz  120

Tabelle 16:  Zusammenhang zwischen Schuldenklasse und Verzichtsgründe auf  

Zinsderivateeinsatz.   121

VIII

Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

1 Zielsetzung und Aufbau der Arbeit

Die vorliegende Arbeit behandelt ein Thema von zunehmender Aktualität. Die ansteigende Problematik der kommunalen Finanzen tritt immer mehr in das Bewusstsein der Öffentlichkeit. Die Finanzsituation der Kommunen ist von Schwächen des kommunalen Steueraufkommens, hohem Finanzierungsbedarf und Mängeln in der Finanzierungskompetenz kommunaler Entscheidungsträger gekennzeichnet. Gleichzeitig stehen ein großes Volumen der Geld- und Kapitalmärkte sowie eine zunehmende Vielfalt an individuell gestaltbaren Finanzierungsmöglichkeiten bereit. Die rasante Entwicklung neuer Finanzierungsinstrumente an den Finanzmärkten und die daraus entstehenden Möglichkeiten der Finanz- und Risikosteuerung werden von den Kommunen bislang nicht voll ausgeschöpft.

Im einleitenden Teil werden die institutionellen Grundlagen der gemeindlichen Finanzwirtschaft und die Rahmenbedingungen des öffentlichen Rechts für die Finanzierung öffentlicher Investitionen dargelegt. In diesem Zusammenhang werden die Auswirkungen der Europäischen Union auf die kommunale Selbstverwaltung und der Einfluss der Europäischen Union auf die kommunale Wirtschaft verdeutlicht.

Im Anschluss daran werden die Beziehungen der kommunalen Selbstverwaltung und kommunalen Finanzausstattung im Bundesstaat erläutert. Auf die Stellung der Gemeinden im deutschen System der Aufgaben- und Finanzierungsverteilung wird eingegangen.

Im Rahmen des dritten Teils erfolgt eine Charakterisierung der Kommunen in Deutsch-land. Die kommunalen Aufgaben werden systematisiert, es werden Formen kommunaler Aufgabenwahrnehmung und wirtschaftlicher Betätigung aufgezeigt. Auf die Möglichkeit der kommunalen Aufgabenwahrnehmung durch Private Personen wird eingegangen. Der weitere Schwerpunkt des dritten Teils befasst sich mit der Entwicklung der kommunalen Ausgaben, Einnahmen und deren Vergleich in den zurückliegenden Jahren. Schließlich wird auf die Verschuldung der Kommunen eingegangen.

Der daran anschließende vierte Hauptpunkt untersucht die Motive und Rechtsgrundlagen für die kommunale Kreditaufnahme. Es werden die rechtlichen Grundlagen, verschiedene Kreditformen und Zinsvereinbarungen erörtert. Die Stellung der Kommunal-

1

Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

aufsicht, die Haftungskette der Finanzverfassung, der Gedanke der kommunalen Insolvenz sowie das Rating auf kommunaler Ebene werden näher beschrieben.

Der fünfte Teil beschäftigt sich mit der Absicherung öffentlicher Finanzierung von Investitionen mit Hilfe von Finanzderivaten. In diesem Zusammenhang vermittelt eine empirische Untersuchung einen guten Gesamtüberblick zum kommunalen Einsatz von Zinsderivaten.

Der sechste Teil beschreibt das Genehmigungswesen für innovative Finanzierungsinstrumente. Dazu werden die Regelungen auf Landesebene für Finanzderivaten sowie der Rahmenvertrag über den Abschluss eines Finanztermingeschäfts erläutert.

Im letzten Teil erfolgt eine Zusammenfassung zur Verwendung von Finanzderivaten durch öffentliche Körperschaften.

2

Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

2 Rahmenbedingungen des öffentlichen Rechts bei der Finanzierung

öffentlicher Investitionen

2.1 Europäische Union und die deutschen Kommunen

Die Bildung der Europäischen Union ist ein andauernder Prozess und basiert auf völkerrechtlichen Änderungsverträgen. Zu diesen Verträgen zählen die Einheitliche Europäische Akte, die Verträge von Maastricht, Amsterdam und Nizza. ¹ Die heutige Rechts-grundlage der Europäischen Union ist der Vertrag von Lissabon, der am 1. Dezember 2009 in Kraft trat. Dieser Vertrag hat eine grundlegende Änderung der bestehenden EU-Verträge ² herbeigeführt.

Er umfasst zwei rechtlich gleichwertige Verträge, den Vertrag über die Europäische Union und den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. ³ Der Vertrag über die Europäische Union enthält im Wesentlichen Regeln institutioneller Art und der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union die vertraglichen Bestimmungen über die Tätigkeit der Europäischen Union.

Weitere tiefgreifende Änderungen bestehen darin, dass die Europäische Union Rechtspersönlichkeit erhält und als Rechtsnachfolgerin an die Stelle der Europäischen Gemeinschaft tritt. Dadurch werden die bisher der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft getrennt übertragenden Aufgaben nunmehr einzig von der Europäischen Union wahrgenommen. 4

Der Wegfall der Europäischen Gemeinschaft und demnach auch deren Gründungsvertrag machten es erforderlich, die Tätigkeit der Europäischen Union in einem neuen Vertrag zu regeln. Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt diese Anforderungen und ist inhaltlich weitgehend mit dem früheren EG-Vertrag identisch. Die Rechtsnachfolge der Europäischen Gemeinschaft durch die Europäische Union lös- ¹ Vgl.BverfG, Urt. v. 30. 06. 2009, 2 BvE 2, 5/08, BverfGE 123, 267-437 = NJW 31 (2009), S. 2267-2295.

² Vgl. Die EU-Verträge bestanden aus dem EU-Vertrag und dem EG-Vertrag.

³ Vgl. Fischer H. G., EUV/AEUV, 2010, S. 3; Marchetti, A./Demesmay, C., Vertrag, 2010, S. 15-20, 25-27; Streinz, R./Ohler, C./Herrmann, C., Vertrag, 2010, S. 92-93.

⁴ Vgl. BverfG, Urt. v. 30. 06. 2009, 2 BvE 2, 5/08, BverfGE 123, 267-437 = NJW 31 (2009), S. 2267-2295; Fischer, H. G., EUV/AEUV, 2010, S. 3.

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Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

te das bisherige „Drei-Säulen-Konzept“ ⁵ der Europäischen Union ab. Die Normen und Vorschriften des „Drei-Säulen-Konzepts“ sind nun größtenteils im AEUV und EUV niedergelegt. 6

Die Europäische Union beeinflusst den Handlungsspielraum der Kommunen durch das Recht und über den Markt. Die geltende Rechtsordnung und die Art der Wirtschaftsordnung stehen in einem engen Verhältnis. Die Beziehungen der Kommunen und Europa sind durch Nähe und zugleich Ferne gekennzeichnet. Der enge Kontakt ist auf die unmittelbare europäische Rechtssetzung und Rechtswirkung sowie deren Vollzug durch die Kommunen zurückzuführen. Die Ferne resultiert aus der praktischen Unmöglichkeit der Kommunen mit dem offiziellen Europa in Beziehung zu treten. 7

2.1.1 Einbettung kommunaler Selbstverwaltung in der Europäischen Union auf Grundlage des Vertrages von Lissabon

Die Europäische Union steht als obere Ebene verschieden aufgebauter Mitgliedsstaaten am Anfang ihrer institutionellen Entwicklung und nimmt wenig direkten Bezug auf die Kommunen. Von einer Kommunalblindheit in den Verträgen ⁸ kann aber nicht gesprochen werden. Es sind Entwicklungen zu einer dezentralen Europäischen Union auf Grundlage kommunaler Gebietskörperschaften als Grundeinheit erkennbar. 9

Der Grundgedanke kommunaler Selbstverwaltung kann aus dem Vertrag von Lissabon hergeleitet werden. Unter kommunaler Selbstverwaltung versteht man das Recht der Kommunen, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sowie die normierte Einnahmenautonomie selbst zu gestalten. Ferner umfasst die kommunale Selbstverwaltung die Befugnis den Bereich der Selbstverwaltungsträger durch allgemeine abstrakte Rechtssätze, in Form von Satzungen, zu regeln. 10

⁵ Vgl. 1. Säule: Europäische Gemeinschaft, Europäische Atomgemeinschaft; 2. Säule: Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik; 3. Säule: Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen.

⁶ Vgl. Fischer, H. G., EUV/AEUV, 2010, S. 3.

⁷ Vgl. Hobe, S., Stellung, 2005, S. 38.

⁸ Vgl. Grundlage der Union sind dieser Vertrag und der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union gemäß Art. 1 des Vertrages von Lissabon; Streinz, R./Ohler, C./Herrmann, C., Vertrag, 2010, S. 173; Marchetti, A./Demesmay, C., Vertrag, 2010, S. 55.

⁹ Vgl. Rehm, H./Matern-Rehm, S., Finanzen, 2010, S. 55-56.

¹⁰ Vgl. Maunz, T./Scholz, R., GG-Komm., 1996, Art. 28 Rn. 44, S. 21 k-22; Dreier, H., GG-Komm., 2006, Art. 28 Rn. 110, S. 657-658.

4

Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

Aus dem Wortlaut der Präambel sowie des Art. 1 EUV geht hervor, dass Entscheidungen der Europäischen Union möglichst offen und bürgernah getroffen werden. Die Nähe zum Bürger stellt einen wesentlichen Grundgedanken der kommunalen Selbstverwaltung dar. Durch diese enge Beziehung sind im regionalen Bereich Veränderungen im Sinne der Menschen, der Gesellschaft und der dort ansässigen Wirtschaftsunternehmen möglich. Es sind also gezielt und effektiv lokale Belange umsetzbar, ohne das der Grundsatz der kommunalen Selbstverwaltung durch europarechtliche Vorgaben verdrängt wird.

Das im Vertrag von Lissabon verankerte Subsidiaritätsprinzip könnte ebenfalls für die Garantie und Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung sprechen. Das Subsidiaritätsprinzip ist der Grundsatz, dass eine staatliche Aufgabe soweit möglich von der jeweils unteren kleineren Einheit wahrgenommen wird. Im europäischen Gemeinschaftsrecht dient das Subsidiaritätsprinzip der Verteilung der Regelzuständigkeit zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedsstaaten. Ziel ist dabei den übertriebenen europäischen Zentralismus sowie eine unnötige Regelungsdichte zu verhindern. 11

Dem Wortlaut der Präambel sowie dem Art. 5 I, III EUV ist das geltende Prinzip der Subsidiarität zu entnehmen. Gemäß Art. 5 III EUV soll das Subsidiaritätsprinzip in den regionalen und lokalen Staatsebene zur Entfaltung gelangen. Diese Auslegung lässt nur den Schluss zu, dass der Leitgedanke der kommunalen Selbstverwaltung ein wesentliches Element innerhalb des Vertrages von Lissabon darstellt. Die Kommunen sind die bürgernächste Ebene der Verwaltung und können gezielt auf die Eigenheiten ihrer jeweiligen Region im Hinblick auf Lebensweise, Kultur und Tradition Einfluss nehmen.

Fraglich ist inwieweit, das im Vertrag von Lissabon festgelegte Verhältnismäßigkeitsprinzip, die kommunale Selbstverwaltung bestätigt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist im Art. 5 I EUV niedergeschrieben.

¹¹ Vgl. o. V., Brockhaus, Bd. 26, Subsidiaritätsprinzip, S. 556; Isensee, J., Staatsrecht, 2008, Subsidiaritätsprinzip, § 126 Rn. 262, S. 152-153; Anderheiden, M., Staatsrecht, 2009, Subsidiaritätsprinzip, § 140 Rn. 4, S. 967; Puttler, A., Staatsrecht, 2008, Subsidiaritätsprinzip, § 142 Rn. 14-15, S. 1058-1059; Knemeyer, F.-L., Bestandsaufnahme, 1994, S. 17, 20, 48-50.

5

Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

Nach überwiegender Meinung ¹² kommt es im Rahmen dieses Grundsatzes darauf an, dass die gewählten staatlichen Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet sind und das sie das Maß des hierzu Erforderlichen nicht übersteigen. Im Grunde genommen trägt das Verhältnismäßigkeitsprinzip zum Erstarken der kommunalen Selbstverwaltung bei. Die Europäische Union muss bei ihrer unmittelbaren oder mittelbaren Rechtsetzung - in Gestalt einer Verordnung oder Richtlinie - diesen Grundsatz beachten. Ansonsten könnte eine solche Maßnahme an dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz scheitern und als rechtsunwirksam gelten. Die Europäische Union ist gezwungen den Rechtsmitteleinsatz einer Abwägung zu unterziehen. Auf Grundlage dieser Abwägung setzt die Europäische Union das mildeste Mittel ihrer öffentlichen Maßnahme ein, um den Kernbereich des Rechts der kommunalen Selbstverwaltung der Kommunen nicht zu verletzen.

Nach Art. 10 EUV beruht die Europäische Union auf dem Grundsatz der Demokratie. Die kommunale Selbstverwaltung hat ihre Wurzeln im Demokratiegedanken. ¹³ Aus Art. 4 II EUV geht die Achtung der Europäischen Union in Bezug auf jeweilige nationale Identität einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung klar hervor.

Aus den vorangegangen Ausführungen ist zu schließen, dass der Gedanke der kommunalen Selbstverwaltung fester Bestandteil und somit ein tragendes Prinzip innerhalb des Vertrages von Lissabon ist.

2.1.2 Einfluss der Europäischen Union auf die kommunale Wirtschaft durch Rechtsetzung und Liberalisierung

Dieser Abschnitt gibt einen kurzen Einblick in die Systematik des Europarechts und die Rechtsetzungsmöglichkeiten der Europäischen Union. Der Zusammenhang zwischen Rechtsaktivitäten der Europäischen Union und der kommunalen Wirtschaft ist nur darstellbar, wenn zunächst Grundlagen und Wirkungen des Europarechts sowie deren

¹² Vgl. EuGH, Urt. v. 12. 11. 1996, Rs. C-84/94, Slg. 1996, I-5755-5818; BverfG, Urt. v. 15. 12. 1983, 1 BvR 209, 484/83, BVerfGE 65, 1-71; BverfG, Bs. v. 19. 10. 1982, 1 BvL 34, 55/80, BVerfGE 61, 126-138; BverfG, Bs. v. 15. 12. 1987, 1 BvR 563, 582/85, BVerfGE 77, 308-340; Grzeszick, B., GG-Komm., 2006, Art. 20 VII Rn. 107-128, S. 41-50; Schulze-Fielitz, H., GG-Komm., 2006, Art. 20 Rn. 179-185, S. 256-259; Schmidt-Jortzig, E., Staatsrecht, 2009, Verhältnismäßigkeitsprinzip, § 162 Rn. 54, S. 899-900; Cornils, M., Staatsrecht, 2009, Verhältnismäßigkeitsprinzip, § 168 Rn. 100, S. 1219; o. V., Brockhaus, Bd. 28, Verhältnismäßigkeitsprinzip, S. 765-766.

¹³ Vgl. Maunz, T., GG-Komm., 1996, Art. 28 Rn. 48, S. 23.

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Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

Rechtshandlungsformen herausgearbeitet werden. Darüber hinaus sind allgemeine Berührungspunkte zwischen den geltenden Grundfreiheiten innerhalb der Europäischen Union und der kommunalen Wirtschaft aufzuzeigen. Auf die Liberalisierung- und Privatisierungsstrategie der Europäischen Union ist einzugehen. Schließlich ist der Einfluss der Europäischen Union im Bereich der kommunalen Wirtschaft anhand des Vergaberechts sowie der Energieversorgung kurz zu erläutern. Dies soll die Geltung und Wirkung des Europarechts innerhalb des kommunalen Bereichs verdeutlichen.

Der europäische Integrationsprozess hat gerade durch die Ratifizierung des Vertrages von Lissabon an Dynamik gewonnen. Von keiner anderen Ebene in Europa werden so zahlreiche Regelungen getroffen, die unmittelbar oder mittelbar das Lebensumfeld der Menschen, der Gesellschaft, der Wirtschaft und vor allem die Handlungsbereiche der Kommunen prägen und bestimmen. Auf der anderen Seite gibt es aber auch keine Ebene, die weniger mit der Umsetzung dieser Regelungen zu tun hätte. Dieser Auftrag ist den Kommunen zuzuordnen. 14

Gemäß Art. 119 I, 120 AEUV sind die Europäische Union und ihre Mitgliedsstaaten dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet. Der Verwirklichung dieser Zielsetzung dienen hauptsächlich die Grundfreiheiten, die Uni-onsgrundrechte, das Wettbewerbsrecht, das Beihilferecht und das Vergaberecht. Eine Festlegung auf ein rein marktwirtschaftliches System resultiert aus diesen Vorgaben aber nicht. ¹⁵ Der Europäischen Union sind zugleich in Art. 9 AEUV soziale Ziele wie der Daseinsvorsorge, des Gesundheitsschutzes und eines hohen Bildungsniveaus gesetzt worden. 16

Mit der Weiterentwicklung und Intensivierung des europäischen Binnenmarktes wird immer deutlicher, wie umfassend die gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten unmittelbar geltenden Grundfreiheiten ¹⁷ in die kommunale Handlungshoheit eingreifen. Der freie Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr innerhalb der Mitglied-

¹⁴ Vgl.o. V., Gemeinde, 2001, S. 974.

¹⁵ Vgl. Ehlers, D., Rechtspraxis, 2010, Europarecht, Rn. 5, S. 16-17.

¹⁶ Vgl. Ehlers, D., Rechtspraxis, 2010, Europarecht, Rn. 5, S. 16-17.

¹⁷ Vgl. Freiheit des Warenverkehrs gem. Art. 30, 34-39 AEUV; Freizügigkeit der Arbeitnehmer gem. Art. 45 AEUV; Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV; Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV und Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs gem. Art. 63 AEUV; Ehlers, D., Rechtspraxis, 2010, Europarecht, Rn. 9, S. 18.

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Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

staaten der Europäischen Union haben notwendigerweise zur Konsequenz, dass diese Aufträge auch Auswirkungen auf die kommunale Verwaltungs-, Finanzierungs- und Satzungskompetenz haben. ¹⁸ Durch die geltenden Grundfreiheiten werden in erster Linie die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union verpflichtet. Dazu zählen in Deutsch-land der Bund, die Länder und alle Träger von Staatsgewalt einschließlich der Kommunen und der von Kommunen getragenen Unternehmen. ¹⁹ Umgekehrt ist es den kommunalen Unternehmen nicht verwehrt im Rahmen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit Rechte aus den Grundfreiheiten herzuleiten. Wird kommunalen Unternehmen eine Betätigung im Ausland untersagt, können sie sich somit gegenüber anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union auf die Grundfreiheiten berufen. 20

Neben den unmittelbar geltenden Grundfreiheiten stützt die EU ihre Rechtshandlungen auf weitere rechtliche Grundlagen. Diese Rechtsgrundlagen lassen sich einteilen in das primäre Unionsrecht, in das abgeleitete Unionsrecht sowie den ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsätzen. ²¹ Das primäre Unionsrechts setzt sich aus dem Vertrag über die Europäische Union, dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union sowie diesen Verträgen beigefügten Protokolle und Anhänge zusammen. ²² Es entfaltet in den Mitgliedsstaaten in der Regel unmittelbare Wirkung. 23

Das abgeleitete Unionsrecht wird auf Grundlage der beiden Verträge von den Organen gesetzt und basiert im Wesentlichen auf Art. 288 AEUV. Nach dieser zentralen Norm verfügen die Organe über Rechtshandlungsformen in Gestalt der Verordnungen, Richtlinien, Beschlüsse, Empfehlungen und Stellungnahmen. 24

Da Art. 288 AEUV in leicht abgewandelter Form dem früheren Art. 249 EGV entspricht, ist der Rückgriff auf die Kommentierungen des Art. 249 EGV möglich. Art. 288 AEUV gibt grundlegende Auskunft über den Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor na-

¹⁸ Vgl.Lenz, C. O., Entwicklung, 1990, S. 6-8.; Bünger, K., Wirtschaft, 2010, S. 89 f.; Stöß, A., Selbstverwaltung, 2000, S. 66, 72.

¹⁹ Vgl. Ehlers, D., Rechtspraxis, 2010, Europarecht, Rn. 10, S. 18-19.

²⁰ Vgl. Ehlers, D., Rechtspraxis, 2010, Europarecht, Rn. 11, S. 19.

²¹ Vgl. Streinz, R./Ohler, C./Herrmann, C., Vertrag, 2010, S. 93-95 und S. 103 i. V. m. Schwarze, J., EUV-Komm., 2009, Art. 220 EGV Rn. 14, S. 1717.

²² Vgl. Streinz, R./Ohler, C./Herrmann, C., Vertrag, 2010, S. 93.

²³ Vgl. Ehlers, D., Rechtspraxis, 2010, Europarecht, Rn. 1, S. 14-15.

²⁴ Vgl. Streinz, R./Ohler, C./Herrmann, C., Vertrag, 2010, S. 93, 339-340.

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Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

tionalem Recht. Dieser Vorrang beruht auf der Rechtswirkung der Verordnungen gemäß Art. 288 AEUV.

Verordnungen sind abstrakt generelle Regelungen. Sie haben normativen Charakter, gelten unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat für eine unbegrenzte Anzahl von Adressaten und sind in allen Teilen verbindlich. ²⁵ Die Rechtswirkung einer auf Grundlage des Art. 288 AEUV erlassenen Verordnung verdrängt somit entgegenstehende einfachgesetzliche nationale Normen und Vorschriften. Das Gemeinschaftsrecht ist nicht nur an die Organe der Europäischen Union, den Mitgliedsstaaten und Kommunen gerichtet, sondern begründet auch für einzelne Bürger und Unternehmen Rechte und Pflichten. ²⁶ Der EuGH hat diesen Grundsatz vom Vorrang des Gemeinschaftsrechts in seinem wegweisenden Urteil ²⁷ bestätigt. Dieser Vorrang wird nur dann begrenzt, wenn der Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union verfassungsrechtliche Schranken entgegenstehen. 28

Das Bundesverfassungsgericht - als nationale Hüterin der Verfassung - hat grundlegende Entscheidungen ²⁹ dazu getroffen. Danach wurde und wird die Übertragungskompetenz aus Art. 23 I GG begrenzt, wenn tragende Verfassungsprinzipien - Geltung der Grundrechte und Demokratieprinzip - dem zuwiderlaufen. 30

Die Richtlinie ist eine weitere Rechtshandlungsform nach Art. 288 AEUV. Sie ist ein zweistufiges, mittelbares Rechtsetzungsinstrument. ³¹ Auf der Gemeinschaftsebene werden die Regelungsziele einer Richtlinie verbindlich festsetzt. Diese sind dann von den Mitgliedstaaten innerhalb einer Frist umzusetzen. Mittels der Richtlinie soll europäi- ²⁵ Vgl.Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 17-21, S. 1887-1888; Hetmeier, H., EUV/EGV-Komm., 2003, Art. 249 EGV Rn. 7-9, S. 2119.

²⁶ Vgl. Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 5, S. 1882-1883; Hetmeier, H., EUV/EGV-Komm., 2003, Art. 249 EGV Rn. 24, S. 2126-2127.

²⁷ Vgl. EuGH, Urt. v. 15. 07. 1964, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251-1311; Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 6, S. 1883.

²⁸ Vgl. Hetmeier, H., EUV/EGV-Komm., 2003, Art. 249 EGV Rn. 23-25, S. 2126-2127.

²⁹ Vgl. BverfG, Urt. v. 12. 10. 1993, 2 BvR 2134, 2159/92, BverfGE 89, 155-213; BverfG, Bs. v. 22. 10. 1986, 2 BvR 197/83, BverfGE 73, 339-388; BverfG, Bs. v. 23. 06. 1981, 2 BvR 195/79, BverfGE 58, 1-45.

³⁰ Vgl. BverfG, Urt. v. 12. 10. 1993, 2 BvR 2134, 2159/92, BverfGE 89, 155-213; BverfG, Bs. v. 22. 10. 1986, 2 BvR 197/83, BverfGE 73, 339-388; BverfG, Bs. v. 23. 06. 1981, 2 BvR 195/79, BverfGE 58, 1-45; Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 6-7, S. 1883-1884; Hetmeier, H., EUV/EGV-Komm., 2003, Art. 249 EGV Rn. 25, S. 2127.

³¹ Vgl. EuGH, Urt. v. 29. 06. 1993, Rs. 298/89, Slg. 1993, I-3605-3657; Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 22, S. 1888-1889.

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sches Recht, unter Beachtung nationaler Eigentümlichkeiten, gleichmäßig gesetzt werden. 32

Nach überwiegender Meinung ³³ können Richtlinien zugunsten einzelner auch unmittelbare Geltung entfalten. Hierzu muss die Umsetzungsfrist der Richtlinie abgelaufen und die Richtlinie nicht oder nicht richtig umgesetzt worden sein sowie unbedingte und hinreichend genaue Vorschriften enthalten. 34

Die Liberalisierung- und Privatisierungsstrategie der Europäischen Union zielt auf die Kernbereiche der kommunalen Wirtschaft. Für bestimmte kommunale Wirtschaftszweige ³⁵ werden auf Grundlage europarechtlicher Verordnungen und Richtlinien diese Leistungen in den Wettbewerb gestellt. 36

Ein wesentlicher Schlüssel dieser Strategie ist das europäische Vergaberecht, welches durch die zentralen Grundsätze des Wettbewerbsprinzips, des Diskriminierungsverbotes und das Transparenzgebot gekennzeichnet ist. ³⁷ Seit dem 30. April 2004 gelten die Richtlinie 2004/18/EG und die Sektorenvergaberichtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge. ³⁸ Danach sind nunmehr die Kommunen verpflichtet ihre Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge ab einem bestimmten Schwellenwert europaweit auszuschreiben. Die Höhe der Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der Energieversorgung betragen 400

³² Vgl. Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 22, S. 1888-1889; Hetmeier, H., EUV/EGV-Komm., 2003, Art. 249 EGV Rn. 9-12, S. 2119-2121.

³³ Vgl. EuGH, Urt. v. 04. 12. 1974, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337-1369; EuGH, Urt. v. 05. 04. 1979, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629-1656; BverfG, Bs. v. 08. 04. 1987, 2 BvR 687/85, BverfGE 75, 223-246; Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 28, S. 1891; Hetmeier, H., EUV/EGV-Komm., 2003, Art. 249 EGV Rn. 12-13, S. 2121-2122.

³⁴ Vgl. EuGH, Urt. v. 04. 12. 1974, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337-1369; EuGH, Urt. v. 05. 04. 1979, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629-1656; BverfG, Bs. v. 08. 04. 1987, 2 BvR 687/85, BverfGE 75, 223-246; Biervert, B., EUV-Komm., 2009, Art. 249 EGV Rn. 28, S. 1891; Hetmeier, H., EUV/EGV-Komm., 2003, Art. 249 EGV Rn. 13-14, S. 2122.

³⁵ Vgl. Dazu zählen die Bereiche Energie, Bau und Verkehr.

³⁶ Vgl. Nass, K. O., Kommunen, 2007, S. 67-68.

³⁷ Vgl. Ehlers, D., Rechtspraxis, 2010, Europarecht, Rn. 34, S. 27-28.

³⁸ Vgl. Hausmann, F. L., Haushaltsrechtliche Vorgaben, 2006, § 41, Rn. 3, S. 783; Libbe, J./Tomerius, S./Trapp, J. H., Liberalisierung, 2002, S. 9.

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000 Euro, für Bauaufträge 5 Mio. Euro und für Lose von Bauaufträgen liegen sie bei 1 Mio. Euro. 39

Auch innerhalb des Sektors der Energieversorgung wurden die Rechtsvorhaben der Europäischen Union zur Liberalisierung des Energiemarktes umgesetzt und das erneuerte Energiewirtschaftsgesetz trat am 13. Juli 2005 in Kraft. Grundlage dafür waren die StromhandelsVO und GasfernleitungsVO sowie der Richtlinien der Art. 20 I 1 EltRL, 18 I1 GasRL. ⁴⁰ Deren Inhalte setzten den freien Zugang zu den Leitungsnetzen fest. Aus Sicht der Verbraucher hat der Wettbewerb auf dem Strom- und Gasmarkt zu Preisnachlässen geführt. Auch die kommunalen Unternehmen haben sich im Wettbewerb gut behauptet. Kleine Stadtwerke blieben erhalten, viele Regionalversorger und einige Ver-bundunternehmen sicherten ihre Marktposition durch Zusammenschlüsse und Großfusionen. 41

Auf der anderen Seite begrenzt die EU den Wettbewerb für alle öffentlichen Dienstleistungen gemäß Art. 106 II AEUV. ⁴² Darunter sind Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu verstehen, die für die Allgemeinheit erbracht und mit speziellen Anliegen des Gemeinwohls verbunden werden. ⁴³ Art. 106 II AEUV dient also der Daseinsvorsorge und schließt den Wettbewerb aus. Allerdings muss nach der Rechtsprechung des EuGH ein solcher Ausschluss zur Erfüllung besonderer öffentlichen Aufgaben erforderlich sein. ⁴⁴ Unter solche kommunalen Pflichten fallen u. a. die Ver-sorgung mit Wasser, Müllabfuhr, Abfallbeseitigung, aber auch kommunale Sparkassen sowie öffentliche Einrichtungen aller Art wie Krankenhäuser, Kindergärten, Schulen, Schwimmbäder und Theater.

Aus den vorangegangenen Ausführungen ist gut die unmittelbare und mittelbare Wirkung des Europarechts auf Grundlage von Verordnungen oder Richtlinien innerhalb der Bundesrepublik Deutschland und dem breiten kommunalen Wirtschaftsbereich erkennbar. Unter Anwendung dieser Rechtsetzungsinstrumente sind somit Lebensbereiche der

³⁹ Vgl. Hausmann, F. L., Haushaltsrechtliche Vorgaben, 2006, § 41, Rn. 5, S. 784.

⁴⁰ Vgl. Britz, G., Energie-Komm., 2008, § 20 EnWG, Rn. 2-5, S. 388-389.

⁴¹ Vgl. Libbe, J./Tomerius, S./Trapp, J. H., Liberalisierung, 2002, S. 11.

⁴² Vgl. Art. 106 II AEUV entspricht nahezu der alten Fassung des Art. 86 II EGV.

⁴³ Vgl. Voet van Vormizeele, P., EUV-Komm., 2009, Art. 86 Rn. 61-66, S. 970-972.

⁴⁴ Vgl. EuGH, Urt. v. 19. 05. 1993, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533-2571; EuGH, Urt. v. 25. 10. 2001, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089-8162.

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Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

Menschen und Wirtschaftszweige der Kommunen gezielt steuerbar. Einerseits führen Verordnungen und Richtlinien zu mehr Wettbewerb unter den Marktteilnehmern und andererseits gibt es auch zahlreiche Felder der öffentlichen Daseinsvorsorge, die durch europarechtliche Normen geschützt und erhalten werden. Gleichzeitig wurden aber auch die Grenzen des europäischen Rechts durch verfassungsmäßige Grundsätze verdeutlicht.

2.2 Finanzpolitische Gestaltung innerhalb der Kommunale Selbstverwaltung

2.2.1 Kommunale Selbstverwaltung und kommunale Finanzausstattung im Bundesstaat

Innerhalb dieses Abschnitts ist der Zusammenhang der kommunalen Selbstverwaltung nach Art. 28 GG und der kommunalen Finanzausstattung näher darzulegen.

Das Thema der Finanzausstattung von Kommunen ist inzwischen ein kommunalverfassungsrechtlicher Dauerbrenner. Die Finanzknappheit bei Bund, Ländern und Kommunen hat dazu geführt, dass sich die Verfassungsgerichte in den letzten Jahren mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die richtige Finanzausstattung der Kommunen beschäftigten. ⁴⁵ Mit den Klagen der Kommunen, über eine als ungenügend emp-fundene Finanzausstattung, geht es um die Lebensqualität in den Landkreisen und Gemeinden. Immer öfter ist die Finanzsituation der Kommunen der Grund für die zeitliche Reduzierung der Straßenbeleuchtung, Klagen über marode kommunale Infrastrukturen und reduzierte Investitionstätigkeit der kommunalen Ebene. Die damit verbundenen Nachteile der kommunalen Standortqualität drängen das Problem nach einer angemessenen Finanzausstattung der Kommunen auf. 46

Es stellt sich die Frage, inwieweit die Finanzhoheit der Gemeinden gefestigter Bestandteil des kommunalen Selbstverwaltungsrechts ist.

⁴⁵ Vgl. Dombert, M., Mindestausstattung, 2006, S. 1136.

⁴⁶ Vgl. Dombert, M., Mindestausstattung, 2006, S. 1136; Döring, T., Mindestfinanzausstattung, 2007, S. 40.

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Nach überwiegender Meinung ⁴⁷ gehört zum Recht auf kommunale Selbstverwaltung gem. Art. 28 GG auch die Finanzhoheit der Gemeinden. Die Finanzhoheit gewährt den Kommunen eine eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich geordneten Haushaltswesens. ⁴⁸ Damit ist garantiert, dass den Kommunen das eigene Wirtschaften mit Einnahmen und Ausgaben nicht aus der Hand genommen wird. ⁴⁹ In einer nicht angemessenen Finanzausstattung der Kommunen ist eine Gefährdung des grundgesetzlich verankerten Rechts auf kommunale Selbstverwaltung zu sehen. 50

Bei zunehmender Verschlechterung der Finanzsituation der Kommunen ist die Frage zu beantworten, mit welchen Mitteln die Kommunen gegen die Verschuldung steuern können. In einer solchen Situation käme eine Erhöhung von Gebühren, Beiträgen oder der Gewerbesteuer in Betracht. Jedoch unterliegen solche Anhebungen nicht nur politischen, sondern auch wirtschaftlichen Bedenken. Es führe möglicherweise zur Abschwächung des Wirtschaftswachstums und damit zu noch massiveren Einnahmeeinbrüchen. Somit müssten andere Lösungswege gesucht werden. Möglicherweise kann die Kommune, aus der garantierten Finanzhoheit, Ansprüche gegen das jeweilige Bundesland auf angemessene Finanzausstattung herleiten.

Im Wesentlichen stehen sich dazu Meinungen der Literatur und der Rechtsprechung im Bereich des öffentlichen Rechts gegenüber. Vorliegend soll nun kurz das rechtliche Meinungsbild dargelegt werden, um einen juristischen Einblick zu gewinnen und die rechtliche Tragweite zu verdeutlichen.

Das Bundesverfassungsgericht ⁵¹ hat bisher offen gelassen, ob über die eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft hinaus zur kommunalen Finanzhoheit auch eine angemessene Finanzausstattung gehört. Die Zurückhaltung des Bundesverfas-

⁴⁷ Vgl.BverfG, Bs. v. 15. 10. 1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BverfGE 71, 25-38; BverfG, Bs. v. 24. 06. 1969, 2 BvR 446/64, BverfGE 26, 228-245; BverfG, Bs. v. 10. 06. 1969, 2 BvR 480/61, BverfGE 26, 172-186; Dreier, H., GG-Komm., 2006, Art. 28 Rn. 142, S. 674.

⁴⁸ Vgl. BverfG, Bs. v. 24. 06. 1969, 2 BvR 446/64, BverfGE 26, 228-245; BverfG, Bs. v. 15. 10. 1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BverfGE 71, 25-38.

⁴⁹ Vgl. BverfG, Bs. v. 27.11. 1986, 2 BvR 1241/82, NVwZ 1987, S. 123 f.; BverfG, Bs. v. 15. 11. 1993, 2 BvR 1199/91, ThürVBl. 1994, S.83 f..

⁵⁰ Vgl. Döring, T., Mindestfinanzausstattung, 2007, S. 40.

⁵¹ Vgl. BverfG, Bs. v. 07. 05. 2001, 2 BvK 1/00, BverfGE 103, 332-391; BverfG, Bs. v. 10. 06. 1969, 2 BvR 480/61, BverfGE 26, 172-186; BverfG, Bs. v. 15. 10. 1985, 2 BvR 1808, 1809, 1810/82, BverfGE 71, 25-38; BverfG, Bs. v. 07. 02. 1991, 2 BvL 24/84, BverfGE 83, 363-395.

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sungsgerichts ist möglicherweise auch auf institutionelle Gründe rückführbar. Denn Finanzausstattungsansprüche der Kommunen richten sich grundsätzlich nicht gegen den Bund, sondern bestehen nur im Verhältnis zu den Ländern. Die Länder sind in erster Linie die Adressaten der Verpflichtung zur Wahrung, Erhaltung und Achtung der kommunalen Selbstverwaltung. ⁵² Auch einigen Länderverfassungen ⁵³ sind detaillierte Regelungen zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Kostenerstattung und finanzieller Ausstattung der Kommunen zu entnehmen.

Die Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte ⁵⁴ und weite Teile der Literatur ⁵⁵ erkennen den Anspruch auf angemessene Finanzausstattung an. Die Sicherung und Schaffung einer ausreichenden kommunalen Finanzkraft durch das Land wird nach jüngster Rechtsprechung als Bestandteil der landesverfassungsrechtlichen Garantie gewertet. ⁵⁶ Das Land hat dafür zu sorgen, dass die Finanzausstattung der Gemeinden und Gemeindeverbänden so bemessen ist, dass sie die Sach- und Personalausgaben für die Pflichtaufgaben bestreiten können und ihnen ferner ein finanzieller Spielraum für Maßnahmen im Bereich der freiwilligen Selbstverwaltungsangelegenheiten verbleibt. 57

„In der Tat kann der gemeindliche Finanzierungsanspruch nicht losgelöst von der Gesamtsituation der Landesfinanzen gesehen werden. Seine verfassungsrechtliche Begründung findet dies in der staatsorganisationsrechtlichen Eingliederung der Gemeinden in das Land. Die Gemeinden und Gemeindeverbände sind Teil des Landes und in den Staatsaufbau des Landes einbezogen.“ 58

Somit ist der Anspruch auf angemessene Finanzausstattung der Gemeinden von der Lage der Landesfinanzen abhängig. Vor diesem Hintergrund sollte sich eine moderne kommunale Selbstverwaltung dem bestehenden Trend zur Privatisierung, Deregulierung

⁵² Vgl. Scholz, R., GG-Komm., 1996, Art. 28 Rn. 84c, S. 41-42.

⁵³ Vgl. Art. 99 S. 2, 3 Verf. d. Ld. Bbg.; Art. 79 S. 2 Verf. i. NRW; Art. 88 Verf. i. Sachs.-A.; Art. 93 Verf. i. Thür.; Art. 58 Verf. i. Nieds..

⁵⁴ Vgl. VerfGH NW, Urt. v. 16. 12. 1988, VerfGH 9/87, OVGE 40, 300-310; VerfGH NRW, Urt. v. 09. 07. 1998, VerfGH 16/96 u. 7/97, OVGE 47, 249-280; VerfGH Thür., Urt. v. 21. 06. 2005a, VerfGH 28/03, Datenbank Juris.

⁵⁵ Vgl. Hoppe, W., Finanzausstattung, 1992, S. 117 f.; Birk, D./Inhester, M., Finanzausstattung, 1993, S. 1284.

⁵⁶ Vgl. VerfGH Thür., Urt. v. 21. 06. 2005b, VerfGH 28/03, Datenbank Juris.

⁵⁷ Vgl. VerfGH Thür., Urt. v. 21. 06. 2005c, VerfGH 28/03, Datenbank Juris.

⁵⁸ BbgLVerfG, Urt. v. 16. 09. 1999, VfGBbg 28/98, LVerfGE 10, 237-256.

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und Konsolidierung nicht entziehen. ⁵⁹ Der Inhalt der verfassungsmäßigen Gewährleistung einer angemessenen Finanzausstattung kann nicht allein aus Sicht der kommunalen Ebene bestimmt werden. Die finanzielle Situation des jeweiligen Landes ist ebenfalls zu berücksichtigen. Es ist grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Aufgaben und Ausgaben von Land und Kommunen auszugehen. ⁶⁰ Die verfügbaren Finanzmittel sind demnach zwischen Land und Kommunen jeweils aufgabengerecht zu verteilen.

2.2.2 Stellung der Gemeinden im deutschen System der Aufgaben- und Finanzierungsverteilung

2.2.2.1 Zuordnung der Aufgaben zwischen den staatlichen Ebenen

Innerhalb der föderalen Ordnung ⁶¹ der Bundesrepublik Deutschland muss die Verant-wortung der Aufgaben, der Ausgaben und Einnahmen zwischen den staatlichen Ebenen geregelt werden. Im Folgenden werden die Kompetenzen von Bund, Ländern und Gemeinden in der Bundesrepublik Deutschland dargelegt, um die Stellung der Gemeinden in diesem System beurteilen zu können. Die Grundlage für diese Zuordnung bildet die deutsche Verfassung. Nach Art. 30, 70 I, 83 GG ist die Erfüllung der staatlichen Aufgaben, einschließlich der Gesetzgebung sowie der Ausführung der Gesetze, grundsätzlich Sache der Länder. Der Bund ist nur bei spezieller Zuweisung durch die Verfassung zur staatlichen Aufgabenerfüllung befugt. 62

Die Kompetenzen des Bundes zur Gesetzgebung sind in Art. 70 ff. und für den Bereich der Steuern in Art. 105 I GG geregelt. Zu unterscheiden sind ausschließliche ⁶³ und konkurrierende ⁶⁴ Gesetzgebungskompetenzen des Bundes. Die Länder haben im Bereich der ausschließenden Gesetzgebung des Bundes nur dann die Befugnis zur Gesetzgebung, wenn sie hierzu in einem Bundesgesetz ausdrücklich ermächtigt werden. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes haben die Länder die Befugnis zur

⁵⁹ Vgl. Döring, T., Mindestfinanzausstattung, 2007, S. 42.

⁶⁰ Vgl. VerfGH Thür., Urt. v. 21. 06. 2005d, VerfGH 28/03, Datenbank Juris.

⁶¹ Vgl. Die föderale Ordnung besteht aus Bund, Länder, Kreise und Gemeinden.

⁶² Vgl. Pernice, I., GG-Komm., 2006, Art. 30 Rn. 15, S. 725-726.

⁶³ Vgl. Art. 71, 73, 105 I GG.

⁶⁴ Vgl. Art. 72, 74, 105 II GG.

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Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit keinen Gebrauch gemacht hat. 65

Durch die Föderalismusreform I von 2006 ist eine neue Abgrenzung der Gesetzgebungszuständigkeiten vorgenommen worden. Sie führt zur Stärkung der ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes in überregional bedeutsamen Bereichen sowie der ausschließlichen Länderkompetenzen in regionalbezogenen Regelungsfeldern. Die Wahrnehmung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz durch den Bund wurde zum Teil erleichtert und im Gegenzug erhielten die Länder die Möglichkeit in bestimmten Bereichen ⁶⁶ von Bundesgesetzen abzuweichen. 67

2.2.2.2 Zuordnung der Ausgaben zwischen den staatlichen Ebenen

Die Zuordnung der Ausgaben zwischen den staatlichen Ebenen beruht auf dem Konnexitätsprinzip. Dieser Grundsatz ⁶⁸ ist eine allgemein geltende Lastenverteilungsregel zwischen Bund und Ländern. Er findet in Art. 104a I GG seinen Niederschlag:

„Der Bund und die Länder tragen gesondert die Ausgaben, die sich aus der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ergeben, soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt“.

Diese Festlegung strikter Trennung der Finanzierungsverantwortlichkeiten zwischen Bund und Ländern erfährt jedoch Ausnahmen. Das Grundgesetz räumt dem Bund auf-grund seiner gesamtstaatlichen und gesamtwirtschaftlichen Verantwortung vor allem Kompetenzen zur Mitfinanzierung von Länderaufgaben ein. ⁶⁹ Diese Mischfinanzierungstatbestände sind im Zuge der Föderalismusreform I von 2006 mit den Zielen der Effizienzverbesserung teilweise neu gestaltet worden. 70

Für spezielle Aufgabenbereiche der Länder, die für die Zukunftsentwicklung des Gesamtstaates bedeutsam sind, sieht das Grundgesetz nach wie vor die Beteiligung des Bundes an der Wahrnehmung und Finanzierung der Aufgaben vor. Die Mitwirkung des Bundes bei Länderaufgaben ergibt sich aus Art. 91a GG und erstreckt sich auf die Ge-

⁶⁵ Vgl.Rehm, H./Matern-Rehm, S., Finanzen, 2010, S. 70.

⁶⁶ Vgl. Zu diesen Teilbereichen zählen Umweltschutz, Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse.

⁶⁷ Vgl. Rehm, H./Matern-Rehm, S., Finanzen, 2010, S. 70.

⁶⁸ Vgl. BverfG, Bs. v. 15. 07. 1969, 2 BvF 1/64, BverfGE 26, 338-400; Kirchhof, F., Konnexität, 1997, S. 47 f.; Heun, W., GG-Komm., 2008, Art. 104a, Rn. 12, S. 882-883.

⁶⁹ Vgl. Boss, A., Mischfinanzierung, 2002, S. 179-187.

⁷⁰ Vgl. Heun, W., GG-Komm., 2008, Art. 104a, Rn. 4-5, S. 878-879.

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biete der Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur, der Agrarstruktur sowie des Küstenschutzes. Der Art. 91a GG ist dem grundgesetzlichen Abschnitt der Gemeinschaftsaufgaben eingeordnet und die Finanzierung gemeinschaftlicher Aufgaben ergibt sich aus Art. 91a III GG. Danach trägt der Bund zur Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur jeweils die Hälfte und in den Fällen der Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes mindestens die Hälfte der Ausgaben in jedem Land.

Ferner eröffnet das Grundgesetz die Möglichkeit einer Mitfinanzierung durch den Bund in Form von spezifischen Finanzhilfen nach Art. 104b I GG. Danach kann der Bund, soweit dieses Grundgesetz ihm Gesetzgebungsbefugnisse verleiht, den Ländern Finanzhilfen für besonders bedeutsame Investitionen der Länder, der Gemeinden sowie der Gemeindeverbände gewähren. Diese müssen nach Art. 104b I Nr. 1-3 GG zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts oder zum Ausgleich unterschiedlicher Wirtschaftskraft im Bundesgebiet oder zur Förderung des wirtschaftlichen Wachstums erforderlich sein. Die finanzielle Förderung durch den Bund muss somit entweder auf Wachstumseffekte oder auf strukturelle Wirkungen als Grundlage für eine Wirtschaftsentwicklung innerhalb des regionalen Gebiets zielen. 71

Als praktisches Beispiel ist das im Jahr 2009 beschlossene Konjunkturpaket II anzuführen. Danach stellt der Bund den Ländern 10 Mrd. Euro bereit, von denen diese mindestens 70 % den Gemeinden in den Jahren 2009 und 2010 für Investitionen in Kindergärten, Schulen, Krankenhäuser und in den Straßenbau zur Verfügung stellen sollen. 72

2.2.2.3 Zuordnung der Einnahmen zwischen den staatlichen Ebenen

Die Zuordnung der Einnahmen zwischen den staatlichen Ebenen soll hier kurz dargestellt werden. Nach Art. 105 I GG hat der Bund die ausschließliche Gesetzgebung über die Zölle und Finanzmonopole. Zölle sind Abgaben, die nach Maßgabe des Zolltarifs von der Warenbewegung über die Zollgrenzen erhoben werden. ⁷³ Finanzmonopole sind der Sache nach Unternehmen oder öffentliche Einrichtungen, die ihrer Wirkung nach eine besondere Form der Erhebung von Abgaben darstellen und vorrangig dem Zweck

⁷¹ Vgl. Heun, W., GG-Komm., 2008, Art. 104b, Rn. 10-17, S. 904-907.

⁷² Vgl. Rehm, H./Matern-Rehm, S., Finanzen, 2010, S. 72.

⁷³ Vgl. BverfG, Bs. v. 29. 10. 1958, 2 BvL 19/56, BverfGE 8, 260-274; Siekmann, H., GG-Komm., 2009, Art. 105 Rn. 15, S. 2127.

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Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

der Erzielung von Einnahmen dienen. ⁷⁴ Gegenwärtig existiert nur noch das Branntweinmonopol als Finanzmonopol. 75

Nach Art. 105 II GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebung über die übrigen Steuern, wenn ihm das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht. Dies ist nach Art. 106 III 1 GG bei den sogenannten Gemeinschaftssteuern, der Einkommen-, Körperschaft- und Umsatzsteuer der Fall. Soweit der Bund im Bereich der Steuern seine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz aus Gründen der Rechts- und Wirtschaftseinheit gem. Art. 72 II GG wahrnimmt, verbleiben den Ländern - einschließlich ihrer Gemeinden - Steuererhebungsmöglichkeiten gem. Art. 105 II a 1 GG in Form von örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, die nicht bundesgesetzlichen Steuern gleichartig sind. Hingegen besitzen die Länder die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die Kirchensteuer nach Art. 140 GG i. V. m. 137 VI WRV ⁷⁶ und für die Bestimmung des Steuersatzes der Grunderwerbsteuer nach Art. 105 II a 2 GG. Den Gemeinden steht nach Art. 106 VI 2 GG das Recht zu, die Hebesätze der Grundsteuer und der Gewerbesteuer festzulegen.

Diese Struktur der Steuergesetzgebungshoheit wird durch eine Zuordnung der Ertragshoheit auf die einzelnen staatlichen Ebenen ergänzt. Die Ertragshoheit ist in Art. 106 GG geregelt und trifft Aussagen über die Verteilung der steuerlichen Erträge auf Bund, Länder und Gemeinden. ⁷⁷ Die verfassungsrechtliche Eigenständigkeit von Bund und Ländern setzt deren stabile wirtschaftliche Grundlage voraus:

„Das Funktionieren des bundesstaatlichen Systems erfordert eine Finanzordnung, die sicherstellt, dass der Gesamtstaat und die Gliedstaaten am Gesamtertrag der nationalen Leistungen sachgerecht beteiligt werden; Bund und Länder müssen im Rahmen der verfügbaren Gesamteinnahmen so ausgestattet werden, dass sie die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Ausgaben (vgl. Art. 104 a Abs. 1 GG) leisten können.“ 78

⁷⁴ Vgl. BverfG, Bs. v. 22. 05. 1962, 2 BvR 301, 302/59, BverfGE 14, 105-120; Pieroth, B., GG-Komm., 2007, Art. 105, Rn. 24, S. 1022; Heun, W., GG-Komm., 2008, Art. 105, Rn. 32, S. 930-931.

⁷⁵ Vgl. Heun, W., GG-Komm., 2008, Art. 105, Rn. 32, S. 930-931; Pieroth, B., GG-Komm., 2007, Art. 105, Rn. 24, S. 1022.

⁷⁶ Vgl. Degenhart, C., GG-Komm., 2009, Art. 70 Rn. 11, S. 1444.

⁷⁷ Vgl. Pieroth, B., GG-Komm., 2007, Art. 106, Rn. 1, S. 1028.

⁷⁸ BverfG, Bs. v. 09. 02. 1972, 1 BvL 16/69, BverfGE 32, 333-344.

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Einsatz von Finanzderivaten zur Absicherung von Investitionen in öffentlichen Kommunen

Die Vorschrift der Ertragshoheit steht in einem engen Zusammenhang mit Art. 105 GG und Art. 107 GG. Während Art. 106 GG die vertikale Steuerertragsaufteilung auf Bund, Länder und Gemeinden organisiert, regelt der Art. 107 GG die horizontale Steuerertragsaufteilung, also im Verhältnis der Länder untereinander. 79

⁷⁹ Vgl. Pieroth, B., GG-Komm., 2007, Art. 106, Rn. 2, S. 1028.

⁸⁰ Vgl. Die Lohnsteuer ist inbegriffen.

⁸¹ Vgl. Aus dem Umsatzsteueranteil des Bundes steht der Europäischen Union als Mehrwertsteuer-Eigenmittel ein Anteil zu, der jährlich neu berechnet wird.

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