Literaturverzeichnis

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Bader, Peter u.a.: KR Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 8. Auflage 2007 (zitiert als: KR/Bearbeiter)

Brötzmann, Ulrich: Anmerkung zu BAG vom 17.01.2008, BB 2008, S. 1457 f. (zitiert als: Brötzmann, BB 2008)

Depel, Michael/Raif, Alexander: Anmerkung zu BAG vom 11.12.2003, SAE 2005, S. 88 ff. (zitiert als: Depel/Raif, SAE 2005)

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht: Hrsg. Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid, Band 51, 8. Aufl., 2008 (zitiert als: ErfKo/Bearbeiter)

Fiebig, Stefan/Gallner, Inken/Nägele, Stefan: Kündigungsschutzrecht. Handkommentar, 3. Aufl. 2007

(zitiert als: Fiebig/Gallner/Nägele/Bearbeiter)

Friemel, Kilian/Walk, Frank: Die Kündigung wegen Schlecht- und Minderleistung, NJW 2005, S. 3669 ff. (zitiert als: Friemel/Walk, NJW 2005)

Grobys, Marcel/Steinau-Steinrück, Robert v.: Kündigung wegen qualitativer Minderleistung des Arbeitnehmers, NJW-Spezial 2008, S. 372 (zitiert als: Grobys/v. Steinau-Steinrück, NJW-Spez. 2008)

Hanau, Peter/Hromadka, Wolfgang: Richterliche Kontrolle flexibler Entgeltregelungen in Allgemeinen Arbeitsbedingungen, NZA 2005, S. 73 ff. (zitiert als: Hanau/Hromadka, NZA 2005)

II

Hoyningen-Huene, Gerrick v./Linck, Rüdiger: Kündigungsschutzgesetz, 14. Aufl. 2007 (zitiert als: v. Hoyningen-Huene/Linck)

Hueck, Götz/Hoyningen-Huene, Gerrick v.: Kündigungsschutzgesetz, 12. Aufl. 1997 (zitiert als: Hueck/v. Hoyningen-Huene)

Hunold, Wolf: Unzureichende Arbeitsleistung als Abmahn- und Kündigungsgrund, BB 2003, S. 2345 ff. (zitiert als: Hunold, BB 2003)

Hunold, Wolf: Anmerkung zu BAG vom 17.01.2008, NJW 2008, S. 3022 f. (zitiert als: Hunold, NJW 2008)

Hunold, Wolf: Anmerkung zu BAG vom 11.12.2003, BB 2004, S. 1686 f. (zitiert als: Hunold, BB 2004)

Kittner, Michael/Däubler, Wolfgang/Zwanziger, Bertram: KSchR Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. 2008 (zitiert als: K/D/Z/Bearbeiter)

Leuchten, Alexius/Zimmer, Mark: Kündigung wegen subjektiver Eignungsmängel, BB 1999, S. 1973 ff.

(zitiert als: Leuchten/Zimmer, BB 1999)

Linck, Rüdiger, Buchbesprechung. Umgang mit leistungsschwachen Mitarbeitern, NZA 2007, S. 791 (zitiert als: Linck, NZA 2007)

Lindemann, Viola: Neuerungen im Arbeitsrecht durch die Schuldrechtsreform, AuR 2002, S. 81 ff. (zitiert als: Lindemann, AuR 2002)

Löwisch, Manfred/Spinner, Günter: Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 9. Aufl. 2004 (zitiert als: Löwisch/Spinner)

III

Maschmann, Frank: Die mangelhafte Arbeitsleistung, NZA Beilage 2006, S. 13ff. (zitiert als: Maschmann, NZA Beil. 2006)

Mauer, Reinhold: Anmerkung zu BAG vom 11.12.2003, AP § 1 KSchG 1969, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, Bl. 160 ff.

(zitiert als: Mauer, AP § 1 KSchG 1969, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, Bl.)

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Hrsg. Rebmann, Kurt/ Säcker, Franz Jürgen/ Rixecker, Roland (zitiert als: MüKo/Bearbeiter):

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht: Hrsg. Richardi, Reinhard/ Wlotzke, Otfried (zitiert als: MüHb-ArbR/Bearbeiter, Bd.):

Preis, Ulrich/Hamacher, Anno: Das Recht der Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis (Schluß), Jura 1998, S. 116 ff. (zitiert als: Preis/Hamacher, Jura 1998)

Richardi, Reinhard: Leistungsstörungen und Haftung im Arbeitsverhältnis nach dem Schuld-rechtsmodernisierungsgesetz, NZA 2002, S. 1004 ff. (zitiert als: Richardi, NZA 2002)

Schaub, Günter u.a.: Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl. 2007

(zitiert als: Schaub/Bearbeiter)

Söllner, Alfred: Arbeitsrecht in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, 1994 (zitiert als: Söllner, Arbeitsrecht in der Verfassungsordnung des GG, S.)

Stahlhacke, Eugen/Preis, Ulrich/Vossen, Reinhard: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. 2005 (zitiert als: Stahlhacke/Bearbeiter)

IV

Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter):

- Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse (§§ 611- 615, Dienstvertragsrecht I),

14. Bearbeitung 2005

Tschöpe, Ulrich: „Low Performer“ im Arbeitsrecht, BB 2006, S. 213 ff. (zitiert als: Tschöpe, BB 2006)

Tschöpe, Ulrich: Personenbedingte Kündigung. Eine systematische Darstellung im Lichte der BAG-Rechtsprechung, BB 2001, S. 2110 ff. (zitiert als: Tschöpe, BB 2001)

Wellhöner, Astrid/Barthel, Thomas: Low Performer. Was tun bei Minderleistung?, AuA 2005, S. 400 ff. (zitiert als: Wellhöner/Barthel)

Winzer, Thomas: Anmerkung zu LAG Baden-Württemberg vom 06.09.2006, BB 2007, S. 1231 ff. (zitiert als: Winzer, BB 2007)

V

Gliederung

Gliederungspunkte  Seite  

A.  Einleitung  1

B.  Der Low Performer  2

I.  Herleitung des Low Performers  2

II.  Formen „geminderter Leistung“  2

III.  Mögliche Ursachen für die „geminderte Leistung“  3

IV.  Bestimmung der „geminderten Leistung“ in Literatur  3

1.  Objektiver Ansatz  4

2.  Anforderungsprofil als Leistungsmaßstab  4

3.  Subjektiver Ansatz  5

4.  Stellungnahme  5

V.  Subjektiver Ansatz in der Rspr.  8

1.  Frühere Rechtslage  8

2.  Rechtsprechung des BAG vom 11.12.2003  8

a)  Verhaltensbedingte Kündigung  9

aa)  Regeln der abgestuften Darlegungslast  10

bb  )Besonderheit: Prämiensystem  11

b)  Personenbedingte Kündigung  11

3.  Kritik und Stellungnahme  12

a)  Fehlende Begründung der Beweislasterleichterung  12

b)  Anknüpfung an den objektiven Maßstab  13

c)  Ein-Drittel-Hürde  14

VI

VI. „Normalleistung“ nach den Regeln der abgestuften Darlegungslast 23

VII. Arbeitsrechtliche Konsequenzen wegen „geminderter Leistung“ 24

D. Zusammenfassung 26

VII

A. Einleitung

Das Schlagwort „Low Performer“ tauchte in den letzten Jahren nicht nur vermehrt in der Literatur auf, sondern die sich dahinter versteckenden Probleme beschäftigen zuweilen die Arbeitsgerichte, weshalb es erforderlich ist, den Low Performer näher zu beleuchten. Vor Beginn der vertieften Auseinandersetzung gilt es, den Begriff des Low Performers zu klären, zu erörtern welche Formen der low performance existieren und auf welche Ursachen diese zurückgeführt werden können. Im Vorfeld sei schon gesagt, dass es sich beim Low Performer um einen Arbeitnehmer handelt. Im Schwerpunkt soll die Frage beleuchtet werden, anhand welcher Kriterien man einen Low Performer definieren kann. In der Literatur werden hierzu verschiedene Ansichten vertreten, wie ein Low Performer zu ermittelt ist, welche näher dargelegt werden. Es gilt aufzuzeigen, dass es sich hier um kein neues, völlig unbekanntes Phänomen handelt, vielmehr um ein altes Problem, lediglich gekleidet in einen Neologismus. Entsprechend findet sich in der Rechtsprechung eine Vielzahl von Urteilen von dem untersten Instanzgericht bis zum Bundesarbeitsgericht. Der weitere Schwerpunkt liegt darin, die relevantesten Rechtsprüche kurz darzulegen und im Anschluss die neueste Entscheidung des BAG vom 17.01.2008 ¹ zu analysieren. Hierbei wird die Frage geklärt werden, ob es sich um einen Wandel im Sinne eines Fortschrittes oder Rückschrittes zu der bisherigen Rechtssprechung handelt. Unter Einbeziehung der früheren Urteilsanmerkungen, Aufsätze und Beiträge des einschlägigen Schrifttums wird ersichtlich, dass keine Einigkeit zu diesem Themenkomplex besteht. Mit der ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 17.01.2008 wird scheinbar kein Beitrag zur Rechtssicherheit geleistet. Auch wenn die Urteile regelmäßig auf der Kündigung eines so genannten Low Performers basierten, wird zur Begrenzung des Umfangs der Ausarbeitung nicht auf die Kündigung im Speziellen ² eingegangen. Vielmehr erfolgt der Vollständigkeit halber zum Schluss eine knappe Darstellung möglicher Konsequenzen (u.a. der Kündigung) für den betroffenen Arbeitnehmer.

¹ BAG, NZA 2008, 693 ff.

² In den Entscheidungen fand zudem das KSchG Anwendung. Die Ausgangslage der Arbeit ist ebenfalls, dass

der Geltungsbereich des KSchG (§ 23 KSchG) eröffnet ist.

1

B. Der Low Performer

I. Herleitung des Low Performers. Der Begriff des Low Performer geht auf John Francis Welch zurück und heißt aus dem Englischen übersetzt der „Schlecht-/Minderleister“ ³ . Welch, Manager-Ikone und langjähriger Chef von General Elektric (GE), prägte diesen Begriff im Rahmen seiner „20-70-10“-Formel, welche besagt, dass sich in einem Unternehmen 20% der Arbeitnehmer durch sehr gute Leistung auszeichnen, 70% einen „ordentlichen Job“ machen und 10% aller Arbeitnehmer nur eine mangelhafte Leistung erbringen, die so genannten „Low Performer“. ⁴ In einer globalisierten und leistungsorientierten Welt wird der Drang der Unternehmen zur weiteren Leistungssteigerung und Kostensenkung durch Entfernung von leistungsschwachem Personal stetig stärker. ⁵ Der Begriff kennzeichnet somit einen Typus Arbeitnehmer, welcher nur eine geminderte Leistung erbringt.

II. Formen „geminderter Leistung“. Im Schrifttum ⁶ werden drei Fälle der „geminderten Leistung“ unterschieden:

1. die Minderleistung in Gestalt der unzureichenden Quantität der Arbeitsleistung, 2. die Schlechtleistung in Form von unzureichender Qualität der Arbeit sowie

3. die Fehlleistung, bei der der Mitarbeiter eine völlig falsche Leistung erbringt. Hunold fasst die Fälle unter dem Sammelbegriff der „Unzureichenden Arbeitsleistung“ ⁷ zusammen, was geboten erscheint, um eine sprachliche Vermischung der Begrifflichkeiten zu vermeiden. Zu einer solchen tendieren unter anderem Teile des Schrifttums ⁸ , wenn sie einheitlich von „Schlechtleistungen“ sprechen, aber auch die Rechtsprechung ⁹ , wenn sie Begriffe wie quantitative und qualitative „Minderleistung“ verwendet. Unabhängig von den jeweiligen Begrifflichkeiten ist allen gemeinsam, dass die erbrachte Arbeitsleistung nicht den an den Arbeitnehmer gestellten Anforderungen entspricht.

³ Maschmann, NZA Beil. 2006, 13.

⁴ Tschöpe, BB 2006, 213.

⁵ Ähnlich Wellhöner/Barthel, AuA 2005, 400.

⁶ Unterteilung ebenso: KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn.448; Wellhöner/Barthel, AuA 2005, 400; Differenzierung

in Qualitäts- und Quantitätsmangel u.a. durch Maschmann, NZA Beil. 2006, 13(14); Löwisch/Spinner, § 1

KSchG Rn. 138,139; weitere Differenzierungen des Schrifttums aufgeführt in: Hunold, BB 2003, 2345.

⁷ Übernommen von Hunold, BB 2003, 2345.

⁸ Unter anderem: Löwisch/Spinner, § 1 KSchG Rn. 138, 139; Tschöpe, BB 2006, 213 (217); Brötzmann, BB

2008, 1457.

⁹ BAG, NZA 2008, 693 (695).

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