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GLIEDERUNG

Teil  1 Einführung.  1

A.  Bedeutung von Unternehmenskauf und Due Diligence  1

B.  Aufbau der Seminararbeit  1

Teil  2 Grundlagen der Due Diligence.  1

A.  Definition - Herkunft des Begriffs.  1

B.  Überblick über den Ablauf einer Due Diligence.  2

C.  Funktionen der Due Diligence - Überblick  3

Teil  3 Der Unternehmenskauf - Grundlagen  4

A.  Das Unternehmen als Kaufgegenstand.  4

B.  Formen des Unternehmenskaufs  5

I.  Sachkauf - asset deal.  5

II.  Anteilskauf - share deal  5

Teil  4 Gewährleistung beim Unternehmenskauf.  6

A.  Sachkauf.  6

I.  Rechtsprechung.  6

1.  Sachmängelhaftung nach §§ 459 ff.  6

a)  Anwendbarkeit der §§ 459 ff. - Unternehmen als Sache.  6

b)  Mangel - Zugesicherte Eigenschaft.  6

aa)  Mangel des Unternehmens  6

bb)  Mangel einer zum Unternehmen gehörenden Sache.  7

c)  Rechtsfolgen: Wandlung - Minderung - Schadensersatz.  7

d)  Verjährung, § 477  8

2.  culpa in contrahendo  8

aa)  Anwendbarkeit neben §§ 459 ff.  8

bb)  Aufklärungspflicht  8

cc)  Verschulden  9

dd)  Rechtsfolgen  9

ee)  Verjährung  9

II.  Literatur.  10

1.  Grundsätzliche Zustimmung  10

a)  Abgrenzung § 459 ff. - c.i.c.  10

b)  Rechtsfolgen  11

c)  Verjährung.  11

2.  culpa in contrahendo  11

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3.  Wegfall der Geschäftsgrundlage  12

B.  Rechtskauf.  12

I.  Haftung bei Rechtskauf aus § 437  12

II.  Der Rechtskauf als Unternehmenskauf.  13

Teil  5 Gewährleistung nach anglo-amerikanischem Recht - Abriß  13

Teil  6 Auswirkungen einer Due Diligence auf die Gewährleistung.  14

A.  Sachmängelhaftung nach §§ 459 ff.  14

I.  § 460, 1 - Kenntnis des Käufers  14

II.  § 460, 2 - grobe Fahrlässigkeit.  17

1.  Grobe Fahrlässigkeit durch Unterlassen einer Due Diligence  17

a)  Untersuchungspflicht nach § 377 HGB  17

b)  Untersuchungspflicht wegen Verkehrssitte.  17

2.  Grobe Fahrlässigkeit bei Durchführung einer Due Diligence.  18

B.  Culpa in contrahendo.  19

I.  Verletzung der Aufklärungspflicht durch unrichtige Angaben  19

II.  Verletzung der Aufklärungspflichten durch Unterlassen.  19

1.  Verringerung, bzw. Ausschluss der Aufklärungspflichten  19

2.  Pflichterfüllung durch Zur-Verfügung-Stellung von Unterlagen.  21

3.  Mitverschulden nach § 254 I  21

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Teil 1 Einführung

A. Bedeutung von Unternehmenskauf und Due Diligence

Die Zahl der Unternehmenskäufe nimmt stetig zu. Fast täglich berichten die Wirtschaftsnachrichten von neuen Kaufprojekten (oder aber Fusionen), wobei dort naturgemäß nur von den großen Transaktionen zu lesen ist. Die "Mergers and Acquisitions"-Branche floriert ¹ , der Markt gilt als einer der zukunftsträchtigen Bereiche für Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer. Bei der Abwicklung eines solchen Unternehmenskaufs kommt in den letzten Jahren immer häufiger das Instrument der "Due Diligence" zum Einsatz. Das Zielunternehmen wird schon vor Abschluss des Kaufvertrages auf "Herz und Nieren" geprüft. Anfangs auf internationale Unternehmenskäufe beschränkt fand das Instrument mehr und mehr Einsatz auch bei nationalen Transaktionen. Heute gehört die Durchführung einer Due Diligence bei größeren, auch rein innerdeutschen Akquisitionen zum Standard ² .

B. Aufbau der Seminararbeit

Parallel zur stärkeren Verbreitung der Due Diligence wuchs auch die Zahl der Veröffentlichungen zu diesem Thema. Die Menge der angebotenen Checklisten, "guidelines" und praktischen Ratgeber ist kaum noch überschaubar. Die rechtliche Bedeutung dieses Vorgangs ist dagegen noch weitgehend ungeklärt ³ .

Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit soll die Frage sein, welche Konsequenzen sich aus einer Due Diligence für die Gewährleistung ergeben. Dabei werden zunächst die Grundlagen der Due Diligence vorgestellt. Außerdem werden die Grundzüge der Regeln zur Gewährleistung beim Unternehmenskauf dargestellt. Anschließend soll untersucht werden, welche Auswirkungen die Durchführung einer Due Diligence auf die Gewährleistung hat.

Teil 2 Grundlagen der Due Diligence

A. Definition - Herkunft des Begriffs

Der Begriff "Due Diligence" kommt aus dem US-amerikanischen Recht und bezeichnet dort den Sorgfaltsmaßstab, den die Entscheidungsträger einer

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Gesellschaft sowie deren Berater bei einem Unternehmenskauf erfüllen müssen ⁴ .

In der weiteren Entwicklung wurde diese Bezeichnung auf das Verfahren der sorgfältigen vorherigen Unternehmensprüfung angewendet. Unter Due Diligence versteht man demnach eine weitgehende Überprüfung einer Gesellschaft oder eines Unternehmens, die im Rahmen eines Unternehmenskaufs oder einer anderen Transaktion erfolgt ⁵ .

B. Überblick über den Ablauf einer Due Diligence

Nach der ersten Kontaktaufnahme zwischen potentiellem Käufer und Management oder Eigentümern der Zielgesellschaft wird in der Regel eine rechtlich unverbindliche Absichtserklärung ⁶ (meist "letter of intent" oder auch "memorandum of understanding" genannt) unterzeichnet. Neben allgemeinen Angaben und einer Exklusivitätsvereinbarung ist darin meist eine Geheimhaltungsverpflichtung enthalten ⁷ : Der Kaufinteressent verpflichtet sich, interne Informationen über das Unternehmen, die er im Wege der weiteren Vertragsverhandlungen erhalten wird, auch im Falle eines Abbruchs der Verhandlungen nicht weiter zu verwenden. Damit ist der Weg frei für die Due Diligence, die umfassende Untersuchung des Zielunternehmens. Der potentielle Käufer erstellt einen Fragenkatalog ("due diligence list") mit denjenigen Auskünften und Dokumenten, die er gerne untersuchen und überprüfen möchte. Das Unternehmen soll umfassend, also insbesondere in den Bereichen Bilanzen und Rechnungslegung, Finanzen und Steuern, Umweltschutz, Personal und Recht überprüft werden ⁸ . Zur legal due diligence gehören vor allem die Überprüfung der gesellschaftsrechtlichen Grundlagen, der Arbeitsverträge, der Verträge mit Kunden und Lieferanten sowie der offenen Rechtsstreitigkeiten ⁹ . Daneben gewinnen auch umweltrechtliche Fragen und die Intellectual Property-Due Diligence (Patente, Marken, Urheberrechte, Lizenzverträge) an Bedeutung.

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Der Verkäufer entscheidet daraufhin, in welche Unterlagen er Einblick gewähren läßt. Dabei kommt es in der Praxis häufig vor, dass dem Käufer nicht alle von ihm erbetenen Akten und Unterlagen zur Einsicht zu Verfügung gestellt werden, sondern nur eine begrenzte Auswahl ¹⁰ . Die Dokumente und Informationsquellen können dem Käufer übersandt werden. Häufig wird der Käufer jedoch auf eine Einsichtnahme in einem "Datenraum" beschränkt. Dort werden alle freigegebenen Unterlagen zusammengestellt und der Kaufinteressent, bzw. die von ihm beauftragten Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte, erhlten die Gelegenheit die Dokumente zu inspizieren. Ergebnis dieser Prozedur ist eine ausführliche Dokumentation, eine übersichtliche und detaillierte Aufbereitung der gewonnenen Erkenntnisse ¹¹ , der Due Diligence Report.

C. Funktionen der Due Diligence - Überblick

Die Due Diligence erfüllt bei einem Unternehmenskauf vier Funktionen: 1. Informationsbeschaffung

Ausgangspunkt jeder Due Diligence ist ein Informationsdefizit des potentiellen Käufers gegenüber dem Verkäufer. Die Angaben, zu deren Veröffentlichung das Unternehmen nach handelsrechtlichen Vorschriften verpflichtet sind, reichen meist nicht aus, um ein Unternehmen angemessen zu bewerten ¹² , es soll nicht die "Katze im Sack" gekauft werden. Erst nach der Due Diligence kann der Interessent auf angemessener Grundlage eine Entscheidung darüber fällen, ob das Unternehmen tatsächlich seinen Vorstellungen entspricht und ein Kauf in Betracht kommt. Die Due Diligence dient daher in erster Linie der Informationsbeschaffung über den Kaufgegenstand. 2. Kaufpreisfindung

Außerdem spielen die Ergebnisse der Due Diligence bei der Aushandlung des Kaufpreises eine wesentliche Rolle ¹³ .

Eine substantiierte Bewertung des Unternehmens ist für den Kaufinteressenten nur aufgrund der Daten und Erkenntnisse möglich, die die Due Diligence ihm verschafft hat. 3. Gewährleistung/ Garantien

Darüber hinaus ist die Due Diligence wichtig für die Ausgestaltung der vertraglichen Gewährleistungsregeln ¹⁴ . Der Käufer kennt nun Risiken und

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Schwachstellen des Unternehmens. Er weiß auch, was er nicht weiß, weil detailliertere Informationen nicht erhältlich waren. Danach richtet sich die Entscheidung, auf welche Zusicherungen er besonderen Wert legen muss und in welchen Bereichen er selbständige Garantien verlangen sollte ¹⁵ . Die Due Diligence ist damit Grundlage für die Ausarbeitung einer individualvertraglichen Gewährleistungsregelung, zu deren Vereinbarung auch der BGH ausdrücklich geraten hat ¹⁶ .

4. Beweissicherung

Schließlich wird das Resultat der Due Diligence zur Beweisführung verwendet werden, soweit es später zu Reklamationen oder gar gerichtlichen Auseinandersetzungen kommt ¹⁷ . Der Ist-Zustand des Unternehmens und das Prüfungsverfahren werden dokumentiert ¹⁸ .

Teil 3 Der Unternehmenskauf - Grundlagen

A. Das Unternehmen als Kaufgegenstand

Der Begriff des Unternehmens ist im deutschen Recht nicht abschließend und einheitlich definiert. Das Unternehmen besteht zunächst aus einer Vielzahl von Sachen und Rechten. Es ist aber mehr als eine einfache Sachgesamtheit nach

§ 469 ¹⁹ . Das rein gegenständliche Substrat könnte - mehr oder weniger - auch neu zusammengekauft werden. Seinen eigentlichen Wert enthält das Unternehmen erst durch vorhandene technische und kaufmännische Kenntnisse, organisatorische Gestaltungen, Kunden- und Lieferantenbeziehungen, Geschäftsgeheimnisse und den "good will". Dies kommt zum Ausdruck, wenn das Unternehmen als ein "lebendiger sozialer Organismus in ständiger Veränderung" ²⁰ oder als "lebender Organismus mit all seinen Außenbeziehungen" ²¹ bezeichnet wird. Etwas nüchterner formuliert kann man unter einem Unternehmen eine Gesamtheit von Sachen und Rechten, tatsächlichen Beziehungen und

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unternehmerischen Handlungen verstehen, die zu einem einheitlichen Zweck in einer Organisation zusammengefaßt sind ²² .

B. Formen des Unternehmenskaufs

I. Sachkauf - asset deal

Beim Unternehmenskauf i.e.S. ("asset deal") ist Kaufgegenstand das Unternehmen als rechtliche Einheit ²³ . Allerdings verpflichtet sich der Käufer nicht nur zur Übergabe und Eigentumsverschaffung. Weitere Primärpflicht ist die Einweisung des Käufers in das Unternehmen ²⁴ , beispielsweise die Einführung in die Organisation und das Offenlegen von Geschäftsgeheimnissen ²⁵ .

Während eine Betrachtung des Unternehmens als Einheit schuldrechtlich möglich ist, kann ein Unternehmen aufgrund des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes nicht uno actu übereignet werden. Jede Sache, jedes Recht muss im Wege der Singularsukzession gesondert übereignet oder abgetreten werden. Da das Unternehmen keine Sache nach § 90, und damit auch keine Hauptsache nach § 97 I 1 ist, gibt es kein Unternehmenszubehör ²⁶ .

II. Anteilskauf - share deal

Vom Unternehmenskauf im engeren Sinne zu trennen ist der Anteilskauf. Dabei werden Gesellschaftsanteile des Rechtsträgers veräußert. Dieser Beteiligungskauf ist Rechtskauf i.S. von § 433 I 2. Es werden nur die Mitgliedsschaftsrechte übertragen, Träger des Unternehmens bleibt die Gesellschaft.

Am Beispiel eines Grundstücks, das zu dem Unternehmen gehört: Beim Unternehmenskauf überträgt der Verkäufer das Grundstück nach §§ 873, 925 auf den Käufer. Beim Beteiligungskauf bleibt das Grundstück im Eigentum der Gesellschaft, etwa einer GmbH, und es werden die Geschäftsanteile nach § 15 GmbHG abgetreten.

So wichtig es auch ist sich die rechtstechnische Unterscheidung zwischen Anteilskauf und eigentlichem Unternehmenskauf zu verdeutlichen, so darf man dabei nicht vergessen, dass das wirtschaftliche Ergebnis bei beiden Formen

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