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8

GLIEDERUNG

A.  Einleitung  12

B.  Das Betreuungsrecht und die unbeantwortete Frage nach Zwangsbehandlungen  13

I.  Überblick über die gesetzlichen Bestimmungen zum Betreuungsrecht  13

1.  Rechtshistorische Einführung  13

a)  Die Rechtslage vor dem 1. Betreuungsgesetz  13

b)  Reformzwänge für ein marodes System  14

c)  Das Betreuungsgesetz von 1992 - Eine notwendige Reformierung  14

d)  Die Novellierungen von 1999, 2005, 2009  15

e)  Die ungelöste Frage - Zwangsanwendung in der Medizin?  16

f)  Fazit zur rechtshistorischen Einführung  16

2.  Die betreuungsrechtlichen Regelungen im heutigen BGB  16

a)  Materiellrechtliche Voraussetzungen der Betreuung gem. § 1896 BGB  16

aa)  Unfähigkeit zur Angelegenheitsbesorgung durch den Volljährigen  16

bb)  Basieren auf psychischer Krankheit oder Behinderung  17

cc)  Erforderlichkeit der Betreuung  17

dd)  Kein entgegenstehender freier Wille gem. § 1896 Abs. 1a BGB  18

ee)  Zusammenfassung zu den materiellrechtlichen Voraussetzungen  18

b)  Anordnung der Betreuung und Bestellung des Betreuers gem. § 1896 BGB  19

c)  Betreuerauswahl und Aufsicht - Grundsatz der persönlichen Betreuung  19

d)  Rechte und Pflichten des Betreuers gem. §§ 1901-1908 BGB  19

e)  Spannungsfeld zwischen Handlungsfähigkeit und Einwilligungsvorbehalt  20

3.  Fazit zu den gesetzlichen Bestimmungen zum Betreuungsrecht  20

II.  Zwang in der medizinischen Behandlung gesetzlich Betreuter  21

1.  Die Einwilligung in ärztliche Maßnahmen gem. § 1904 BGB  21

a)  Grundsätzliche Erläuterungen zur Norm  21

aa)  Normzweck  22

bb)  Anwendungsbereich  22

cc)  Voraussetzungen von § 1904 Abs. 1 S. 1 BGB  23

  (1) Vorliegen einer Betreuungslage  23

  (2) Einwilligungskompetenz des Betreuers  23

  (3) Medizinische Voraussetzungen  23

  (4) Entbehrlichkeit der Genehmigung  24

  (5) Fazit zu den Voraussetzungen von § 1904 Abs. 1 S. 1 BGB  24

9

  (6) Eingeschränkte Genehmigungsmöglichkeit - § 1904 Abs. 3,4 BGB  24

dd)  Fazit zu den grundsätzlichen Erläuterungen der Norm  25

b)  Anwendung von Zwang im Rahmen von § 1904 BGB  25

aa)  Die Rechtsansicht des BGH - Zwangsbehandlung I  26

  (1) Der Sachverhalt  26

  (2) Die Aussagen des BGH  27

  (a) Keine direkte Anwendung von § 1906 Abs. 1, 4 BGB  27

  (b) Keine entsprechende Anwendung von § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB  27

  (3) Fazit zur Rechtsansicht des BGH  28

bb)  Die Kontroverse in Schrifttum und Instanzrechtsprechung  28

  (1) Die dem BGH zustimmende Literatur  28

  (2) Die die Rechtsprechung des BGH einschränkende Literatur  29

  (3) Die Regel-Ausnahme-Theorie  30

  (4) Die Auffassung Schwabs  30

  (5) Lipps Theorie des Grundrechtsschutzes  30

cc)  Stellungnahme  31

  (1) Rechtliche Würdigung  31

  (2) Sozialpolitische Würdigung  37

dd)  Fazit zur Zwangsanwendung im Rahmen von § 1904 BGB  40

c)  Fazit zur Einwilligung in ärztliche Maßnahmen gem. § 1904 BGB  40

2.  Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bei Unterbringung gem. § 1906 BGB  40

a)  Grundsätzliche Erläuterungen zur Norm  40

aa)  Normzweck  41

bb)  Anwendungsbereich der Norm  41

cc)  Voraussetzungen - Freiheitsentziehende Unterbringung gem. § 1906 Abs.  1

BGB   41

  (1) Zur Definition der freiheitsentziehenden Unterbringung  42

  (2) Voraussetzungen im weiteren Sinne  42

  (3) Materielle Voraussetzungen im engeren Sinne  43

  (a) Gefahrenlage für die körperliche Integrität  43

  (b) Ärztliche Untersuchung und Behandlung  43

  (4) Betreuungsgerichtliche Genehmigung  44

dd)  Unterbringungsähnliche Maßnahme  44

ee)  Fazit zu den grundsätzlichen Erläuterungen zur Norm  44

10

b)  Die Zulässigkeit von Zwangsanwendungen im Rahmen von § 1906 Abs. 1 Nr.  2

BGB   45

aa)  Die Rechtsansicht des BGH - Zwangsbehandlung II  45

  (1) Der Sachverhalt  45

  (2) Die Aussagen des BGH  45

  (a) Eingriff in die Grundrechte des Betreuten  45

  (b) Die Überwindung des entgegenstehenden Betreutenwillens  46

  (3) Fazit zur Rechtsansicht des BGH  46

bb)  Die vorangegangene Rechtsprechung der OLG  46

  (1) Entscheidungen der OLG auf der Linie des BGH  47

  (2) OLG-Rechtsprechung entgegen der Linie des BGH  47

  (3) Das symbolische Beispiel des OLG Thüringen  47

cc)  Der Meinungsstand in der Literatur  47

  (1) Die Zulässigkeitsthese  48

  (2) Die Unzulässigkeitsthese  48

dd)  Stellungnahme  48

  (1) Rechtliche Würdigung  49

  (a) Der Grundsatz  49

  (b) Die Ausnahme  54

  (2) Sozialpolitische Würdigung  56

ee)  Fazit zur Zulässigkeit von Zwang im Rahmen von § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB  58

c)  Fazit zur gerichtlichen Genehmigung bei einer Unterbringung gem. § 1906 BGB  59

3.  Anmerkung zum Beschluss des BGH - FamRZ 2008, 866 ff.  59

4.  Exkurs: Die Sterilisation gem. § 1905 BGB  60

III.  Rechtsvergleichende Hinweise  61

C.  Fazit  62

11

A. Einleitung

„Alle Menschenrechte sind nicht wie ein „rocher de bronze“ fest, eindeutig und dauerhaft gegeben. Menschen sind verletzliche Wesen. Sonst bedürfte es der Normen nicht. Menschenrechte sind dazuhin hochgradig voraussetzungsreiche und je und je prekäre Notwendigkeiten des Menschen. Darum müssen sie immer neu ausgelegt und spezifisch bestimmt werden. Menschenrechte als wesentliche Bedürfnisse jedes Menschen, um seinen Möglichkeiten gemäß leben zu können, sind letztlich nur von dem Menschen konkret zu bestimmen, der seine eigene Unversehrtheit frei und um seiner Würde willen bestimmt und gegebenenfalls gezielt ein Stück preisgibt. Eine pragmatische Lösung im üblich legeren Sprachgebrauch des Adjektivs „pragmatisch“ ist dort nicht möglich, wo die Geltung der Grund- und Menschenrechte in Frage steht. Für Menschenrechte gilt durchgehend und bis ins Detail die Vermutung.“ ¹ Mit diesem Ausspruch haben Narr und Saschenbrecker das Gespür und die Vernunft bewiesen, dass es in der Diskussion um Zwangsanwendungen in der medizinischen Behandlung gesetzlich Betreuter um mehr als nur ein juristisch-pragmatisches Für und Wider geht; es geht um höchst intensive Eingriffe in des Menschen aus seiner Natur des Menschseins heraus erwachsende Rechte. Dürfen einem Betreuten ambulant Medikamente verabreicht werden, obwohl er sich gegen eine ärztliche Behandlung wehrt, weil er glaubt, der Arzt wolle ihn vergiften? Darf ein in einer geschlossenen Anstalt untergebrachter Mensch gegen seinen Willen Neuroleptika verabreicht bekommen? Fragen, die Juristen, Ärzten, Betreuern und Familienangehörigen seit jeher schlaflose Nächte bereiten. Die Reformierung des Betreuungsrechts aus dem Jahre 1992 gilt nicht zu Unrecht als eine der wichtigsten und weitreichendsten Änderungen im BGB von 1900. Der Umgang mit betreuungsbedürftigen Menschen ist seit Menschengedenken ein Bereich, der sich fernab genuin juristischer Praktikabilitätserwägungen bewegt; dazu sind die Eingriffe in die höchstpersönliche Sphäre des Individuums, der Selbstbestimmung, der körperlichen Integrität, der Fähigkeit über sich selbst, seine Existenz und seine Integrität zu bestimmen, zu groß. Überflüssig scheint es da fast schon zu erwähnen, dass sich um diese höchstsensible Thematik seit Jahrzehnten Probleme ungeahnter Größenordnung ranken. Dabei fällt auf, dass sich in allen Zwistigkeiten immer wieder das Abbild von gesellschaftspolitisch höchst aktuellen und akuten Fragen widerspiegelt: Wie frei ist ein „freier Mensch“ in einem demokratischen Staat wirklich? Wo und vor allem wann beginnt die staatliche Fürsorgepflicht, wo endet sie? Bis zu welchem Punkt darf ein Mensch über sich selbst entscheiden, wann bedarf er einer Fremdbestimmung? Dürfen sich Menschen zu einer „Ver- ¹ Narr/Saschenbrecker, FamRZ2006, 1079, 1083.

12

nunfthoheit“ über andere aufschwingen und sich selbst die Kompetenz verleihen, die Gesundheit eines anderen in seiner umfassenden Integrität körperlich sowie geistig zu vertreten?

B. Das Betreuungsrecht und die unbeantwortete Frage nach Zwangsbehandlungen

Wie unsicher und schwer zu beurteilen die Lage in der Praxis der Rechtsprechung der Betreuungsgerichte und der tatsächlichen Anwendung durch Betreuer und Ärzte ist, zeigt eine Umfrage bei den Betreuungsgerichten aus dem Jahre 2006. ² Dort wurden im Anschluss an einen Beschluss des OLG Celle 388 Gerichte befragt, ob sie die Anwendung von Zwang im Rahmen einer Unterbringung gem. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB für zulässig erachten. 25,5 % aller Gerichte schlossen sich vorbehaltlos dem Beschluss des OLG Celle an, die betreuungsgerichtliche Genehmigung einer dem Willen des Betreuten zuwiderlaufenden medizinischen Be-handlung grundsätzlich abzulehnen. 37 % hielten eine Zwangsmedikation für grundsätzlich zulässig. 37,5 % machten ihre Entscheidung vom Einzelfall abhängig. Schon diese Zahlen verdeutlichen, dass sich eine fundamentale und unumstößliche Feststellung hinsichtlich der Zulässigkeit medizinischer Zwangsanwendungen im Betreuungsrecht derzeit kaum treffen lässt. Dennoch soll in der folgenden Ausarbeitung durch eine kritische Hinterfragung der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansichten, ein dem Wohl des Betreuten und allen rechtlichen Aspekten gerecht werdendes Ergebnis gefolgert werden, das sich einer „Unumstößlichkeit“ so weit wie möglich annähert.

I. Überblick über die gesetzlichen Bestimmungen zum Betreuungsrecht

Für das Grundverständnis der Frage nach der Zulässigkeit von Zwang in der medizinischen Behandlung gesetzlich Betreuter ist zunächst ein Blick auf die gesetzlichen Regelungen zum Betreuungsrecht unabdingbar.

1. Rechtshistorische Einführung

Erster Schritt und damit Grundlage aller folgenden Ausführungen ist ein rechtshistorischer Überblick über die gesetzlichen Regelungen zum Umgang mit betreuungsbedürftigen Menschen, da sich nur so ein Verständnis für die Motive des Gesetzgebers zur Regelung dieser Materie ergibt.

a) Die Rechtslage vor dem 1. Betreuungsgesetz

Die Frage nach dem Umgang mit betreuungsbedürftigen Menschen war vor Inkrafttreten des Betreuungsgesetzes im Jahre 1992 ³ an verschiedenen Stellen im BGB geregelt. Vorläufer der Betreuung, deren Inhalte heutzutage in den §§ 1896 bis 1908i BGB geregelt sind, waren so

² Narr/Saschenbrecker, FamRZ 2006, 1079, 1081.

³ Betreuungsgesetz vom 25. April 1990 (BGB1 I, S. 2002); im Folgenden BtG.

13