1. Vorwort

Wer sich für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) als Rechtsform entscheidet, sollte in Bezug auf ihre Gründung gut beraten sein. Der Inhalt des zu erstellenden Gesellschaftsvertrages muss den Bedürfnissen der geplanten Gesellschaft gerecht werden. Die Gründer müssen über die Details im Hinblick auf die Durchführung einer Bar- oder Sachgründung, insbesondere über die Rechtsfolgen der sog. verdeckten Sachgründung aufgeklärt sein. Außerdem müssen die Gründer wissen, was bei der Handelsregisteranmeldung inhaltlich zu beachten ist, damit das Registergericht die Gesellschaft ins Handelsregister einträgt. Darüber hinaus sollten dem Gründer die Details und Rechtsfolgen der Entscheidung für die Unternehmergesellschaft, die mit nur einem Euro Stammkapital gegründet werden kann, oder die Gründung im vereinfachten Verfahren bekannt sein. Diese Möglichkeiten wurden vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 01.11.2008 neu geschaffen mit dem Ziel Unternehmensgründungen zu erleichtern und zu beschleunigen. ¹ Die Gründer müssen umfassend informiert sein, damit sie einschätzen können, ob diese Möglichkeiten für die von ihnen geplante Gesellschaft passend sind. Letztlich sollten den Gründern die Haftungsrisiken bekannt sein, denen sie im Rahmen der Gründung unterliegen. Ziel dieser Arbeit ist es, die wesentlichen Probleme, denen die Gründer einer GmbH gegenüberstehen, darzustellen. Die einzelnen Gründungsphasen sowie die Unternehmergesellschaft, die Gründung im vereinfachten Verfahren und die wesentlichen Haftungsrisiken werden hierzu im Detail beschrieben. Darüber hinaus soll deutlich werden, wie wichtig es sein kann, die Beratungstätigkeit eines Notars oder Anwalts in Anspruch zu nehmen.

2. Gründungsgesellschafter

Gemäß § 1 GmbHG kann die GmbH durch eine Person oder mehrere Personen errichtet werden. Als Gesellschafter kommen grundsätzlich alle natürlichen Personen sowie juristische Personen (GmbH, AG), Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) oder andere Personenzusammenschlüsse (GbR, Erbengemeinschaft, nicht rechtsfähiger Verein) in Betracht. 2

¹ Vgl. Bundesministerium der Justiz (2008a), S. 1.

² Vgl. Dornbusch (2009), S. 14.

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3. Gründungsablauf

Die Gründung der GmbH erfolgt in zwei wesentlichen Schritten: dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags vor dem Notar sowie der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister. ³ Gemäß § 11 I GmbHG entsteht die GmbH mit Eintragung ins Handelsregister. Davor werden bestimmte Vorstufen durchlaufen: die Vorgründungsgesellschaft und die Vorgesellschaft.

3.1. Vorgründungsgesellschaft

Wenn mehrere Gründer eine GmbH errichten wollen, wird hierüber grundsätzlich zunächst ein formfreier Gründungsvertrag geschlossen. Hierdurch entsteht die sog. Vorgründungsgesellschaft. Zweck dieser Gesellschaft ist es, „durch gemeinsames Handeln die Gründung der in Aussicht genommenen GmbH vorzubereiten“. ⁴ Die Vorgründungsgesellschaft besteht regelmäßig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. ⁵ Wenn in dieser Phase ausnahmsweise bereits ein kaufmännisches Gewerbe aufgenommen wird, handelt es sich um eine OHG. ⁶ Mit Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags endet die Vorgründungsgesellschaft durch Zweckerreichung (§ 726 BGB). Ihre Rechte und Verbindlichkeiten gehen auf die Vorgesellschaft nicht automatisch über. Sie müssen durch besonderes Rechtsgeschäft übertragen werden. 7

3.2. Vorgesellschaft

Mit Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages entsteht die sog. Vorgesellschaft. Rechtsnatur und Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft sind im Gesetz nicht geregelt. Sie wird nach h. M. angesehen als „eigenständige Organisationsform […], deren Recht sich nach

³ Vgl. Dornbusch (2009), S. 11.

⁴ Vgl. Rischbieter, Gröning (2009), S. 18.

⁵ Vgl. Dornbusch (2009), S. 11.

⁶ Vgl. Rischbieter, Gröning (2009), S. 18 .

⁷ Vgl. Raiser, Veil (2010) S. 339.

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dem GmbH-Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag richtet, soweit diese nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzen“ ⁸ . Unter einem Hinweis auf ihren besonderen Status, kann die Vorgesellschaft bereits am Rechtsverkehr teilnehmen. Sie muss in ihrer Firma einen Zusatz tragen: „GmbH in Gründung“ oder „GmbH i. G.“. ⁹ Die Vorgesellschaft ist grundbuch-, konto-, insolvenz- und parteifähig. Ihre Rechte und Pflichten gehen mit Eintragung ins Handelsregister auf die GmbH über. 10

3.2.1. Abschluss eines Gesellschaftsvertrags

Gemäß § 2 I GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag der GmbH - auch Satzung genanntder notariellen Form und muss von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnet werden. Bei der notariellen Beurkundung wird der Satzungsinhalt von den Gründungsgesellschaftern vor dem Notar erklärt und dieser nimmt eine Niederschrift über die Verhandlung auf (§ 8 BeurkG). Dies gilt sowohl, wenn mehrere Gesellschafter die Errichtung der GmbH durch Vertrag vereinbaren als auch wenn im Falle der Ein-Personen-GmbH der alleinige Gesellschafter die Gesellschaft durch einseitige Willenserklärung errichtet (einseitige Feststellung des Gesellschaftsvertrags). ¹¹ Die Gründungsurkunde verweist üblicherweise auf den eigentlichen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages, der der Niederschrift als Anlage beigefügt wird. Hierdurch werden Unklarheiten darüber vermieden, was echter Satzungsbestandteil ist. Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. ¹² Ein Gesellschafter kann sich bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages vertreten lassen. Die Vollmacht bedarf gemäß § 2 II GmbHG der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung. 3.2.1.1. Notwendiger Inhalt

Gemäß § 3 I GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag als Mindestinhalt enthalten: - die Firma und den Sitz der Gesellschaft, - den Unternehmensgegenstand, - die Höhe des Stammkapitals und

- die durch jeden Gesellschafter zu leistende Stammeinlage.

⁸ Vgl. Raiser, Veil (2010), S. 26.

⁹ Vgl. Dornbusch (2009), S. 12.

¹⁰ Vgl. Rischbieter, Gröning (2009), S. 19.

¹¹ Vgl. Rischbieter, Gröning (2009), S. 25.

¹² Vgl. Rischbieter, Gröning (2009), S. 25.

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3.2.1.2. Fakultativer Inhalt

Über den Mindestinhalt hinausgehende Regelungen hängen von den Bedürfnissen des Einzelfalls ab. Welche zusätzlichen Regelungen aufgenommen werden sollten, richtet sich z. B. auch nach dem Typ der GmbH. In personalistisch strukturierten Gesellschaften kommt es auf die einzelnen Gesellschafter und ggf. auf ihre Arbeitsleistung an. So macht es Sinn Regelungen über Nebenleistungsverpflichtungen oder ein Wettbewerbsverbot zu treffen. In kapitalistisch strukturierten Gesellschaften ist es sinnvoll einen Aufsichtsrat oder Beirat vorzusehen. ¹³ Im Folgenden wird beschrieben, welche Regelungen häufig in GmbH-Satzungen getroffen werden:

- Zunächst sollten das Geschäftsjahr und die Dauer der Gesellschaft festgelegt werden. - Gemäß § 35 GmbHG obliegt die Vertretung der Gesellschaft der Geschäftsführung. In einer Satzung sollte festgelegt werden, wie viele Geschäftsführer die Gesellschaft haben soll und ob diese aus der Reihe der Gesellschafter stammen sollen oder ob ein fremder Geschäftsführer bestellt werden kann. U. u. ist es sinnvoll, den Geschäftsführern bestimmte Aufgabenbereiche zuzuordnen. Wenn von der gesetzlich vorgeschriebenen Gesamtgeschäftsführungsbefugnis zugunsten einer Einzelvertretungsbefugnis abgewichen werden soll, muss dies in der Satzung festgeschrieben werden. Auch wenn die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis nicht eingeschränkt werden kann ¹⁴ , so kann eine Einschränkung durchaus in der Satzung vorgenommen werden. Die Geschäftsführungsbefugnis kann z. B. auf bestimmte Höchstsummen beschränkt werden oder es können bestimmte Geschäfte ausgeschlossen oder von einem zustimmenden Gesellschafterbeschluss abhängig gemacht werden.

- Für die Gesellschafterversammlung sind per Gesetz umfangreiche Aufgaben vorgesehen (siehe Katalog des § 46 GmbHG). Sie kann sowohl über Grundsatzfragen der Gesellschaft als auch über Detailfragen des Tagesgeschäfts entscheiden. ¹⁵ Im Gesellschaftsvertrag sollten der Turnus der Versammlungen sowie bestimmte Verfahrensregeln, z. B. zur Einberufung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen sowie zur Beschlussfassung geregelt werden.

- Außerdem ist es sinnvoll, zu regeln, was in bestimmten Fällen mit Geschäftsanteilen geschehen soll. Geschäftanteile einer GmbH sind nämlich grundsätzlich frei veräußerlich und vererblich (§ 15 I GmbHG). Wenn die Gesellschafter bei der Abtretung von Geschäftsanteilen Einfluss auf die Person des Zessionars nehmen wollen, bietet es sich an,

¹³ Vgl. Jula (2009), S. 78.

¹⁴ Vgl. Dornbusch (2009), S. 32.

¹⁵ Vgl. Dornbusch (2009), S. 36.

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