b.  Die Sozienhaftung für Altschulden aus dem Betrieb der eingebrachten  

Einzelkanzlei  , gem. §§ 128, 28 HGB analog  27

aa.  Die Rechtssprechung  28

bb.  Die Literatur.  28

cc.  Stellungnahme  29

2.  Analoge Anwendung des § 8 II PartGG auf die Sozietät  30

3.  Deliktische Haftung der Sozien  31

4.  Interprofessionelle Sozietäten  31

5.  Die Scheinsozietät  33

D.  Fazit und Ausblick  35

Literarturverzeichnis   

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A. Einleitung

Schließen sich mehrere Rechtsanwälte zur gemeinsamen Berufsausübung zusammen, stellt sich regelmäßig die Frage, welche Gesellschaftsform die geeignetste ist, um die gemeinsamen Ziele bestmöglich erreichen zu können. Die Sozietät als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ¹ galt aufgrund gesellschaftsrechtlichen Schranken ² und standesrechtlichen Einschränkungen ³ lange Zeit als die einzig denkbare Gesellschaftsform für mehrköpfige Anwaltskanzleien. ⁴ Jedoch hat die Anwalts-Außen-GbR ⁵ im Wandel der Rechtssprechung und Gesetzgebung Konkurrenz durch andere Rechtsformen erfahren: so ist es Rechtsanwälten seit 1995 möglich, eine Partnerschaftsgesellschaft (vgl. §§ 1 ff. PartGG) ⁶ zu gründen, eine Anwalts-GmbH (§§ 59c -59m BRAO) ⁷ zu eröffnen und sogar der Zusammenschluss zu einer Aktiengesellschaft gilt mittlerweile als gesicherte Rechtsform. ⁸ Trotzdem zeigt sich für Freiberufler ⁹ die traditionelle Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Praxis immer noch als die häufigste und beliebteste Variante des Zusammenschlusses. ¹⁰ Dies rührt vor allen Dingen daher, dass die gesetzlichen Regelungen der GbR (§§ 705 ff. BGB) nur wenige zwingende Vorschriften enthalten ¹¹ und weitestgehend der

1 Die Sozietät wird in dieser Bearbeitung stets als Zusammenschluss von Freiberuflern im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts behandelt, zumal dies wohl der Verkehrsauffassung entsprechen dürfte; vgl. § 9 I BORA; BGH BB 1960, 681, Jacobs S. 201; von der Reche in Büchting N 6 Rn. 2; Schmidt GesR § 58 III S. 1708; Vogels S. 123; Vollkommer/Greger/Heinemann § 4, S. 36; Schmidt NJW 2005, 2802; a.A. Römermann in Hartung/Römermann § 59 a BRAO Rn. 6; ders. GmbHR 1997, 530 ff.; zur Begrifflichkeit der Sozietät, siehe S. 14.

2 So schließt die herrschende Meinung z.B. eine Eintragungsfähigkeit von Freiberuflergesellschaften als OHG oder KG aus; vgl. Baumbach/Hopt HGB § 105 Rn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost HGB § 105 Rn. 23; Koller/Roth/Morck HGB § 105 Rn. 10 a; a.A. MüKo-HGB/Schmidt § 105 Rn. 64; ders. GesR S. 1358; ders. NJW 2005, 2801 f., der von einer weiten Auslegung des § 105 II HGB ausgeht.

3 So war z.B. bis zur Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 14.7.1987 (BVerfG NJW 1988, 194) die anwaltliche Werbung grundsätzlich verboten, wohingegen diese nun im Rahmen des § 43b BRAO erlaubt ist.

4 Eisenhardt § 4 Rn. 36; Schmidt NJW 2005, 2801.

5 Zur Unterscheidung zwischen Außen- und Innengesellschaft, siehe S. 14 ff. .

6 BGBl I. 1994, S. 1744.

7 BayOLG NJW 1995, 199; Ludwig in Büchting/Heussen N 6 Rn. 111 ff.; Dauner-Lieb GmbHR 1995, 259 ff.; Henssler DB 1995, 1549 ff.; ders. NJW 1999, 241 ff.; ders. ZHR 161 (1997), 305 ff. Zuck AnwBl 1999, 297 ff. .

8 BayOLG BB 2005, 946; Henssler AnwBl 2005, 374, Heublein AnwBl 1999, 304 f.; Killian NZG 2001, 150; Schmidt NJW 2005, 2801.

9 Zur Begrifflichkeit der freien Berufe, siehe S. 14 .

10 BGH, NJW 1971, 1801; Erman/Westermann Vor § 705 BGB Rn. 31; Feurich in Feurich/Weyland BRAO § 59a Rn. 6; MüKo/Ulmer/Schäfer Vor § 1 PartGG Rn. 12, 26, 28; Palandt/Sprau § 705 BGB Rn. 36, 49; Jacobs § 6, S. 203; Michalski S. 95 ff.; Damm in FS Raiser S. 23 ff.; Henssler NJW 1999, 241; Schmidt NJW 2005, 2801; Wiedemann GesR II § 7I 5a), S. 606.

11 Die zwingenden Vorschriften im Einzelnen sind §§ 716 II, 719 I, 723 III BGB, vgl. Hey § 7, S. 119 ff.; Röttger S. 20 f.; Weiss S. 30.

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dispositiven Gestaltung durch die Gesellschafter zugänglich sind. ¹² Dadurch kann die GbR im Innenverhältnis nach den Bedürfnissen der Gesellschafter ausgerichtet werden. ¹³ Die GbR zeigt sich z.B. in der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages, die im Vergleich zu anderen Organisationen der Gesellschaft flexibel und deshalb so attraktiv ist. ¹⁴ So dürften in dem Gesellschaftsvertrag einer Sozietät, der grundsätzlich keiner Form bedarf ¹⁵ , vor allen Dingen Regelungen zu finden sein, die die berufsspezifischen Treuepflichten betreffen, ¹⁶ wohingegen der Gesellschaftsvertrag einer gewerblich tätigen Personengesellschaft eine ganz andere Prägung aufweisen kann. ¹⁷ Hieran erkennt man die Möglichkeit einer typusgerechten Ausformung der GbR im Innenverhältnis, die aufgrund der "Vielgestaltigkeit der Erscheinungsformen" ¹⁸ der GbR auch notwendig erscheint. Im Hinblick auf das Außenrecht herrscht jedoch seit jeher Uneinigkeit, wie die Sonderformen der GbR und insbesondere die Anwaltssozietät zu behandeln seien. ¹⁹ Grund hierfür ist die Tatsache, dass die grundlegende Frage der Rechtsnatur und die Frage der Haftungsverfassung der Außen-GbR mangels höchstrichterlicher Stellungnahme lange offen zur Diskussion standen. ²⁰ Eine vermeintliche Klärung dieser Fragen brachte das Grundsatzurteil des BGH zur Arge ²¹ "Weißes Ross". ²² Der BGH stellte in diesem Grundlagenurteil erstmals die Teilrechtsfähigkeit ²³ und die damit einhergehende Aktiv- und Passivlegitimation der Außen-GbR fest. Zudem bejahte er die akzessorische Haftung, also eine persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach dem

12 Palandt/Sprau BGB § 705 Rn. 2; Kornblum, S. 7.

13 Jacobs S. 1.

14 Vgl. Stürner in Jauernig BGB § 705 Rn. 7; zu den Grenzen der Privatautonomie, siehe Hey § 1 S. 1 ff.; Röttger S. 29 ff. .

15 Bezzenberger/Keul in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 2, Rn. 19; Wiedemann GesR II § 2 II 6, S. 101 ff. (118 ff.) .

16 So finden sich z.B. regelmäßig Bestimmungen bzgl. über die gemeinsame Berufsausübung oder im Bezug auf die Mandantschaft, vgl. Langenfeld S. 105 ff.; Schmidt NJW 2005, 2802.

17 So nehmen z.B. Buchführungs- und Bilanzierungsregelungen einen hohen Stellenwert ein; vgl. Langenfeld S. 73 ff. (93).

18 BGHZ 74, 240 (243).

19 Erman/H.P. Westermann BGB Vor § 705 Rn. 31-33; Damm FS Raiser S. 23 ff.; Sieg WM 2002, 1432 ff.; Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 6.

20 Timm/Schöne in Bamberger/Roth BGB § 705 Rn. 3, 5; § 714 Rn. 1; MüKo/Ulmer 4. Auflage § 714 Rn. 293 ff.; Jacobs S. 3 f.; Kornblum S. 9, 29; Thomas S. 20 ff.; Huep NZG 2000, 285.

21 Eine Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe ist eine GbR und nur deshalb keine OHG, weil sie lediglich für einzelne Projekte gegründet wird; auf sie finden die Vorschriften der §§ 124, 128 HGB entsprechende Anwendung; vgl. Staudinger/Habermeier BGB Vor §§ 705-740 Rn. 40; Schmidt GesR S. 1799; Groth S. 172.

22 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = DB 2001, 423 = ZIP 2001, 333.

23 Zum Begriff der Teilrechtsfähigkeit, siehe S. 12 f. .

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gesetzlichen Vorbild der §§ 124, 128 HGB. Obwohl hierdurch der "Glaubenskrieg" ²⁴ um die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR nun wohl beendet wurde ²⁵ , hinterlässt das Urteil dennoch neue offene Fragen im Bezug auf das Außenrecht der (Anwalts-) Außen-GbR. ²⁶ Während Teile der Literatur ein einheitliches Außenrecht für die rechtsfähigen Formen der GbR fordern ²⁷ , ließ sich der BGH im Hinblick auf Fragen der persönlichen Haftung der Gesellschafter z.T. von Erwägungen des Einzelfalls leiten, ²⁸ weshalb ein anderer Teil der Literatur von einer "limitierten Akzessorietät" ausgeht. ²⁹ Im Folgenden soll die Frage diskutiert werden, ob und in wie weit die anhand der BGH Entscheidung vom 29.01.2001 ³⁰ entwickelten Rechtsgrundsätze auf die Sonderform der Anwaltssozietät übertragbar sind. Besondere Aufmerksamkeit verdient dabei die Problematik der Außenhaftung der Sozietät und der mit ihr assoziierten Rechtsanwälte.

B. Die GbR auf dem Weg zur Rechtsfähigkeit

Um einen Einblick in das Haftungssystem der Sozietät gewinnen zu können, ist zunächst an das BGH Urteil vom 29.01.2001 ³¹ und die darin entwickelten Grundsätze anzuknüpfen. Es erscheint jedoch ebenfalls angebracht, die Ursachen zu betrachten, die zu der heute vorherrschenden Rechtssituation der Außen-GbR geführt haben.

I. Das BGB Urteil vom 29.01.2001

Nach der Jahrtausendwende leitete der II. Zivilsenat des BGH mit seiner Entscheidung zur Arge "Weißes Ross" vom 29.01.2001 (Az: II ZR 331/00) ³² einen Paradigmenwechsel im BGB-Gesellschaftsrechts ein. ³³ Diese Entscheidung ging als Sensation durch die Wirtschaftspresse und wurde sogar als eine der "spektakulärsten richterlichen Rechtsfortbildungen seit Inkrafttreten des BGB" bezeichnet. ³⁴ Das

24 Schmidt NJW 2001, 993 (994).

25 Dem Urteil zustimmend MüKo/Ulmer BGB § 714 Rn. 5; Armbrüster ZGR 2005, 35; Gummert VGR 2002, S. 142 ff.; Schmidt NJW 2001, 993, 998; Das Urteil und die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR ablehnend Boin GmbHR 2001, 513 ff.; Canaris ZGR 2004, 69 ff. Heil NZG 2001, 300 (305); Pfeifer NZG 2001, 296 ff. .

26 Vgl. Hasselmann S. 25 ff. .

27 Habersack BB 2001, 477, 482; Knöfel AnwBl 2006, 373; Schmidt NJW 2005, 2804 ff. .

28 BGHZ 2004, 836; BGH MedR 2004, 384; 2003, 634 = NZG 2003, 577.

29 Dauner-Lieb in FS für Ulmer S. 73, 85; Grams BRAK 2002, 60; Jungk in Borgmann/Jungk/Grams VII Rn. 19; Lange NJW 2002, 2002, 2003.

30 Vgl. Fn. 22.

31 BGH DStR 2001, 310 = NZG 2001, 311 = WM 2001, 408 = ZIP 2001, 330.

32 Vgl. Fn.22.

33 Weiss S. 17.

34 Canaris ZGR 2004, 69 f. .

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Ergebnis dieser Rechtsfortbildung fasste der BGH in drei Leitsätzen zusammen:

[1] Die Außen-GbR besitzt eigene Rechtssubjektivität ³⁵ , soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet.

[2] Sie ist in diesem Rahmen zugleich im Zivilprozess aktiv und passiv legitimiert.

[3] Für die Haftung der Gesellschafter einer Außen-GbR gelten die Vorschriften über die OHG (§§ 124, 128 HGB) entsprechend.

Mit der Annahme der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR hatte der BGH einen beinahe revolutionären Schritt im BGB-Gesellschaftsrecht unternommen. ³⁶ Zwar hatte er bereits in seinen Urteilen vom 8.11.1978 ³⁷ , 4.11.1991 ³⁸ und 15.07.97 ³⁹ zumindest die materielle Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft, wenn auch nicht ausdrücklich, bejaht. Dies hatte jedoch keine spürbare Auswirkung auf die Rechtspraxis, denn sonst hätte es nicht zur Ablehnung der Markenrechtsfähigkeit der Außen-GbR durch das Urteil des I. Zivilsenates vom 24.02.2000 ⁴⁰ kommen können.

Zwar hieß es, das Recht der GbR stimme nach der Entscheidung des BGH vom 29.01.2001 ⁴¹ nun nicht mehr mit dem ursprünglich beabsichtigten Gedanken des historischen Gesetzgeber von 1896 überein, weshalb sogar behauptete wurde "wer sich ein BGB kauft, ist im Recht der GbR derzeit jedenfalls schlecht beraten". ⁴² Tatsächlich zeigt sich bei näherer Betrachtung aber, dass sich im Gesetz zu keinem Zeitpunkt umfassende oder abschließende Ausführungen zum Recht der GbR fanden. Der Gesetzgeber war sich vielmehr bis ins Jahr 1994 ⁴³ selbst unschlüssig im Hinblick auf

35 Zur Abgrenzung der Terminologie Rechtsfähigkeit (=Rechtssubjektivität) und Rechtspersönlichkeit, siehe Weiss S. 200 f.; a.A. Pfeifer NZG 2001, 296 (297 f.).

36 Bergmann in juris BGB § 705 Rn. 43; Weiss S.17.

37 Der VIII. Zivilsenat des BGH hatte ausgeführt, dass "Vertragspartnerin [..] die Arge-Fassade B." sei. Insofern erkannte er eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon dort als Rechtssubjekt an, vgl. BGHZ 72, 267 (271).

38 Der II. Zivilsenate des BGH sprach der GbR in diesem Urteil das Recht zu, Mitglied einer Genossenschaft zu sein, vgl. BGHZ 116, 86 (88).

39 In dieser Entscheidung bejahte der XI. Zivilsenat die Wechsel- und Scheckfähigkiet der BGB-Gesellschaft, vgl. BGHZ 136, 254.

40 BGH NJW-RR 2001, 114 = JuS 2001, 507; Der I. Zivilsenat des BGH lehnte die Markenrechtsfähigkeit der Außen-GbR mit Hinweis auf § 7 Nr. 3 MarkG ab. Nach dieser Vorschrift sollten Personengesellschaften nur dann markenrechtsfähig sein können, sofern sie "mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen", was nach der Ansicht des Senats nicht auf die Außen-GbR zutraf. Diese Ansicht ist nun überholt und die Markenrechtsfähigkeit der GbR ausdrücklich vom Bundespatentgericht mit Beschluss vom 16.08.2004, Az. 25 W (pat) 232/03 festgestellt worden.

41 Vgl. Fn.22.

42 Waldner NZG 2003, 621.

43 zum Zeitpunkt der Ausfertigung des PartGG am 25.07.1994.

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die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Liest man die Begründung zum am 1. Juli 1995 in Kraft getretenen Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, so heißt es dort etwa, dass sich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgrund ihrer fehlenden Rechtsfähigkeit als Unternehmensträgerin nur wenig eigne. ⁴⁴ Es erscheint zunächst, als würde der Gesetzgeber der GbR keine Rechtsfähigkeit zuerkennen. An anderer Stelle führt er allerdings an, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei nicht "vollwertig rechtsfähig" ⁴⁵ , was wiederum für die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR spräche. Bis es zu einer ausdrücklichen Feststellung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR kommen konnte, mussten also erst 100 Jahre ⁴⁶ vergehen. in denen ein offener Diskurs um die dogmatische Konstruktion der GbR zwischen den Anhängern der traditionellen Gesamthandslehre ⁴⁷ und den Vertretern der Gruppenlehre ⁴⁸ geführt wurde.

II. Grundlagen der GbR im Schrifttum

Der Grundstein des akademische Streits, der dem Urteil vom 29.01.2001 ⁴⁹ vorauseilte wurde bereits beim Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch gelegt ⁵⁰ : Bei der Ausformung der GbR im ersten Entwurf zum BGB orientierte man sich zunächst an dem römischrechtlichen Verständnis vom Begriff und Wesen einer Sozietät; der "societas". ⁵¹ Demnach war die Gesellschaft ein rein schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den einzelnen Gesellschaftern, ohne dabei eigenes, von den Gesellschaftern verschiedenes Gesellschaftsvermögen zu besitzen. ⁵² Die zweite Kommission beschloss später ein Gesellschaftsvermögen, das nach deutsch-rechtlichem Verständnis als Vermögen der gesamten Hand behandelt werden sollte, vgl. §§ 718, 719 BGB. ⁵³ Die Konsequenzen, die aus der Konstituierung des Gesamthandsprinzips für die GbR folgen sollten, wurden dabei nicht weiter konkretisiert, weshalb ausgeführt wurde, man hätte der römisch-rechtlich angelegten GbR das deutsch-rechtliche Gesamthandsprinzip kurzerhand "übergestülpt". ⁵⁴ Der Gesetzgeber von 1896 sah allerdings ganz bewusst

44 BT-Drucks. 12/6152, S.1.

45 BT-Drucks. 12/6152, S.7.

46 Schmidt GesR § 8 III; Weiss S. 17; Timm NJW 1995, 3209.

47 Siehe S. 7 aa.).

48 Siehe S. 7 bb.).

49 Vgl.Fn. 22.

50 Meschkowski § 2, S. 25.

51 Honsell S. 129; Meschkowski § 2, S. 25; Weiss S. 21.

52 Motive BGB II 591 = Mugdan II 330.

53 Weiss S. 22 ff. .

54 Flume BGB AT I/1, 3ff. .

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von weiteren Erklärungen zu den rechtsdogmatischen Problemen ab ⁵⁵ , auch wenn er erkannte, dass diese Bestimmung nicht nur schuldrechtliche, sondern auch dingliche Wirkung entfalten würde. ⁵⁶ Jedoch gingen die Meinungen innerhalb der Kommission darüber auseinander, wie die Rechtsgemeinschaft der gesamten Hand theoretisch zu konstruieren sei. ⁵⁷ Die Kommission war ferner der Auffassung, sie müsse zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der Gesamthandslösung selbst keine Stellung beziehen. ⁵⁸ Somit entstand durch Erlass des Bürgerlichen Gesetzbuches ein gewisser Nährboden für unterschiedliche Beurteilungen dieser Problematik und entfesselte schließlich einen ausgeprägten Streit um die Rechtsnatur der GbR ⁵⁹ , der auch als "Glaubenskrieg" tituliert wurde. ⁶⁰ Das Schrifttum sah seine Aufgabe darin, die, durch die Kommission konstruierte Doppelstruktur der GbR zwischen der schuldrechtlichen Innenbeziehung der Gesellschafter einerseits und der gesamhändnerischen Lösung andererseits zu einem einheitlichen rechtlichen Gebilde zu formen. 61

1. Die traditionelle Gesamthandslehre 62

Die sog. traditionelle Gesamthandslehre galt nach dem Inkrafttreten des BGB im juristischen Schrifttum bis in die Achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts als die herrschende Meinung. ⁶³ Nach dieser Lehre sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur durch die schuldrechtliche Verbindung der Gesellschafter gekennzeichnet und besitze als solche keine eigene Rechtsfähigkeit. ⁶⁴ Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts diene ferner nur als Zuordnungsobjekt der Gesellschafter. ⁶⁵ Mangels entsprechenden gesetzlichen Regelungen, welche die Rechtsfähigkeit für die GbR anordneten, ging man

55 Heil NZG 2001, 300 f.; Vogels S. 96 f; Waldner NZG 2003, 621.

56 Mudgan II 990.

57 Mugdan II 990.

58 Mugdan II 990.

59 Vgl. Schmidt JZ 1985 909 f.; ders. NJW 2001, 993 f. .

60 Schmidt NJW 2005, 2805.

61 Meschkowski § 26.

62 Auch individualistische Theorie oder traditionelle Gesamthandsdoktrin.

63 Beuthin DB 1975, 725 ff; Buchner JZ 1968, 622 f.; Kornblum BB 1970 1445; Wiedemann WM 1975 Beilage 4 S. 30 (33).

64 Alberts S. 123; Buchner AcP 169 (1969), 483 (489 f.); Fikentscher SchuldR S. 602 f.; Hopt/Hehl GesR, 3. Aufl. S. 215 Rn. 61; Hueck GesR, 19. Aufl. S. 23 f.; Larenz BT 2 § 60 I d), IV a); Staudinger/Keßler, 12. Aufl. § 714 Rn. 14.

65 BGHZ 80, 222; Berndt/Boin NJW 1998, 2854 ff.; Cordes JZ 1998, 545 ff.; Hueck FS Zöllner, S. 275 ff.; Michalski NZG 2000, 355 ff.; Pfeifer NZG 2001, 193, 200 ff.; Raab WM 1999, 1596, 1598 f.; Zöllner FS Clausen S. 423, 429 ff.; ders. FS Kraft, S. 701 ff; ders. FS Gernhuber, S. 563 ff. .

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also von dem Fehlen einer solchen aus. ⁶⁶ Rechtsfähig waren nach dieser Ansicht nur natürliche Personen iSv § 1 BGB und juristische Personen, vgl. §§ 21 ff. BGB. ⁶⁷ Folgerichtig waren Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach dieser Auffassung lediglich die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten der einzelnen Gesellschafter, gem. § 427 BGB. Die Vertreter dieser Ansicht sahen vor allem aufgrund der systematischen Stellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im BGB unter den "besonderen Schuldverhältnissen" ⁶⁸ , dem Wortlaut der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der §§ 705 ff. BGB ⁶⁹ und der Vorschrift des § 736 ZPO eine Bestätigung ihrer Theorie.

2. Die Gruppenlehre 70

Dem gegenüber stand die von Werner Flume bereits 1972 entwickelte ⁷¹ und maßgeblich von Otto v. Gierke beeinflusste Gruppenlehre. ⁷² Nach dieser Theorie könne die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts als gruppenmäßiger Zusammenschluss ihrer Gesellschafter selbst Trägerin von Rechten und Pflichten sein und eigene Rechtssubjektivität besitzen. ⁷³ Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sollte zwar nicht zur juristischen Person erhoben werden ⁷⁴ , aber unter bestimmten Voraussetzungen Teilrechtsfähigkeit besitzen können, ähnlich der OHG oder der KG. Die Außen-GbR sollte Dritten gegenüber Verbindlichkeiten eingehen können, für die die Gesellschafter auch persönlich mit ihrem Privatvermögen haften sollten. Es war jedoch strittig, wie eine solche Haftung zu begründen sei.

a. Die Doppelverpflichtungslehre

Die Anhänger der "Doppelverpflichtungslehre" ⁷⁵ begründeten eine persönliche Haftung

66 Hueck GesR, 19. Aufl. S. 23.

67 Stürner in Jauernig BGB § 705 Rn. 1.

68 Pfeifer NZG 2001, 296 f. .

69 Stürner in Jauernig BGB § 705 Rn. 1.

70 Auch moderne Gesamthandslehre/-doktrin.

71 Flume ZHR 136 (1972), 177 ff.; ders. AT BGB I/1, § 16, 314 ff.; vgl. aber auch bereits Fabricius [1963] S. 158 ff. und Hoffmann NJW 1969, 724, 725.

72 Gierke Bd. I, S. 675 ff. .

73 MüKo/ Ulmer § 705 Rn. 298 ff.; Wertenbruch S. 211 ff.; Baumann JZ 2001, 895 ff.; Hadding ZGR 30 (2001), 712 ff.; Huber FS Lutter S.107, 122 ff.; Hüffer FS Stimpel; Lindacher JuS 1981, 431 ff.; Schmidt FS Fleck S. 271, 282 ff.; Ulmer AcP 198 (1998), 113 ff. .

74 So auch BGHZ 80, 129, 132 = BB 1981, 689; BGHZ 117, 323, 326 = BB 1992, 1018; BGH NJW 2002, 368; BVerwG NZG 2005, 265, 268; Palandt/Sprau BGB § 705 Rn. 4, 24; Hueck FS Zöllner (Bd. 1), S. 275, 286; Ulmer AcP 198 (1998), 113, 119; dagegen aber Bälz FS Zöllner (Bd. 1), S. 35, 62; Raiser AcP 194 (1994), 495; ders. AcP 199 (1999), 104; Timm NJW 1995, 3205.

75 MüKo/Ulmer (3. Auflage) BGB § 714 Rn. 25 ff.; Habersack JuS 1993, 1 ff.; Hommelhoff ZIP 1998, 8 ff.; Ulmer FS Fischer, S. 785; ders. ZIP 1999, 509 ff; Wackerbarth ZGR 1999, 365 ff. .

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der Gesellschafter mit dem Prinzip der Stellvertretung, gem. §§ 164 ff. BGB. ⁷⁶ Bei rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten gingen die Anhänger dieser Theorie davon aus, dass derjenige Gesellschafter, der für die GbR eine Verbindlichkeit eingeht, typischer Weise gleichzeitig durch sein Handeln sowohl die GbR als auch deren Mitgesellschafter (und somit auch sich selbst) verpflichtet. ⁷⁷ Rechtsgrund hierfür war nach dieser Auffassung eine entsprechende Vollmacht der nicht handelnden Gesellschafter, die im Zweifel auch konkludent erteilt werden könne. ⁷⁸ Eine Haftung der Gesellschafter ließ sich demnach nur aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung begründen. ⁷⁹ Bei gesetzlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft verneinte diese Ansicht allerdings regelmäßig eine persönliche Haftung der Gesellschafter aufgrund des Fehlens von rechtsgeschäftlichen Erklärungen. 80

b. Die Akzessorietätstheorie

Anders sahen dies die Anhänger der Akzessorietätstheorie. ⁸¹ Zwar wurde die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR ebenfalls bejaht, jedoch lehnten ihre Befürworter eine Mitverpflichtung der Gesellschafter nach den Grundsätzen der Stellvertretung mit Hinweis auf eine Regelungslücke im Recht der GbR ab. ⁸² Karsten Schmidt 83 setzte sich, wie auch Flume, 84 für ein der OHG entsprechendes Haftungssystem ein und forderte bereits 1988 die analoge Anwendung der §§ 128 ff. HGB auf die Außenformen der GbR. ⁸⁵ Der Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts solle demnach für sämtliche rechtsgeschäftliche und gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft kraft Gesetzes (und nicht aufgrund einer rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht) akzessorisch zur Gesamthandsschuld haften. 86

76 Habersack JuS 1993, 1 ff.; Ulmer FS Fischer S. 785 ff.; ders. ZIP 1999, 509 ff. .

77 MüKo/Ulmer BGB § 714 Rn. 3.

78 Habersack JuS 1993, S. 3.

79 MüKo/Ulmer (3.Auflage) BGB § 714 Rn. 23 ff.; Habersack JuS 1993, S.2; Ulmer FS Fischer S. 790 ff. .

80 Habersack JuS 1993, S. 3 ff. .

81 Kornblum S. 30 ff., 40; Nicking S. 8; Schmidt FS Fleck, S. 285 ff; Westermann ZGR 1977, 552, 562 f. .

82 Schmidt GesR § 60 III/2 S. 1790 ff.

83 Schmidt FS Fleck S. 271 ff.

84 Flume ZHR 136 (1972), 177 ff. .

85 Schmidt FS Fleck S. 271 ff.; vgl. auch OLG Hamm BB 1989, 1218; Dauner-Lieb VGR Bd. 5 (2002) S. 117, 124, 282; Timm NJW 1995, 3209, 3215.

86 Timm/Schöne in Bamberger/Roth BGB § 714 Rn. 16; Staudinger/Habermeier BGB Vor §§ 705-740 Rn. 32; Münchner Handbuch GesR I/Gummert § 18 Rn. 9 ff.; Hasenkamp S. 35; Schmidt GesR § 60 III 2, S. 1791.

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III. Die Rechtssprechung

Der BGH folgte in seinen Entscheidungen zunächst der traditionellen Gesamthandslehre ⁸⁷ , schloss sich aber später dauerhaft der "Doppelverpflichtungslehre" an. ⁸⁸ Die ersten Schwächen dieser Theorie zeigten sich jedoch, als der BGH über die Rechtsform der "BGB-Gesellschaft mbH" zu entscheiden hatte, die er mit Urteil vom 27.09.1999 als unzulässig ansah. ⁸⁹ Überraschenderweise konnte man den Leitsätzen zu dieser Entscheidung entnehmen, dass für "die im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Verpflichtungen [...] die Gesellschafter kraft Gesetzes 90 auch persönlich" haften würden. ⁹¹ Mit dieser Aussage entsagte der BGH dem Kern nach der Doppelverpflichtungslehre ⁹² , da diese eine Haftung kraft Gesetzes eben gerade verneinte. Anstatt aber anhand dieser Entscheidung eine akzessorische Haftung nach §§ 128 ff. HGB zu begründen, stütze der BGH seine Entscheidung auf "allgemeine Rechtsprinzipien der unbeschränkten Vermögenshaftung". ⁹³ Die §§ 128 ff. HGB zog er lediglich exemplarisch heran, um auf die entsprechende Verkörperung dieses allgemein anerkannten Rechtsprinzips hinzuweisen. ⁹⁴ Trotzdem erschien ein weiteres Festhalten an der Lehre von der Doppelverpflichtung nun nicht mehr adäquat. Darüber hinaus begannen auch in der Literatur ehemalige Anhänger der Doppelverpflichtungslehre wie Ulmer, für eine akzessorische Haftung zu plädieren. ⁹⁵ Zudem entwickelte sich eine Tendenz des Gesetzgebers, welche die Annahme der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR erkennen ließ. 96

IV. Stellungnahme

Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR sowie die akzessorische Gesellschafterhaftung wurden größtenteils als gelungene Rechtsfortbildung vom

87 BGHZ 142, 315 ff. .

88 BGHZ 74, 240, 241 f.; 79, 374, 377; 117, 168, 174 ff.; 136, 254, 258 f.; BGH NJW-RR 1990, 701 f.; vgl. auch OLG Hamm NJW 1985, 1846.

89 BGHZ 142, 315 ff. =BGH WM 1999, 2071 ff. .

90 hervorgehoben durch Verfasser.

91 BGHZ 142, 315; BGH DB 2005, 441. .

92 Goette DStR 1999, 1707; Altmeppen ZIP 1999, 1758 f.; Brandani DNotZ 200, 140, 143.

93 Casper JZ 2001, 1112; Schäfer ZIP 2003, 125 f.; Ulmer ZIP 2003, 1113 f. .

94 Nagel DStR 2000, 2091, 2097; Wunderlich WM 2002, 271, 276.

95 Vgl. Hasselmann S. 114 f., (139 ff).

96 vgl. § 2 UstG, § 5 GewStG, die die GbR als Steuerschuldnerin ansehen, bzw. § 11 II Nr. 1 InsO, der die Insolvenzfähigkeit der GbR anordnet oder §§ 191 II Nr.1, 202 I Nr. 1 UmwG die festlegen, dass die GbR Rechtsträgerin sein könne.

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Schrifttum begrüßt ⁹⁷ , allerdings auch erheblich kritisiert ⁹⁸ und sogar als verfassungswidrig bezeichnet. ⁹⁹ In jedem Fall sind in der Diskussion um die Rechtsnatur der GbR endgültig "die Würfel gefallen". ¹⁰⁰ Es ist nicht abzusehen, dass der BGH in dieser Sache noch einmal anders entscheiden wird. Somit kann auch von einem Sieg für die Rechtssicherheit gesprochen werden. Bemerkenswert ist allerdings die Tatsache, dass die GbR, durch ihre zunehmende rechtliche Verselbständigung, einen Teil ihrer eigentlichen Identität eingebüßt hat, indem sie zunehmend der Rechtsform der OHG angeglichen wird. 101

1. Zur Teilrechtsfähigkeit der Außen-GbR

Unmittelbar nach dem Urteil vom 29.01.2001 ¹⁰² stellte sich jedoch die Frage, warum der BGH die Außen-GbR lediglich als teilrechtsfähig bezeichnete. ¹⁰³ Hierzu ist zu sagen, dass eine vollständige Rechtsfähigkeit, also die Fähigkeit, Rechte und Pflichten begründen zu können, eigenes Vermögen bilden und im gerichtlichen Verfahren klagen und verklagt werden zu können, bei der Außen-GbR nicht in jedem Fall zutrifft. Die GbR ist nach einhelliger Auffassung keine juristische Person und kann im Gegensatz zu ihr nicht jede Rechtsposition einnehmen. ¹⁰⁴ Der BGH erkennt ihr jedoch Rechtsfähigkeit zu, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr Rechte und Pflichten begründen kann. Auch wenn diese Aussage rein wörtlich betrachtet als Zirkelschluss missverstanden werden könnte ¹⁰⁵ , ist sie so zu verstehen, dass die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich Rechtsfähigkeit genießt, soweit nicht andere Regelungen entgegenstehen. ¹⁰⁶ So war beispielsweise die Außen-GbR nach der Rechtsprechung des Jahres 2001 nicht grundbuchfähig. Zwar ist diese Ansicht inzwischen überholt ¹⁰⁷ , dennoch bleiben (Sonder-) Rechtspositionen übrig, die die GbR nach wie vor nicht einnehmen kann. So kann sie z.B. nicht Verwalterin nach dem Wohnungseigentumsgesetz sein, § 26 I WEG, da der Verwalter einer

97 Staudinger/Habermeier Vor §§ 705-740 Rn. 9; Elsing BB 2003, 909, 915; Kellermann FS Wiedemann, S. 1069, 1076 f.; Schmidt JZ 2009, 14; Wiedemann JZ 2001, 661, 664.

98 Armbrüster ZGR 2005, 34 ff.; Baumann JZ 2001, 895, 900 ff.; Canaris ZGR 2004, 69 ff.; Prütting FS Wiedemann, S. 1177 ff. .

99 Canaris ZGR 2004, 116 ff..

100 Wiedemann GesR II § 7 III 1, S. 645.

101 Boehme NZG 2003, 765; Grunewald GesR S. 32 Rn. 56; Waldner NZG 2003, 621.

102 Vgl. Fn. 22.

103 Hasselmann, S. 25 ff .

104 BGH NJW 2002, 368; Palandt/Sprau BGB § 705 Rn. 4, 24; a.A. Raiser AcP 199 (1999), 104 ff. .

105 Pfeifer NZG 1001, 296.

106 Schmidt NJW 2001, S. 993.

107 BGH WM 2009, 171.

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Wohnungseigentümergemeinschaft nach Ansicht des BGH neben der Rechtsfähigkeit auch weiteren Voraussetzungen genügen muss, denen eine GbR schon aufgrund ihrer konzeptionellen Natur nicht gerecht werden kann. ¹⁰⁸ Zwar wird z.T. ein Abschied von dem Ausdruck der Teilrechtsfähigkeit ersehnt ¹⁰⁹ , jedoch ist ihre Annahme gerechtfertigt, solange die GbR in ihrer Teilnahme am Rechtsverkehr noch beschränkt ist.

2. Zur Parteifähigkeit der GbR

Ferner steht die Anerkennung der Parteifähigkeit der Außen-GbR im zweiten Leitsatz zum Urteil vom 29.01.2001 ¹¹⁰ auch im Einklang mit § 736 ZPO. Zwar besagt § 736 ZPO, dass für die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein rechtskräftiger Titel gegen "alle Gesellschafter" erforderlich sei. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist jedoch auch ein Urteil "gegen alle Gesellschafter". Die Vorschrift verlangt weder vom Zweck noch vom Wortlaut ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter. Eine historische Betrachtung der Vorschrift zeigt, dass durch § 736 ZPO lediglich verhindert werden sollte, dass aufgrund eines gegen einen Gesellschafter persönlich erwirkten Titels in das Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft vollstreckt werden könnte. 111

C. Übertragbarkeit der Grundsätze der Entscheidung des BGH vom 29.01.2001

auf die Anwaltssozietät

Der BGH geht in seiner Entscheidung vom 29.01.2001 ¹¹² wohl davon aus, dass jede BGB-Außengesellschaft rechts- und parteifähig ist und somit auch in haftungsrechtlicher Hinsicht dem Prinzip der Akzessorietät unterliegt. ¹¹³ Somit ist auch die Sozietät von dieser Entscheidung betroffen.

I. Der Begriff der Sozietät

Nach allgemeiner Auffassung versteht man unter dem Begriff der Sozietät den organisatorischen Zusammenschluss von Angehörigen sozietätsfähiger Berufe zur

108 BGH MDR 2006, 981.

109 Jacobs S. 4.

110 Vgl. Fn.22.

111 Schmidt GesR S. 1520; Vogels S. 74 f. .

112 Vgl. Fn. 22.

113 Gesmann-Nuissl WM 2001, 973 f.; Habersack BB 2001, 477.

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gemeinsamen Berufsausübung durch Entgegennahme von Aufträgen und Entgelt bei gesamtschuldnerischer Haftung. ¹¹⁴ Als sozietätsfähige Berufe werden die freien Berufe iSv § 18 I Nr. 1 EStG und § 1 II PartGG verstanden. Demnach kennzeichnet die Tätigkeit der Freiberufler insbesondere die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige geistig-ideelle Leistung im Interesse ihrer Auftraggeber und der Allgemeinheit. ¹¹⁵ Der gemeinsame Zweck einer Sozietät iSv § 705 BGB besteht in der gemeinschaftlichen Berufsausübung ¹¹⁶ , also vornehmlich in der gemeinsamen Bearbeitung der Mandate. ¹¹⁷ Daneben umfasst die gemeinsame Berufsausübung aber auch andere Aspekte, wie z.B. die gemeinsame Nutzung von Berufserfahrung, gegenseitige Vertretung oder eine Arbeitseinteilung nach Spezialgebieten. 118

II. Das Wesen der Sozietät

Die Sozietät wird traditionell als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt ¹¹⁹ und auch als Freiberufler-GbR oder Berufssozietät bezeichnet ¹²⁰ , wobei den Angehörigen der freien Berufe inzwischen auch andere Rechtsformen, wie z.B. die Partnerschaftsgesellschaft offen stehen. ¹²¹ Außerdem können sich Angehörige verschiedener Professuren zu interprofessionellen oder gemischten Sozietäten ¹²² zusammenschließen, vgl. §59a II Nr. 2 BRAO. Die Sozietät nach § 59a BRAO ist eine Außengesellschaft. ¹²³ Hiervon abzugrenzen ist die sog. Bürogemeinschaft ¹²⁴ , ein Zusammenschluss von mindestens zwei Rechtsanwälten zur Führung eines gemeinsamen Büros aus Gründen der Rationalisierung. ¹²⁵ Die Bürogemeinschaft ist im Gegensatz zur Sozietät eine reine Innengesellschaft ¹²⁶ , da sie nicht nach außen in Erscheinung tritt. ¹²⁷ Sie ist als solche auch nicht rechts- oder parteifähig. ¹²⁸ Die

114 BGH NJW 2004, 2013; Schulte S. 8 ff.; Vogels S. 43; Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 5.

115 Vgl. auch Jungk in Borgmann/Jungk/Grams S. 291; Jacobs S. 201.

116 Vgl. BGH NJW 1963, 101 f. .

117 von der Recke in Büchting N 6 S. 1660 f. .

118 Vgl. Vogels S. 38 f. .

119 Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 5 unter Berufung auf § 9 I BORA; a.A. Feuerich in Feuerich/Weyland BRAO § 59 a Rn. 8; Römermann GmbHR 1997, 530 ff. .

120 vgl. Timm/Schöne in Bamberger/Roth BGB § 705 Rn. 169; Damm FS Raiser S. 23 ff.; Grunewald FS Peltzer S. 169; Jacobs S. 201.

121 Schmidt NJW 2005, 2081.

122 Siehe hierzu S.29.

123 Hartung in Henssler/Prütting BRAO § 59a Rn. 51.

124 Kübler/Assmann § 3 IV, S. 26 f.; Waclawik S. 141 Rn. 518 ff.; Wiedemann GesR II, S. 648.

125 Feuerich in Feuerich/Weyland § 59a Rn. 79; Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 4.

126 Bergmann in juris BGB § 705 Rn. 7; von Ditfurth in Prütting/Wegen/Weinreich BGB § 714 Rn. 7; Schulte S. 45 f. .

127 Kübler/Assmann § 3 IV S. 26 f. .

128 Saeger in Hk-Nomos BGB § 705 Rn. 7; Waclawik S. 141 Rn. 521.

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Gesellschafter einer Bürogemeinschaft nehmen Mandate regelmäßig alleine und im eigenen Namen an und bearbeiten diese auch unabhängig von den anderen Mitgliedern der Bürogemeinschaft. Anstatt der Bürogemeinschaft selbst haften also nur die jeweiligen sachbearbeitenden Gesellschafter der Innengesellschaft ¹²⁹ , u.U. auch aus Gründen des Rechtsscheins. ¹³⁰ Die Berufssozietäten bilden eines der "traditionellen Hauptanwendungsfelder" des Rechts der GbR, jedoch gehören sie zu den atypsichen Erscheinungsform der GbR, zumal sie vom gesetzlichen Leitbild der §§ 705 ff. BGB in vielerlei Hinsicht ¹³¹ abweichen. ¹³² Diese Tatsache hat jedoch vornehmlich Bedeutung für das Innenrecht der Anwaltssozietät und muss nicht eo ipso zu der Annahme führen, dass sie deshalb im Außenverhältnis anders zu behandeln sei, als andere BGB-Außengesellschaften. ¹³³ Für eine Sonderbehandlungen der Anwaltssozietäten im Außenrecht plädieren jedoch zur Zeit sowohl noch ¹³⁴ der BGH als auch ein Großteil der Literatur. ¹³⁵ Um zu klären, welche Ansicht vorzugswürdig ist, ist zunächst ein Einblick in die Entwicklung des Haftungsrechts der Anwaltssozietät erforderlich.

III. Die Haftung der Sozietät

Bis zur Entscheidung des BGH vom 29.1.2001 ¹³⁶ wurden die wesentlichen Fragen der Sozienhaftung nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 06.07.1971 ¹³⁷ als geklärt angesehen. ¹³⁸ Der BGH entschied, dass Anwälte innerhalb einer Sozietät gesamtschuldnerisch, also auch persönlich mit dem Privatvermögen, neben dem Gesellschaftsvermögen haften. Diese Ansicht entspricht heute noch der Praxis und ist mittlerweile auch gesetzlich in § 51a II S. 1 BRAO normiert. Im Unterschied zur heutigen Rechtsprechung ging man jedoch davon aus, dass die Sozienhaftung nach

129 Insofern spielt das gedankliche Konzept der traditionelle Gesamthandslehre immer noch eine Rolle für die Innengesellschaft.

130 Siehe hierzu S. 28.

131 So dürfte der Gellschaftsvertrag einer Anwaltssozietät z.B. in aller Regel vorsehen, dass der Tod eines einzelnen Gesellschafters, entgegen der gesetzlichen Regelung des § 727 I BGB, nicht zur Auflösung der gesamten Gesellschaft führt.

132 Wiedemann GesR II § 7 I 5 a), S. 606.

133 MüKo/Ulmer BGB § 724 Rn. 75; Knöfel AnwBl 2006, 373 ff.; Schmidt BB 2004, 785 (790); ders. NJW 2005, 2801 ff. .

134 Vgl. Tendenz des OLG Naumburg (Urt. v. 17.1.2006 - 9 U 86/05) AnwBl 2006, 416 f.; die Revision wurde nicht zugelassen.

135 BGHZ 157, 361 = NJW 2004, 836 = JZ 2004, 681; Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36 S. 276; von der Recke in Büchting N 6 Rn. 43.; Römermann BB 2003, 1084; Zimmer/Scheffel in Ebenroth/Boujong/Joost HGB § 28 Rn. 16.

136 vgl. Fn. 22.

137 BGH NJW 1971, 1801.

138 Blomeyer JR 1971, 397; Kornblum BB 1973, 218; Odersky FS März, S. 439 ff.; Steindorff FS Fischer, S. 747.

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vertraglichen Grundsätzen zu beurteilen sei. ¹³⁹ Grund hierfür war, dass der BGH noch von der Doppelverpflichtungslehre ausging. ¹⁴⁰ Vertragspartner eines (potentiellen) Mandanten wurden nur die einzelnen sachbearbeitenden Rechtsanwälte, ¹⁴¹ bzw. im Falle einer Sozietät, im Zweifel alle Sozien. ¹⁴² Ein eventueller Schadensersatzanspruch ließ sich folglich vollständig aus den vertraglichen Beziehungen zwischen Mandaten und Rechtsanwälten ableiten. ¹⁴³ Die gesamtschuldnerische Haftung nach §§ 420 ff. BGB hing also letztlich davon ab, wer in den Mandatsvertrag einbezogen wurde. Allerdings wurde festgestellt, dass sich die nicht sachbearbeitenden Sozien im Haftungsfall nicht auf § 425 BGB berufen konnten. ¹⁴⁴ Sie mussten sich vielmehr das Verschulden des sachbearbeitenden Sozius wechselseitig zurechnen lassen. 145

Die Anerkennung der akzessorischen Haftung führt nun aber dazu, dass die Sozietät "als solche" Vertragspartnerin des (potentiellen) Mandanten wird und nicht mehr die einzelnen Sozien. ¹⁴⁶ Diese Annahme gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Beratung durch einen bestimmten Rechtsanwalt der Sozietät vorgenommen werden soll, da diese Höchstpersönlichkeit auch zum Inhalt des Vertrages mit der Sozietät gemacht werden kann. ¹⁴⁷ Eine Haftung der Sozien ist also nun von der Haftung der Sozietät abhängig und tritt nicht aufgrund einer entsprechenden Stellvertretung, sondern kraft Gesetzes ein. Dies verdeutlicht, dass es dringend erforderlich war, die Haftungsprinzipien des 20. Jahrhunderts für die Anwaltssozietät neu zu überdenken. ¹⁴⁸ Ein homogenes Haftungsmodell, das auch für Freiberuflergesellschaften Geltung findet, wäre die logische Konsequenz aus dem Urteil vom 29.01.2001 ¹⁴⁹ gewesen, sofern man davon ausgeht, dass diese Entscheidung uneingeschränkt für alle Formen der Außen-GbR gelten sollte. ¹⁵⁰ Jedoch hatte der BGH nach der "Weißes Ross" Entscheidung bereits zwei Jahre später ¹⁵¹ erwogen, dass im Hinblick auf die Haftung für berufliches Fehlverhalten von Freiberuflern die Anwendbarkeit der neuen Grundsätze (entwickelt in

139 Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36 S. 276.

140 Vgl. S.10.

141 Vgl. BGHZ 56, 355 (359) = NJW 1971, 1801;97, 273 (279) = NJW 1986, 2364 .

142 Vgl. BGHZ 70, 247 (249) = NJW 1978, 996.

143 Jungk in Borkmann/Jungk/Grams VII § 36, S. 276 f. .

144 BGH NJW 1971, 1801.

145 Schmidt weist zurecht daraufhin, dass eine wechselseitige Zurechnung des Verschuldens auch nach § 278 BGB möglich gewesen wäre, vgl NJW 2005, 2805.

146 Schmidt NJW 2005, 2801, 2805; Bamberger/Roth/Timm/Schöne BGB § 705 Rn 171.

147 Schmidt GesR S. 1776.

148 Jungk in Borkmann/Jungk/Grams VII § 36, S. 275.

149 Vgl. Fn.22.

150 Gummert VGR Bd. 5 2002; 151 ff.; Knöfel AnwBl 2006, 373 f. (377); Schmidt NJW 2005, 2805.

151 BGH NJW 2003, 1803.

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der "Weißes Ross" Entscheidung) kritisch zu beurteilen seien. Eine akzessorische Gesellschafterhaftung mit all ihren Konsequenzen sei im Falle einer Anwaltssozietät unter Umständen nicht sach- und interessengerecht. ¹⁵² Hierzu seien die folgenden Haftungsfälle exemplarisch zu betrachten.

IV. Besondere Haftungsprobleme

1. Altverbindlichkeiten

Im Hinblick auf die Haftung eines Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten der GbR gilt es zwischen zwei Konstellationen zu unterscheiden: Zum einen stellt sich die Frage, ob ein eintretender Neusozius für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten einer bereits bestehenden Sozietät, gem. §§ 128, 130 HGB analog haftet. Zum anderen erscheint es fraglich, ob der Sozius bei Sachgründung einer Sozietät für die Verbindlichkeiten aus einer vorher bestehenden Einzelkanzlei eines Sozius aufgrund der analogen Anwendung der §§ 128, 28 HGB persönlich haftet.

a. Haftung eines neu eintretenden Sozius für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Sozietät, §§ 128, 130 HGB analog

In der Grundsatzentscheidung des BGH vom 29.01.2001 ¹⁵³ hatte der II. Zivilsenat ausdrücklich nur eine entsprechende Anwendung der §§ 124, 128 HGB auf die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts angeordnet. ¹⁵⁴ Ferner lässt das BGB in § 736 II BGB lediglich die sinngemäße Anwendung des § 160 HGB zu, stellt jedoch keinen Bezug zu § 130 HGB her. Deshalb wurde und wird z.T. eine entsprechende Haftung des neu eintretenden Gesellschafters iSv § 130 HGB auf den Fall der Außen-GbR verneint. ¹⁵⁵ Seit dem Grundsatzurteil vom 07.04.2003 ¹⁵⁶ wendet der BGH jedoch § 130 HGB auf den Beitritt in eine BGB-Außengesellschaft analog an und zwar auch ausdrücklich auf Anwaltssozietäten. ¹⁵⁷ Eine "grenzenlose" akzessorische Haftung nach dem Leitbild der OHG wird jedoch von Teilen der Literatur abgelehnt und stattdessen

152 Jungk in Borkmann/Junk/Grams VII § 36, S. 276; a.A. Schmidt NJW 2005, 2804 ff. .

153 Vgl. Fn. 22.

154 Armbrüster ZGR 2005, 34; Ulmer ZIP 2003, 1113 f. .

155 OLG Düsseldorf NZG 2002, 284; Armbrüster ZGR 2005, 52 ff; Canaris ZGR 2004, 69, 115; Lange NJW 2002, 2002 f.

156 BGHZ 154, 370.

157 Vgl. Fn. 160.

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eine "limitierte Akzessorietät" gefordert. 158

aa. Meinungsstand vor dem Jahre 2003

Bereits am 30.4.1979 ¹⁵⁹ nahm der BGH Stellung zur Frage der Anwendbarkeit des § 130 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Hier erklärte er, dass es gerechtfertigt sei, die Vorschrift des § 130 HGB auf die GbR anzuwenden, sofern man die durch die §§ 128, 129 HGB vorgezeichnete Akzessorietät auf die GbR übertragen würde. Da der BGH jedoch zu diesem Zeitpunkt noch nicht der Akzessorietätstheorie folgte, lehnte er eine entsprechende Anwendbarkeit folgerichtig ab. Ferner entschied der BGH, dass der in eine Sozietät eintretende Anwalt für vor seinem Eintritt erfolgte anwaltliche Fehler zwar mit seinem Anteil am Sozietätsvermögen haftet, jedoch nicht mit seinem privaten Vermögen. Entscheidend sei hier der Zeitpunkt der Pflichtverletzung, der regelmäßig schon vor dem Eintritt des Sozius stattfinde. ¹⁶⁰ Es entsprach stattdessen der ständigen Rechtssprechung, dass der neu eintretende Gesellschafter nur dann mit seinem Privatvermögen für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten haften müsse, soweit ein besonderer

Verpflichtungsgrundes bestünde. Ein solcher konnte in Form einer (ausdrücklichen oder konkludenten) Schuldbeitrittserklärung ¹⁶¹ des beitretenden Gesellschafters ¹⁶² oder aufgrund von Rechtsscheinskonstruktionen ¹⁶³ gegeben sein. Eine Haftung nach § 130 HGB erschien vielfach als zu rigide, zumal die herrschende Meinung davon ausging, dass § 130 HGB eine Spezialvorschrift für Personenhandelsgesellschaften sei und nicht auf die GbR übertragen werden könne. ¹⁶⁴ Jedoch gab es auch bereits Stimmen in der Literatur, die eine entsprechende Anwendung des § 130 HGB auf die GbR befürworteten ¹⁶⁵ und selbst die Rechtsprechung begann sich dieser Meinung anzuschließen. ¹⁶⁶ Spätestens nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 29.01.2001 ¹⁶⁷ und dem damit verbundenen Wechsel von der

Doppelverpflichtungstheorie zur Akzessorietätslehre erschien es jedoch gerechtfertigt, die im HGB verankerten Haftungsprinzipien der OHG (und somit auch § 130 HGB) auf

158 Lange NZG 2002, 201 (405); zustimmend Armbrüster ZGR 2005, 53 ff; Boehme NZG, 765 f. .

159 BGHZ 74, 240 = NJW 1979, 823.

160 BGH NJW 1982, 1866; 1994, 257.

161 Jacobs S. 21; Ulmer FS Fischer S. 785 (808).

162 BGH NJW 1990, 827.

163 OLG Frankfurt NJW 1986, 3144.

164 Baumbach/Hopt HGB § 130 Rn. 3; vgl auch OLG Düsseldorf NZG 2002, 284 ff. .

165 Schmidt GesR § 60 II 2 d, S. 1798; Timm NJW 1995, 3209 ff. .

166 OLG München NZG 2000, 477 ff. .

167 Vgl. Fn 22.

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die GbR zu übertragen. ¹⁶⁸ Zudem wurden neben systematischen Argumenten auch Aspekte des Gläubigerschutzes betont: Da die GbR kein garantiertes Stammkapital besäße, sei eine persönliche Haftung auch des neu eintretenden Gesellschafters gerechtfertigt. ¹⁶⁹ Ferner vollziehe sich ein Gesellschafterwechsel, mangels entsprechender Registerpublizität ¹⁷⁰ bei der GbR, in der Regel ohne die Möglichkeit der Kenntnisnahme für den Gläubiger. Im äußersten Härtefall könnte sich sogar ein vollständiger Gesellschafterwechsel vollzogen haben, so dass der Gläubiger das Risiko zu tragen hätte, dass sich sämtliche Gesellschafter durch Behauptung eines späteren Eintrittszeitpunkts der Haftung entziehen könnten. 171

bb. Die Grundsatzentscheidung des BGH vom 07.04.2003

In dieser Entscheidung bejahte der BGH nun die persönliche Haftung des neu in die GbR eintretenden Gesellschafters für bereits begründete vertragliche und gesetzliche Verbindlichkeit der Gesellschaft ¹⁷² , neben den Altgesellschaftern. Insofern führte die Anerkennung der akzessorischen Haftung zu einer Haftungsverschärfung für die Gesellschafter im Vergleich zur Doppelverpflichtungslehre. ¹⁷³ Zumal laut dieser Lehre eine Haftung für gesetzliche Gesellschaftsverbindlichkeiten und Altschulden ohne weiteres nicht in Betracht kamen. ¹⁷⁴ Im der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte die Klägerin einer Rechtsanwaltssozietät einen Honorarkostenvorschuss gezahlt, ohne dass hierfür ein Rechtsgrund vorlag. Diese Zahlung forderte die Klägerin nun von den Rechtsanwälten der Sozietät zurück und zwar auch von einem Rechtsanwalt, der zum Zeitpunkt der Zahlung noch gar kein zugelassener Anwalt war und der Kanzlei erst nachträglich als Sozius beigetreten war. Hier bejahte der BGH eine analoge Anwendung des § 130 HGB im Grundsatz zwar, da dies "sowohl dem Wesen der Personengesellschaften als auch - damit innerlich zusammenhängend - einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät der Haftung" entspräche. ¹⁷⁵ Die Klage wies der BGH im Fall aber dennoch ab. Grund hierfür war der vom BGH zugebilligte "Vertrauensschutz" bei Althaftungsfällen. Der BGH ließ eine gewisse

168 Pfeifer NZG 2001, 296 ff.; a.A. Baumann/Rößler NZG 2002, 793; Grams BRAK 2002, 60; Heil/Menninger RNotZ 2002, 187; Jungk BRAK 2001, 159; Lange NJW 2002, 2002; Sieg WM 2002, 1432.

169 Timm/Schöne in Bamberger/Roth BGB § 714 Rn 47; MüKo/Schmidt HGB § 130 Rn. 5.

170 Vgl. Schmidt HR § 13 S. 376 ff. .

171 Gesmann-Nuissl WM 2001, 933 ff.; Habersack BB 2001, 477 ff. .

172 Zumal § 130 HGB insofern keine Differenzierung vornimmt.

173 Jacobs S. 19 ff. .

174 Hadding FS Ritter S.133; Jacobs S. 20.

175 BGH NZG 2003, 577.

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Schonfrist zu und stellte fest, dass eine analoge Haftung nach § 130 HGB nur auf Gesellschafter einer GbR Anwendung finde, die nach dem Jahr 2003 beigetreten sind. Einen generellen Vertrauensschutz für Neugesellschafter könne es im Übrigen nicht geben, vielmehr sei dieser anhand des Einzelfalls zu beurteilen. ¹⁷⁶ Eben dieser Vertrauensschutz kam jedoch dem Neusozius im entschiedenen Fall zugute. Sonst hätte er für die Verbindlichkeit der Sozietät mit seinem Privatvermögen haften müssen, auch wenn er zum Entstehungszeitpunkt der Verbindlichkeit noch nicht einmal als Rechtsanwalt zugelassen war. Der BGH stützte seine Entscheidung im Wesentlichen auf die genannten Erwägungen des Gläubigerschutzes. ¹⁷⁷ Da es den Gesellschaftern jederzeit möglich sei, auf das Gesellschaftsvermögen zuzugreifen und es keine Pflicht zur Kapitalerhaltung gebe, käme die persönliche Haftung der Gesellschafter einer notwendigen Absicherungsregelung gleich. Da den Neugesellschaftern mit ihrem Betritt in die Gesellschaft die gleichen Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen offen stünden wie den Altgesellschaftern, müssten auch die Neugesellschafter, gem.

§ 130 HGB analog haftbar gemacht werden können. Ferner verwies er auf §§ 173 HGB,

§ 8 I PartGG und Art. 26 II EWIV-VO, die eine entsprechende Mithaftung des neu eingetretenen Gesellschafters ebenfalls kennen.

cc. Die Literatur

Die Entscheidung des BGH vom 07.04.2003 stieß zwar vielfach auf Anerkennung, sah sich jedoch auch vehementer Kritik ausgesetzt. ¹⁷⁸ Eine Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten führe zu einem unerwarteten Haftungsgeschenk für den Gläubiger zu Lasten des Neugesellschafters ¹⁷⁹ und zu unkalkulierbaren Haftungsrisiken Gesellschafter. ¹⁸⁰ für eintretende Außerdem sei eine akzessorische

Gesellschafterhaftung mit all ihren Konsequenzen, in Ansehung der besonderen Tätigkeiten des Rechtsanwalts, im Falle einer Sozietät nicht sach- und interessengerecht. ¹⁸¹ Jungk schlägt stattdessen ein differenzierendes Lösungsmodell vor, nach dem ein Zugriff auf das Privatvermögen des neu eintretenden Gesellschafters nur zulässig ist, sofern sich dieser zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Forderung

176 BGH NZG 2006, 106.

177 Zustimmend Baumann/Rößler NZG 2002, 282; Hadding ZGR 2001, 712 (740); Schmidt NJW 2001, 993 (999); Ulmer ZIP 2001, 585.

178 Boehme NZG 2005, 766, vertritt die Ansicht, die genannte BGH Entscheidung vom 07.04.2003 überzeuge letztlich in keinem Punkt; Dauner-Lieb FS Ulmers S. 75 f.; Lange NJW 2002, 2002.

179 Dauner-Lieb FS Ulmer, S. 75; vgl. auch Armbrüster ZGR 2005, 52 ff. .

180 Lange NZG 2002, 401 (404).

181 Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36, S. 276.

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bereits aus dem Gesellschaftsvermögen bereichert hat, ohne eine entsprechende Gegenleistung erbracht zu haben. ¹⁸² D.h. in Fällen, in denen ein Neugesellschafter ausschließlich eine Beteiligung an dem von ihm persönlich erwirtschafteten Umsatz erhält, soll ein Rückgriff auf ihn wegen Altlasten nicht möglich sein, so lange das übrige Gesellschaftsvermögen unangetastet geblieben ist. Sollten dem Neugesellschafter hingegen seit seinem Neueintritt Leistungen zugeflossen sein, ohne dass diese von ihm im Gesellschaftsvermögen adäquat ausgeglichen wurden, sei ein Rückgriff wiederum gerechtfertigt.

dd. Stellungnahme

Ein interessengerechtes Ergebnis erscheint schwierig, zumal sich auf beiden Seiten schutzwürdige Positionen gegenüberstehen: Zum einen hat der Gesellschaftsgläubiger, wie im geschilderten Fall, ein Interesse daran einen gesicherten Anspruch auf Rückerstattung des gezahlten Geldbetrages zu besitzen. Andererseits wird die Vorstellung als ungerecht empfunden, dass ein hinzutretender Sozius der Gefahr des wirtschaftlichen Ruins ausgesetzt wird, aufgrund einer Verbindlichkeit, die u.U. (wie im entschiedenen Fall) sogar vor seiner Zulassung zum Rechtsanwalt begründet wurde. ¹⁸³ Die Anerkennung der einheitliche Außenhaftung nach dem Modell der Akzessorietät durch Literatur und Rechtsprechung scheint also einzig an der Tatsache zu scheitern, dass man dem Neusozius, der gerne auch als "Junganwalt" ¹⁸⁴ bezeichnet wird, nicht das Risiko des finanziellen Ruins auf bürden will. ¹⁸⁵ Ein solches "unabsehbares" Haftungsrisiko wird bisweilen als ungerecht empfunden. ¹⁸⁶ Die von Jungk vorgeschlagene Herangehensweise bietet zwar, objektiv betrachtet, einen angemessenen Ausgleich der widerstrebenden Interessen von Gläubiger und dem neu eingetretenen Gesellschafter. Allerdings bürgt sie bei näherer Betrachtung einige Schwächen in sich und bietet auch keine praktikable Lösung des Problems. Eine Haftungskonstruktion, wie sie von Jungk empfohlen wird, würde dazu führen, dass den Gläubiger eine nicht unerhebliche Beweislast träfe. ¹⁸⁷ Der Gläubiger, der sich an den Neusozius halten will, müsste diesem positiv nachweisen, dass er Teile des Gesellschaftsvermögens entnommen habe, ohne diese wieder ausgeglichen zu haben. Eine solche Bestimmung

182 Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36, S. 281 ff. .

183 Grams Anwaltsrecht I S. 147 Rn. 114.

184 Lange NJW 2002, 2002; siehe hierzu auch S. 25.

185 Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36, S. 281.

186 Zacharias AnwBl 2003, 679.

187 Vgl. BGH NJW 1979, 2142; Greger in Zöller ZPO Vor § 284 Rn. 18.

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würde jedoch eine unangemessene Härte für den Mandanten bedeuten, zumal dieser regelmäßig keine Einsicht in die Vermögensverhältnisse der GbR hat und eine tatsächliche Einsichtnahme dieser Bezüge nicht ohne die Mithilfe der Gesellschafter, insbesondere des Neusozius, möglich wäre. Jungk erkennt dieses Problem selbst und nimmt weiter an, dass es zu einer Beweislastumkehr kommen müsse, also der Neugesellschafter dem Mandanten darlegen müsse, welche Leistungen er aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten habe. ¹⁸⁸ Auch dies dürfte in der Praxis nicht ohne weiteres zu einer befriedigenden Lösung des Problems führen. Für den Fall, dass der neu eingetretene Sozius seit seines Gesellschaftsbeitritts tatsächlich keine Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen bezogen oder entnommen hat, stellt sich die Frage, wie er hierüber einen, für den Gläubiger verwertbaren Beweis antreten sollte. Es ist zu bedenken, dass eine handelsrechtliche Buchführungspflicht, anderes als bei den Personenhandelsgesellschaften, im Falle der Sozietät nicht besteht. ¹⁸⁹ Die vorgelegten Bilanzen, angenommen der Neugesellschafter wäre zu einer entsprechenden Offenlegung verpflichtet, könnten nicht auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit hin durch den Mandanten überprüft werden. Das Problem liegt hierbei darin, dass die internen Vorgänge einer BGB-Gesellschaft weitestgehend nicht durch Dritte kontrolliert werden können und auch nicht kontrolliert werden sollen. ¹⁹⁰ Eine interne Manipulationsmöglichkeit der vorgelegten Vermögenswerte wäre somit zumindest denkbar und im Zweifel auch nicht vollständig überprüfbar, da Gewinnausschüttungen nach einem internen Schlüssel erfolgen. ¹⁹¹ Für den Fall, dass die Altgläubiger (aus welchen Gründen auch immer) nicht haftbar wären und es der Sozietät ferner an einem Stammkapital fehlte, könnte der neu eingetretene Sozius letztlich selbst dafür Sorge tragen, dass er nicht haftet. Ein Anspruch des Gläubigers gegen die Sozietät liefe dann insgesamt leer. Es gilt weiter zu bedenken, dass man sich bei dieser Diskussion bereits in dem Bereich der Analogie befindet und somit ohnehin schon contra legem argumentiert. Ließe man sich also auf den Vorschlag von Jungk ein, zusätzlich zur Analogie des § 130 HGB noch eine, weder im BGB noch im HGB so statuierte Beweislastumkehr anzunehmen, erscheint es zweifelhaft, ob das vom BGH neu entwickelte Haftungssystem der Sozietät diese überhaupt zulässt. Selbst wenn man annimmt, dass die vom Neusozius dargelegten Vermögensverhältnisse der Wahrheit

188 Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36, S. 282.

189 Vgl. Armbrüster ZGR 2005, 53.

190 Vgl. Jacobs S. 19 ff.

191 Hirtz AnwBl 2008, 82 ff. .

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entsprechen, so würde eine Haftung des Neusozius letztlich vom Zufall abhängen. Denn ob der Neusozius zum haftungsrelevanten Zeitpunkt bereits Bezüge aus dem Gesellschaftsvermögen empfangen hat oder nicht, muss nicht zwangsläufig auf seine autonome Entscheidung zurückzuführen sein. Vielmehr kann sich eine finanzielle Zuwendung auch aufgrund von internen Regelungen aus dem Sozietätsvertrag ergeben ¹⁹² . Auf die tatsächliche Wahrnehmung der Vorteile einer Gesellschafterstellung kann es aus den genannten praktischen, wie auch systematischen Gründen nicht ankommen.

In Ermangelung eines praktikablen Regel-Ausnahme-Modells ¹⁹³ erscheint die stringente Anwendung der akzessorischen Haftung auf die Sozietät vorzugswürdig. Da auf eine tatsächliche Vorteilziehung des Neusozius aus seiner Gesellschafterstellung (aus besagten Beweisschwierigkeiten) nicht abgestellt werden kann, muss es für die Annahme einer Haftung für Altverbindlichkeiten ausreichen, dass dem Neusozius zumindest die theoretische Möglichkeit gegeben war, aus seiner erhobenen Stellung einen Nutzen zu ziehen. ¹⁹⁴ Das dürfte wiederum regelmäßig bereits mit Eintritt des Neugesellschafters in die Gesellschaft der Fall sein, da er mit seinem Eintritt einen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen erwirbt. ¹⁹⁵ Ob er dann auch tatsächlich einen Kapitalanteil erhält oder er sich diesen erst durch ein "Stehenlassen" von Gewinnanteilen verdienen muss ¹⁹⁶ , ist eine Angelegenheit des Innenrechts und kann auf die Haftung des Sozius im Außenverhältnis keinen Einfluss haben.

ee. Fazit

Das von der Rechtssprechung dargelegte Modell über die Haftung für Altverbindlichkeiten der GbR, gem. § 130 HGB analog ist konsequent und entfaltet Rechtssicherheit. Gesichtspunkte wie die Vorteilsziehung aus der neu erlangten Gesellschafterposition sollten dabei außer Acht bleiben. Es ist jedoch zu bemerken, dass die zuvor beschrieben Fälle, die bis zur persönlichen Haftung des Neugesellschafters führen, in der Praxis eher selten sind. In den Fällen, in denen kein Stammkapital der Sozietät vorhanden ist, würde in der Regel zumindest der Versicherungsschutz der

192 So zum Beispiel durch Zahlung eines 13. Monatsgehalts oder eines Begrüßungshonorars.

193 Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36, S. 282.

194 Vgl. BGH NZG 2003, 577 ff.; a.A. Boehme NJW 2003, 765.

195 BGH NZG 2003, 577.

196 Vgl. Boehme NJW 2003, 765.

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Altsozien greifen. ¹⁹⁷ Darüber hinaus könnte der Neusozius eine interne Freistellung mit anderen Sozien vereinbaren, wobei diese im Außenverhältnis aber keine Gültigkeit hätte. ¹⁹⁸ Es empfiehlt sich ferner, seit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR, eine Versicherung für die Sozietät selbst abzuschließen. ¹⁹⁹ Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Befürchtung, dass gerade Berufsanfänger und Junganwälte bei ihrem Einstieg in die Arbeitswelt von einer Eintrittshaftung betroffen seien könnten ²⁰⁰ , unbegründet ist. Ein Junganwalt wird in der Regel nicht sofort als Sozius, sondern zuerst als Angestellter (grundsätzlich ohne gesamtschuldnerische Haftung ²⁰¹ ) in die Sozietät aufgenommen und erhält, wenn überhaupt, erst nach Jahren die Chance zum Sozius zu werden. 202

b. Die Sozienhaftung für Altschulden aus dem Betrieb der eingebrachten Einzelkanzlei, gem. §§ 128, 28 HGB analog

Der Wortlaut des § 28 I S. 1 HGB verlangt den "Eintritt" eines Gesellschafters (bzw. Kommanditisten) in ein Geschäft eines Einzelkaufmanns. ²⁰³ Diese Formulierung ist ungenau, da es sich rechtlich nicht um einen Eintritt, sondern um die Sachgründung einer Gesellschaft unter Einbringung eines Handelsgeschäfts als Einlage handelt. ²⁰⁴ Weiter bestimmt § 28 I S. 1 HGB, dass die neu gegründete Gesellschaft in einem solchen Fall für die Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers des Handelsgeschäfts haftet. Nach § 128 S. 1 HGB bedeutet dies auch eine persönliche Haftung der Gesellschafter als Gesamtschuldner nach dem Leitbild der Akzessorietät. Ob die handelsrechtliche Haftungsvorschrift des § 28 I S. 1 HGB analog auf Freiberufler bei Sachgründung einer Sozietät angewendet werden kann, ist in der Literatur sehr umstritten. 205

197 Vgl. § 51 BRAO, § 67 StBerG, § 54 WPO.

198 von der Recke in Büchting N 6 Rn. 43.

199 von der Recke hält ab zehn Sozien bereits eine Haftpflichtversicherungssumme iHv 3-5 Mio.€ für empfehlenswert, siehe von der Recke in Büchting N 6 Rn. 45; vgl. auch Schmidt NJW 2005, 2808.

200 Lange NJW 2002, 2002.

201 Vgl. S. 28.

202 Vgl. Vollkommer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 12.

203 Schmidt HR § 3 S. 54 ff. .

204 Schmidt NJW 2005, 2807.

205 Befürwortend Vollkomer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 10; Arnold/Dötsch DStR 2003, 1398, 1403; Bruns ZIP 2002, 1602, 1606; Knöfel AnwBl 2006, 373; Schmidt NJW 2003, 1897, 1903; ablehnend Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36 Rn. 21; von der Recke in Büchting N 6 Rn. 43; Römermann BB 2003, 1084, 1086.

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aa. Die Rechtssprechung

Der IX. Zivilsenat des BGH entschied am 22.01.2004 die Haftung einer Sozietät und damit die akzessorische Haftung des hinzutretenden Sozius für Altschulden eines bisherigen Einzelanwalts nach § 28 HGB analog abzulehnen. ²⁰⁶ Im zu entscheidenden Fall richtete sich die Schadensersatzklage iHv 1,5 Mio DM gegen einen Sozius, der nachträglich in die Anwaltssozietät des Schädigers eingetreten war. Fraglich war hier, ob der Anwaltsvertrag zwischen dem Schädiger (ein ehemaliger Einzelanwalt) und dem Mandanten mit der Sachgründung der Sozietät auf die Sozietät übergegangen ist und der Nichtschädiger nach § 28 HGB analog in die Haftung genommen werden konnte. Der BGH verneinte dies und wies die Klage mit einem Hinweis auf die besondere Ausgestaltung des zwischen einem Mandanten und einem Einzelanwalts bestehenden Rechtsverhältnisses ab. Die zu erbringende Dienstleistung sei, sofern ein Einzelanwalt beauftragt wurde, von einem besonderen Persönlichkeitsbezug geprägt. Ferner bringe der Mandant dem beauftragten Rechtsanwalt ein besonderes Vertrauen entgegen, da er gerade keine Sozietät beauftragt habe. Insofern solle, in der Regel, bei persönlich zu erbringenden Dienstleistungen der Gedanke einer auf die Kontinuität eines Unternehmens gestützte Haftungserstreckung nicht greifen. ²⁰⁷ Zu bedenken ist aber, dass es sich hierbei nicht um eine Grundsatzentscheidung handelte. Der BGH hat klargestellt, dass er eine analoge Haftung nach § 28 HGB nicht grundsätzlich ablehne, sie aber im entschiedenen Fall nicht gerechtfertigt sei. Das OLG Naumburg bejahte hingegen jüngst eine analoge Anwendung des § 28 HGB zumindest für Altverbindlichkeiten des Einzelanwalts aus berufsunspezifischen Gründen. 208

bb. Die Literatur

Die derzeit herrschende Meinung lehnt trotz des genannten Urteils des OLG Naumburgs eine Haftung für die Sachgründung einer Sozietät weiterhin ab. ²⁰⁹ Ihre Argumentation stützt sich größtenteils auf formelle Aspekte. So sei § 28 HGB als eine rein handelsrechtliche Norm zu begreifen, die nicht auf die GbR angewendet werden könne. Ein weiteres Problem sei die fehlende Registerpublizität der GbR: Die GbR könne im Gegensatz zur OHG keine abweichende Haftungsvereinbarung nach § 28 II HGB mit

206 BGHZ 157, 361 = NJW 2004, 836.

207 BGH NJW 2004, 836.

208 OLG Naumburg AnwBl 2006, 416.

209 Zimmer/Scheffel in Ebenroth/Boujong/Joost HGB § 105 Rn. 23; Jungk in Borgmann/Jungk/Grams § 36 Rn. 21; von der Recke in Büchting N 6 Rn. 43; Römermann BB 2003, 1084, 1086.

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Wirkung gegenüber Dritten im Handelsregister eintragen lassen. Nichtkaufleute seien deshalb schlechter gestellt als Kaufleute, würde man eine analoge Anwendbarkeit des § 28 HGB auf die GbR bejahen. ²¹⁰ Außerdem wird bezweifelt, dass die analoge Anwendbarkeit des § 130 HGB zwangsläufig die analoge Anwendung des § 28 HGB bedeuten müsse. ²¹¹ Es existieren aber auch wachsende Stimmen in der Literatur, die die analoge Anwendung des § 28 HGB auf die Außen-GbR und auch im Speziellen auf die Anwaltssozietät zulassen wollen. ²¹² Dies ließe sich zum einen schon aus dem Grundsatzurteil des BGH vom 29.01.2001 ²¹³ ableiten, da der BGH in dieser Entscheidung die GbR irreversibel dem Haftungsprinzip der OHG angeglichen habe und dies nun auch konsequenter Weise fortführen müsse. ²¹⁴ Zum anderen dürfe eine Sonderbehandlung der Anwaltssozietäten in Haftungsfragen nicht zugelassen werden, zumal Deutschland verglichen mit den Haftungsbedingungen für Anwaltssozietäten in anderen Ländern, wie den USA oder Großbritannien, einem "Oasenstaat" gleich käme. 215

cc. Stellungnahme

Es wird nicht klar, warum der BGH einerseits eine entsprechende Anwendbarkeit des § 28 HGB zumindest auf Anwaltssozietäten negiert, und andererseits eine Haftung für Altverbindlichkeiten nach § 130 HGB analog befürwortet. Warum hierbei eine (unterstellte) persönliche Nähebeziehung zwischen Mandant und Einzelrechtsanwalt zu einem Differenzierungskriterium im Haftungsrecht führen soll, ist nicht nachvollziehbar. Die Annahme eines Persönlichkeitsbezugs der anwaltlichen Tätigkeit entspricht in der modernen Berufslandschaft außerdem längst nicht mehr der Regel, sondern der Ausnahme. ²¹⁶ Vielmehr wird die Annahme eines besonderen Näheverhältnisses dem Mandanten letztlich zum Nachteil gereicht, da ihm so ein zusätzlicher Schuldner entzogen wird. Da für die Auslegung eines Anwaltsvertrages stets die Vermutung eines Gesamtmandats gilt ²¹⁷ , ist entgegen dem BGH einem

210 Vgl. Hopt in Baumbach/Hopt HGB § 28 Rn. 2.

211 Römermann BB 2003, 1084.

212 Vollkomer/Greger/Heinemann § 4 Rn. 10; Arnold/Dötsch DStR 2003, 1398, 1403; Bruns ZIP 2002, 1602, 1606; Knöfel AnwBl 2006, 373; Schmidt NJW 2003, 1897, 1903; des. NJW 2005, 2807.

213 Vgl. Fn. 22.

214 Knöfel AnwBl 2006, 376.

215 Knöfel AnwBl 2006, 376.

216 Knöfel AnwBl 2006, 374.

217 BGHZ 153, 210 (213); Erman/Westermann BGB Vor § 705 Rn. 32.

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Übergang des Anwaltsvertrages auf die Sozietät zuzustimmen. ²¹⁸ Selbst wenn man der Annahme einer persönlichen Sphäre zwischen Mandant und Einzelanwalt zustimmt, wird dieser persönliche Einschlag durch den “Eintritt“ des Sozius aber gerade beseitigt. Das Argument der herrschenden Literatur, § 28 HGB sei eine Spezialvorschrift, die nur auf Personenhandelsgesellschaften anwendbar sei, kann hier aus den gleichen Gründen nicht überzeugen, wie bei der Diskussion um die analoge Anwendbarkeit des § 130 HGB. Der BGH hat die GbR mittels Rechtsfortbildung irreversibel der Gesellschaftsform der OHG angeglichen. Somit ist die Bezeichnung einer Vorschrift über die OHG als „rein handelsrechtlich“ nicht im Einklang mit der aktuellen Gesetzeslage. Jede Norm des HGB ist sicherlich, aber nicht ausschließlich handelsrechtlicher Natur. Es entsteht ferner auch keine Schlechterstellung der Gesellschaft im Vergleich zur OHG, § 28 II HGB: Zwar kann die Anwaltssozietät nach momentaner Rechtslage ²¹⁹ nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Es gibt jedoch andere Möglichkeiten, z.B. die individuelle Benachrichtigung der Gläubiger über eine Haftungsabweichung ²²⁰ oder eine Haftungsbegrenzung, bzw. einen Haftungsausschluss im Wege der “Briefbogenpublizität“. ²²¹ Schließlich steht Freiberuflern der Weg zur Partnerschaft offen. Im Partnerschaftsregister kann dann ein Haftungsbeschränkungsvermerk entsprechend § 28 II HGB vorgenommen werden. Bei beruflichen Haftungsfällen wäre ein solcher Vermerk für die Partnerschaftsgesellschaft erst gar nicht erforderlich, aufgrund von § 8 II PartGG. Eine Verschärfung der Anwaltshaftung dient ferner auch der Reputation des Anwaltsberufs, fördert eine hochwertige anwaltliche Berufstätigkeit im Personenverband und trägt zur verantwortungsvolleren Unternehmensführung bei. ²²² Letztlich überwiegen die Argumente für eine analoge Anwendung des § 28 HGB, da § 28 HGB ein weiterer Baustein des akzessorischen Haftungsmodells darstellt.

2. Analoge Anwendung des § 8 II PartGG auf die Sozietät

In diesem Zusammenhang wurde ferner vorgeschlagen, die Haftungsbeschränkung des § 8 II PartGG auf den sachbearbeitenden Rechtsanwalt analog auf die Sozietät

218 Vgl. Knöfel AnwBl 2006, 374; Schmidt NJW 2005, 2807; ders. BB 2004, 785.

219 Nach einer weiten Auffassung des § 105 II HGB wäre dies allerdings möglich, vgl. MüKo/Schmidt HGB § 105 Rn. 64.

220 Schmidt BB 2004, 875 ff. .

221 Knöfel AnwBl 2006, 373 (375); siehe auch S. 30.

222 Knöfel AnwBl 2006, 377.

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anzuwenden. ²²³ Diesen Vorschlag gilt es jedoch abzulehnen, da der Sozietät schon die Haftungsbeschränkung des § 51a BRAO zusteht. ²²⁴ Eine weitere Haftungsbegrenzung durch § 8 II PartGG käme im Ergebnis der vom BGH verbotenen GbR mbH gleich ²²⁵ . Die Sozietät, die schon Vorzüge der GbR, z.B. die Formfreiheit des Gesellschaftsvertrages nutzt, soll nicht auch noch die Vorteile der partnerschaftsrechtlichen Spezialregel für sich beanspruchen dürfen. 226

3. Deliktische Haftung der Sozien

Eine Sozienhaftung kommt ferner grundsätzlich ebenfalls für außervertragliches, insbesondere deliktisches Handeln eines Sozius in Betracht. Hier hat der BGH seine Rechtsprechung konsequent fortgesetzt und wie im Fall der OHG den § 31 BGB entsprechend auf die GbR angewendet, so dass die GbR für das deliktische Handeln ihrer Organe haftet. ²²⁷ Bis zum Urteil vom 29.01.2001 ²²⁸ wurde den Sozien eine unerlaubte Handlung eines Mitgesellschafters weder zugerechnet noch als eigenes Verschulden über § 831 BGB angelastet. ²²⁹ Grund hierfür war die umstrittene Argumentation des BGH, die GbR sei „zu wenig körperschaftlich organisiert“. ²³⁰ Diese Auffassung war nach früherem Verständnis der GbR durchaus nachvollziehbar, zumal die nicht als rechtsfähig anerkannte GbR als Zurechnungsobjekt für das Handeln einer Person untauglich erschien. Mit dem Wandel der Rechtsprechung ist diese Ansicht nun aber nicht mehr tragbar. 231

4. Interprofessionelle Sozietäten

Immer häufiger finden sich Sozietäten, die nicht nur aus Rechtsanwälten sondern außerdem auch aus anderen Freiberuflern, wie z.B. Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern bestehen. ²³² Es bestehen weder Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit solcher interprofessionellen oder auch gemischten Sozietäten ²³³ noch an

223 Armbrüster ZGR 2005, 55; Ulmer ZIP 2003, 1113, 1116, 1118.

224 Eine entsprechende Haftungserleichterung existiert auch für Steuerberater, § 67a III StBerG und Wirtschaftsprüfer, § 54a WPO.

225 Vgl. BGHZ 142, 315 ff. = BGH WM 1999, 2071 ff. .

226 Schmidt NJW 2005, 2805.

227 BGH NJW 2003, 1445 = ZIP 2003, 664.

228 Vgl. Fn. 22.

229 BGHZ 45, 311 f. .

230 BGHZ 45, 311 = NJW 1966, 1807.

231 Hirtz AnwBl 2008, 82 f.

232 Furmans NJW 2007, 1400 ff. .

233 BGH NJW 1995, 2843; 2000, 1560.

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der praktischen Tauglichkeit dieser Form des Zusammenschlusses von Freiberuflern. ²³⁴ Jedoch existieren unterschiedliche Meinungen angesichts der Haftung von gemischten Sozietäten. ²³⁵ § 59a BRAO sieht eine gemeinschaftliche Berufsausübung im Innenrecht nur im Rahmen der eigenen beruflichen Befugnisse vor (so obliegt die allgemeine Rechtsberatungsbefugnis dem Rechtsanwalt, während die aktienrechtlichen Pflichtprüfungen in das Ressort des Wirtschaftsprüfers fallen, usw.). Bei der Übernahme eines gemeinschaftlichen Mandats durch die Sozietät beschränken sich die Pflichten des jeweiligen Sozius also auf den Teilbereich, der in seine Kompetenz fällt. Hinsichtlich des Außenrechts verweist § 51a II 1 BRAO aber allgemein auf die gesamtschuldnerische Haftung aller Sozien und differenziert nicht hinsichtlich der betroffenen Berufsgruppen. Deshalb herrscht Uneinigkeit darüber, ob eine gesamtschuldnerische Haftung alle Mitglieder der interprofessionellen Sozietät trifft, selbst wenn einzelne Sozien nicht einmal die Befugnis zur Bearbeitung des Mandats haben. Hierbei wird vorgeschlagen, solche fraglichen Mandate stets als Einzelmandat auszulegen, mit der Folge, dass nur diejenigen Sozien haften müssen, die tatsächlich nach ihrem Berufsgebiet für die Bearbeitung des Mandats verantwortlich sind. ²³⁶ Der BGH folgte dieser Ansicht zunächst ²³⁷ . Maßgeblich hierfür waren Überlegungen, die auf dem Verbotsgesetz des Art. 1 § 1 RBerG ²³⁸ beruhten. ²³⁹ In späteren Urteilen ließ der BGH die Frage im Kern allerdings offen. ²⁴⁰ Die Ansichten, die eine Umdeutung in ein Einzelmandat bei Mischsozietäten annehmen, wissen indes nicht zu überzeugen, da sie eine klare Trennung zwischen Innen- und Außenrecht einerseits sowie Primär- und Sekundärpflicht andererseits vermissen lassen. Bei einem Mandat einer interprofessionellen Sozietät besteht die Primärpflicht zwar nur für den erfüllungsbefugten Sozius. Unabhängig davon entsteht aber die Sekundärpflicht aller Sozien zur Leistung von Schadensersatz für Pflichtverletzungen. Dieser Grundsatz gilt für die Mischsozietät in gleicher Weise wie für die reine Rechtsanwaltssozietät. ²⁴¹ Eine andere rechtliche Beurteilung stünde im Widerspruch zur Akzessorietätstheorie, § 51a I BRAO und dem Grundgedanken der Soziierung zum Zweck der gemeinschaftlichen

234 Furmans NJW 2007, 1400.

235 Vgl. Quodbach, S. 10 ff. .

236 Borgmann EwiR 200, 427; Henssler WPK-Mitt. 1999, 2; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee Rn. 354.

237 BGH WM 1993, 1677, 1681; BGH ZIP 2000, 545 = NJW 2000, 1333, 1334; BGH DStRE 2006, 885.

238 Das RBerG trat am 30. Juni 2008 außer Kraft.

239 BGHZ 37, 258, 261 f. .

240 BGH ZIP 2008, 1432 ff.; BGH DStR 2009, 1002

241 Vollkommer/Heinemann Rn. 79.

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Berufsausübung. ²⁴² Ausnahmsweise kann jedoch durchaus eine separate Vereinbarung getroffen werden, das nur der einzelne Sozius Vertragspartner seien soll, sofern dies für den Mandanten eindeutig und unmissverständlich erkennbar ist. 243

5. Die Scheinsozietät

Auch im praxisrelevanten ²⁴⁴ Fall von sog. Scheinsozietäten finden sich spezifische Probleme der Sozienhaftung. Unter einer Anscheins- oder Scheinsozietät versteht man eine Verbindung von Berufsträgern, die zwar gemeinsam nach außen auftreten, im Inneren jedoch keine Sozietät vereinbart haben, so dass die wahre Rechtslage von dem erzeugten Rechtsschein abweicht. ²⁴⁵ Zu denken ist hier beispielsweise an Fälle in denen angestellte Rechtsanwälte oder freie Mitarbeiter nach außen wie Sozien präsentiert werden ²⁴⁶ , das Ausscheiden von Sozien nach außen nicht erkennbar gemacht wird ²⁴⁷ oder wenn eine Bürogemeinschaft oder Kooperation als Sozietät auftritt. ²⁴⁸ Auch hier stellt sich die Frage, ob durch den Wandel der Rechtssprechung zum Recht der GbR Änderungen im Bezug auf die Haftung des Scheinsozius, bzw. die Haftung der Scheinsozietät vorgenommen werden müssen.

Die ständige Rechtsprechung des BGH zur Rechtsscheinhaftung von Anwaltssozietäten geht zurück auf die Entscheidung vom 6.07.1971. ²⁴⁹ Hier hatte der BGH sowohl im Bezug auf vertragliche, als auch bezüglich der haftungsrechtlichen Beziehungen zwischen Mandantschaft und anwaltlicher Handlungsformen ausschließlich auf das äußere Erscheinungsbild abgestellt. ²⁵⁰ Auf die tatsächliche innere gesellschaftsrechtliche Konstellation sollte es hingegen nicht ankommen ²⁵¹ , sondern nur auf den objektiven Empfängerhorizont des Mandanten ²⁵² . Ausgehend von dieser grundlegenden Entscheidung bestätigte die Rechtssprechung diese Ansicht in späteren Urteilen ²⁵³ und

242 Vgl. Kleine-Cosack § 59a BRAO Rn. 8.

243 BGH MDR 1994, 946; NJW 2001, 1056.

244 Knöringer AnwBl 2002, 681, 685.

245 BGH NJW 2001, 165 f.; Schulte S. 92; Kamps/Alvermann NJW 2001, 2121 (2123).

246 BGH NJW 1999, 3040; Kamps/Alvermann NJW 2001, 2121.

247 BGH NJW 1991, 1225; NJW-RR 1988, 1299; OLG Brandenburg AnwBl 1995, 262.

248 Alvermann/Kamps NJW 2001, 2121.

249 BGHZ 56, 355 ff. = BGH NJW 1971, 1801 ff..

250 BGH NJW 1971, 1801 f. .

251 BGH NJW 1971, 1801 f.; vgl. auch Schulte S.101 .

252 BGH WM 1978, 411.

253 BGHZ 70, 247 (249) = NJW 1978, 996; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 867 f.; BGH NJW 1990, 827; 1991, 1225 zum Briefkopfsozous; BGH NJW 1999, 3040; 2007, 2490 zum freien Mitarbeiter.

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ließ eine Haftung der Scheinsozien über die allgemeinen Rechtscheinsgrunsätze zu ²⁵⁴ . Das hatte konkret zu bedeuten, dass ein freier Mitarbeiter oder ein angestellter Rechtsanwalt einer Sozietät ²⁵⁵ , der im Rechtsverkehr auf dem Briefkopf der Sozietät namentlich aufgelistet wurde, sich so behandeln lassen musste, als wäre er tatsächlich ein Mitglied der Sozietät gewesen. ²⁵⁶ Ausnahmen hiervon sind jedoch zu zulassen, sofern hinter dem Namen ein Hinweis auf die fehlende Verbindung zu den anderen Rechtsanwälten gemacht wurde oder dem Vertragspartner die tatsächliche Stellung als Scheinsozius positiv bekannt war. ²⁵⁷ Die Rechtsprechung zeigt sich weiter strikt und lässt schon uneindeutige Bezeichnungen wie "Anwaltsgemeinschaft" auf Kanzleidrucksachen als Grund für die Annahme einer Scheinsozietät zwischen den aufgeführten Anwälten ausreichen. ²⁵⁸ Nach neuer Rechtsprechung ändert sich am Ergebnis letztlich nichts. Es bleibt aber festzuhalten, dass Haftungsfragen nicht mehr nach rechtsgeschäftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen sind, sondern über die gesetzliche Konzeption der akzessorischen Haftung zu lösen sind. ²⁵⁹ In dem Fall, dass z.B. zwei Rechtsanwälte, von denen nur einer Mitglied einer Sozietät ist, beide nach außen für die Sozietät auftreten, entsteht also ein Haftungsrisiko für alle tatsächlichen Sozien (und den Scheinsozius) über § 128 HGB analog und nicht mehr wie nach alter Rechtslage über §§ 425, 427 BGB. Die Problematik der Scheinsozietät birgt folglich ein schwer zu kalkulierendes Risiko, zumal zum Teil auch davon ausgegangen wird, dass eine Haftungsbeschränkung für Scheinsozien gänzlich ausgeschlossen sei. 260

254 BGH NJW 2000, 1333; 1991, 1225; BGHZ 70, 247 (249); BGH NJW 1999, 3040; 2001, 165; Damm/v. Mickwitz JZ 2001, 76 f. .

255 Zuck bezeichnet diese auch als "Kellerkinder" unter den juristischen Mitarbeitern in einer Sozietät, vgl. Zuck NJW 1999, 263, 265.

256 BGH NJW 1999, 3040.

257 Vgl. auch Furmans NJW 2007, 1401 (1403).

258 OLG Köln NJW-RR 2004, 279 f.; OLG Saarbrücken NJW 2006, 2862; NJW-RR 2006, 707.

259 Schmidt NJW 2005, 2809.

260 Rische/Fahrendorf/Terbille Rn. 1869.

34

D. Fazit und Ausblick

Die Stimmen der Rechtsprechung ²⁶¹ und der Literatur ²⁶² , die für eine "limitierte" ²⁶³ oder "partielle" ²⁶⁴ Akzessorietät der Außen-GbR einstehen, wissen nicht zu überzeugen. Ferner ist als Konsequenz aus dem BGH Urteil vom 29.01.2001 ²⁶⁵ ein einheitliches Außenrecht für die rechtsfähigen Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu fordern. Eine gesamtschuldnerische und akzessorische Haftung aller Sozien für vertragliche und insbesondere berufliche Pflichtverletzungen nach dem Leitbild der OHG ist sachgerecht. ²⁶⁶ Es ist deshalb anzunehmen, dass der BGH seine Rechtssprechung zur analogen Anwendbarkeit des § 28 HGB auf die Außen-GbR auch aus Rechtssicherheitsaspekten abändern wird. Für die Anwaltssozietät darf hierbei keine Sonderbehandlung gelten. Von einer Privilegierung für Anwaltssozietäten, bzw. einem "Freiberufler-Vorbehalt" ²⁶⁷ durch die Rechtssprechung ist ferner Abstand zu nehmen. Den "neuen" Haftungsrisken können Rechtsanwälte sowohl durch den Abschluss von entsprechenden Versicherungen, also auch durch die Umwandlung der Sozietät in eine Partnerschaftsgesellschaft begegnen. Entscheiden sie sich aber dennoch zum Zusammenschluss zu einer GbR, erscheint es gerechtfertigt, sie dann auch mit den damit verbundenen Konsequenzen zu konfrontieren.

261 Vgl. OLG Düsseldorf ZIP 2002, 616 = NZG 2002, 284.

262 Dauner-Lieb in FS für Ulmer S. 73, 85; Grams BRAK 2002, 60; Jungk in Borgmann/Jungk/Grams VII Rn. 19; Lange NJW 2002, 2002, 2003.

263 Lange NJW 2002, 2002, 2003.

264 Baumann JZ 2001, 895, 890.

265 Vgl. Fn. 22.

266 Vgl. BGH NJW 2008,2330; NJW 2007, 2490, 2492.

267 Knöfel AnwBl 2006, 374.

35

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Durchbruch für die Anwalts-GmbH ders. GmbHR 1995, S. 259-263

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Kooperation und Haftung in interprofessionellen Sozietäten

Gesellschaft und Gesamthand Flume, Werner ZHR 136 (1972), S. 177-207

Die Rechts- und Parteifähigkeit sowie Haftverfassung der Gesmann-Nuissl, Dagmar

Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem Urteil des BGH, II ZR 331/00 = WM 2001, 408 WM 2001, 973-978

Unzulässigkeit der GbR mit beschränkter Haftung? Goette, Wulf DStR 1999, S. 1704-1707

Das „Weiße Roß“- Urteil des BGH vom 29.1.2001 zur BGB- Gummert, Hans

Gesellschaft (Auswirkungen auf die Rechtspraxis) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, Band 5, Köln 2002, S. 1-39 (zitiert: Gummert VGR 2002)

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Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR und der ders.

akzessorischen Gesellschafterhaftung durch den BGH, BB 2001, 477-483

Zur Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft Hadding, Walther

bürgerlichen Rechts sowie zur Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten ZGR 2001, S. 712-743

VII

Parteifähigkeit der GbR - der Durchbruch der Gruppenlehre?

Freie Fahrt für die Anwalts-AG Henssler, Martin AnwBl 2005, S. 374-377

Neue Formen anwaltlicher Zusammenarbeit ders. DB 1995, S. 1549-1556

Die Rechtsanwalts-GmbH - Zulässigkeit und Satzungserfordernisse ders. ZHR 161 (1997), S. 305-331

Die Rechtsanwalts-Aktiengesellschaft vor der Eintragung ins Heublein, Joachim Handelsregister AnwBl 1999, 304-307

Rechtliche Auswirkungen der Partnerwahl Hirtz, Bernd AnwBl 2008, 82-89

Gesamthandsverpflichtungen bei der BGB-Gesellschaft ohne Hoffmann, Hans-Joachim gesamtschludnerische Haftung der Gesellschafter NJW 1969, S. 724-728

Wider das Akzessorietätsdogma in der Gesellschaft bürgerlichen Hommelhoff, Peter Rechts ZIP 1998, S. 8-16

Die Haftungsbeschränkung zugunsten der Gesellschafter einer BGB- Huep, Tobias Gesellschaft NZG 2000, S. 285-295

Kapitalgesellscchaften als Organisationsformen anwaltlicher Kilian, Matthias

Berufsausübung - Rechtsberatung in Aktiengesellschaften, holding-und konzernähnliche Strukturen NZG 2001, S. 150-156

Sozienhaftung für Altschulden aus dem Betrieb der eingebrachten Knöfel, Oliver Einzelkanzlei!

(Haftung bei Eintritt oder Gründung einer BGB-Gesellschaft) AnwBl 6/2006, S. 373-377

Die Eintrittshaftung von Scheingesellschaften einer Anwalts-GbR Knöringer, Nicole AnwBl 2002, S. 681-685

VIII

Haftung des eintretenden GbR-Gesellschafters für Altschulden

Grundfälle zur Haftung bei Personengesellschaften Lindacher, Walter F. JuS 1981, S. 431-435

Begründung und Beschränkung der Gesellschafterhaftung bei der Nagel, Riever BGB-Gesellschaft DStR 2000, S. 2091-2098

Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Nicking, Paul Gesellschaftsschulden, AcP 175 (1975), S.265-268

Der BGH und die GbR mbH - Rückschlag oder Fortschritt auf dem Pfeifer, Karl-Nikolaus Weg zum Verständnis der Gesamthand? NZG 2001, S. 193-202

Die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH im System des Raab, Thomas Gesellschaftsrechts WM 1999, S. 1596-1612

Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Raiser, Thomas Umwandlungsrechts AcP 194 (1994), S. 495-520

Der Begriff der juristischen Person- Eine Neubesinnung ders. AcP 199 (1999), S. 104-140

Anmerkung zu OLG Köln, Urteil vom 3.5.1996 - II U 252/95, Römermann, Volker WiB 1997, S. 667

Anwalts-GmbH als theoretische Variante zur Partnerschaft, GmbHR ders. 1997, S. 530-537

Offene Fragen der Haftung des BGB-Gesellschafters Schäfer, Carsten ZIP 2003, S. 1225-1234

Sozienhaftung bei einer aus Rechtsanwälten, Steuerberatern und Schmidt, Alexander Wirtschaftsprüfern bestehenden Kanzlei NJW 2001, S. 1911-1912

Gesetzgebung und Rechtsfortbildung im Recht der GmbH und der Schmidt, Karsten

Personengesellschaften (Zur Aufgabenabteilung zwischen Gesetzgebung, Justiz und Wissenschaft) JZ 2009, S. 10-20

IX

Zur Vermögensordnung der Gesamthands-BGB-Gesellschaft ders. JZ 1985, S. 909-914

Analoge Anwendung von § 28 HGB auf die Sachgründung ders.

freiberuflicher und gewerbetreibender BGB-Gesellschaften? BB 2004, S. 785-790

Auswirkungen der neuen Rechtsprechung zur BGB-Gesellschaft auf Sieg, Oliver

die persönliche Haftung der Mitglieder von Rechtsanwalts-, Steuerberater- und Wirtschaftsprüfersozietäten WM 2002, S. 1432-1440

Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und iher Timm, Wolfram Haftungverfassung NJW 1995, S. 3209-3218

Die höchstrichterlich „enträtselte“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts Ulmer, Peter ZIP 2001, S. 585-599

Die Gesamthandsgesellschaft - ein noch immer unbekanntes Wesen? ders. AcP 198 (1998), S. 113-151

Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Verschiedene

Deutsche Reich, Band II (Recht der Schuldverhältnisse), Amtliche Ausgabe, 2. Auflage, Berlin 1896 (zitiert: Motive BGB II)

Zur Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter bürgerlichen Rechts am Wackerbarth, Ulrich Beispiel einer Wechselvepflichtung ZGR 1999, S. 365-368

Wagner, Gerhard Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZIP 2005, S. 637-646

Anwendung des § 31 BGB auf die GbR - der vorletzte Schritt auf Waldner, Wolfram dem Weg zur OHG NZG 2003, S. 620-621

X

Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen Wiedemann, Herbert WM 1975, Sonderbeilage 4, S. 1-37

Wunderlich, Nils-Christian Das Ende der Doppelverpflichtungstheorie? WM 2002, S. 271- 277

XI