Vorbemerkung

Korruption und § 298 StGB

Welcher Zusammenhang besteht zwischen Korruption und Submissionsabsprachen? Definiert man Korruption in erster Linie als Machtmissbrauch durch Machtinhaber, auf die durch

Gewährung sachwidriger Vorteile entsprechend Einfluss genommen wird ¹ , so ergibt sich zunächst weder nach dem Gesetzeswortlaut noch systematisch eine Gemeinsamkeit mit § 298 StGB. Dennoch wurde § 298 StGB nicht ohne Grund mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13.08.1997 in das StGB eingeführt: Die Strafverfolgungspraxis zeigt, dass Absprachen iSd § 298 I StGB häufig erst durch Bestechung der Entscheidungsträger auf Veranstalterseite ermöglicht werden. ² Die Mittelsmänner verraten geheime Bieterlisten, manipulieren Angebotsunterlagen oder überlassen gleich die gesamte Planung einem Bieterdie Gegenleistung besteht dabei häufig in Zahlungen, die sich prozentual an der

Auftragssumme orientieren. ³ § 298 StGB stellt folglich einen wichtigen Eckpfeiler effektiver Korruptionsbekämpfung dar.

Entstehungsgeschichte

Die Einführung des § 298 StGB ist Ergebnis der Reformdiskussionen über das, was vielfach „Submissionsbetrug“ oder „Ausschreibungsbetrug“ bezeichnet wurde. ⁴ Dass als

strafrechtlicher Handlungsbedarf im Bereich von Bieterabsprachen bei Ausschreibungen bestand, war deutlich geworden, als Staatsanwaltschaften im Zusammenhang mit Bestechungsaffären immer häufiger auf Submissionsabsprachen erheblichen Umfangs stießen ⁵ , Experten sich bei der Schätzung der dadurch hervorgerufenen Schäden gegenseitig mit enormen Summen übertrafen ⁶ und dennoch Zweifel an der Strafbarkeit im Rahmen des § 263 StGB blieben: Als problematisch stellte sich der Nachweis des Vermögensschadens auf Veranstalterseite heraus, wenn gut beratene Absprachebeteiligte mit dem Hinweis auf Einkaufs- und Referenzpreise schlicht leugneten, dass ihr von Mitwissern gedecktes Angebot außerhalb des legitimen Profits überteuert gewesen sei. Dass bei Bieterabsprachen eine Tendenz zur Überteuerung auf der Hand liegt, erkannte zwar schließlich auch der BGH in der

¹ vgl. Bannenberg, S. 16; Überhofen, S. 48, 51

² König, JR 1997, 397 (401); Schaupensteiner, ZRP 1993, 250 (250)

³ Schaupensteiner, Kriminalistik 96, 237 (239); nicht zuletzt erhielt so die „Zehn-Prozent-Mafia“ im Hochbauamt der Stadt Frankfurt am Main ihren Namen.

⁴ König, JR 1997, 397 (401)

⁵ König, aaO

⁶ Die Schätzungen schwanken zwischen 10 Mrd. (LK-Tiedemann § 298 Rn. 7) und 50 Mrd. DM (Schaupensteiner, Kriminalistik 1994, 514) jährlich.

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vielbeachteten Entscheidung „Rheinausbau“ vom 08.01.1992 ⁷ - dennoch wurde in der Folge klar, dass die zunächst als wegweisend erachtete ⁸ Konstruktion des BGH (Lockerung der Anforderungen beim Schadensnachweis) aufgrund der fortbestehenden Schwierigkeiten bei

der Schadensfeststellung nicht praxistauglich war. ⁹ Außerdem lieferte sie keine befriedigende Lösung für Fälle, in denen trotz Absprache ein Vermögensschaden nachweislich nicht entstanden war.

Einen ersten Anlauf zur Schließung der Strafbarkeitslücke unternahm der Bundesrat in seinem Entwurf vom 03.11.1995 (E-BRat), der mit der Ausgestaltung des „Ausschreibungsbetrugs“ (§ 264b StGB) ¹⁰ als abstraktes Gefährdungsdelikt im Vorfeld des Betrugs ¹¹ den Schutz des Veranstaltervermögens in den Vordergrund rückte. Verwirklicht wurde aber schließlich der Entwurf von Bundesregierung und

Koalitionsfraktionen (E-BReg) ¹² . Mit abgewandeltem Wortlaut und der Platzierung als § 298 StGB änderte sich gegenüber dem E-BRat vor allem die Schutzrichtung: Der Gesetzeswortlaut - vorher noch an den Betrugstatbestand angelehnt - gleicht nun einer kriminologischen Beschreibung der Submissionsabsprachen, und die Überschrift des 1998 neu geschaffenen Kapitels „Straftaten gegen den Wettbewerb“ weist in Richtung des Schutzguts Wettbewerb. Dazu wurde das in § 264b StGB enthaltene Erfordernis einer Täuschung des Veranstalters aufgegeben, so dass nun auch Fälle der Kollusion zwischen Veranstalter- und Bieterseite erfasst werden können.

Schutzgutorientierte Einordnung

Insbesondere aus der Entstehungsgeschichte zieht die hM ¹³ den Schluss, der Gesetzgeber habe sich mit der Entscheidung für § 298 StGB von jeder Anknüpfung an den Betrugsgedanken verabschiedet und durch eine reine Hochstufung früherer GWB-Verstößen allein das Schutzgut des Wettbewerbs in den Vordergrund gestellt. Gestützt wird diese Ansicht vor allem auf den ausdrücklichen GWB-Verweis in der Gesetzesbegründung (iRd

Rechtswidrigkeit der Absprache) ¹⁴ . Dazu legt die Verwendung der aus dem GWB bekannten Begriffe „Waren“ und „gewerbliche Leistungen“ und deren GWB-orientierte Auslegung 15

⁷ BGHSt 38, 186 = NJW 1992, 921; entgegen BGHSt 16, 347

⁸ Otto, ZRP 1996, 300 (308)

⁹ Rutkowsky, NJW 1995, 705 (706)

¹⁰ BRDrs. 298/95 = BTDrs. 13/3353

¹¹ Schaupensteiner, Kriminalistik 1996, 237 (238)

¹² BRDrs. 553/96

¹³ vgl. nur LK-Tiedemann § 298 Rn. 9

¹⁴ BTDrs. 13/8079 S. 14, LK-Tiedemann Rn. 6 vor § 298

¹⁵ Tröndle/Fischer § 298 Rn. 8

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nahe, den gesamten Tatbestand GWB-akzessorisch auszulegen und folglich allein dem Schutzgut des Wettbewerbs unterzuordnen.

Wenig Beachtung fanden bisher jedoch die Schwierigkeiten, die sich aus einer solchen einseitigen Auslegung ergeben: Erste kritische Überlegungen bezüglich der Identität der Schutzzwecke von GWB und

§ 298 StGB ergeben sich schon mit Blick auf die Motivation des Gesetzgebers bei Schaffung des neuen Straftatbestands. Ausgangspunkt bleiben BGHSt 38, 186 („Rheinausbau“) und die nachfolgende Diskussion über die Strafbarkeit der Absprache generell und im Rahmen des § 263 StGB - es ging, wenn überhaupt, dann jedenfalls nicht primär darum, bestimmte bereits existierende GWB-Verstöße stärker zu sanktionieren. Verfehlt wäre es demnach, den § 298 StGB, mit dem der Gesetzgeber ja vor allem auf die massiven Vermögensschäden bei der öffentlichen Hand, die durch die gängige Absprachepraxis entstanden waren (s.o.), reagierte, völlig losgelöst vom Rechtsgut des Vermögens zu interpretieren. Vielmehr entschied sich der Gesetzgeber mit Schaffung des

§ 298 StGB für die Strafwürdigkeit der zu Tage getretenen Absprachepraxis und Schließung der diskutierten Strafbarkeitslücke iRd § 263 StGB durch Schaffung eines neuen Straftatbestands für die umstrittene Konstellation. Unterstrichen wird dieses Ziel auch durch die Formulierung „rechtswidrig“ (statt z.B. „wettbewerbswidrig“). Es wird also gerade nicht auf ein bestimmtes Gesetz verwiesen (wie z.B. im Umweltstrafrecht §§ 327 II, 330d StGB), sondern eine ähnliche Formulierung gewählt wie in § 303 f. StGB. Soweit die hM mit dem Wortlaut der Gesetzesbegründung argumentiert, übersieht sie, dass gerade dieser bei einer einseitigen Orientierung am Schutzgut des Wettbewerbs unstimmig würde. Denn der Gesetzgeber selbst ordnet den Tatbestand als (abstraktes ¹⁶ ) „Gefährdungsdelikt“ ¹⁷ ein. Die durch § 298 StGB sanktionierte Handlung kann jedoch nie den Wettbewerb abstrakt gefährden. Vielmehr bedeutet die Angebotsabgabe auf Basis einer Bieterabsprache eine unmittelbare Verletzung der in den Vergaberegeln konkretisierten Wettbewerbsregeln. Durch die Tendenz zur Überteuerung bei absprachebasierten Angeboten wird nur das Vermögen des Veranstalters abstrakt gefährdet („abstraktes

Vermögensgefährdungsdelikt“ ¹⁸ ), während in Fällen der Kollusion häufig zusätzlich das Vermögen von außenstehenden Mitbewerbern betroffen sein wird, wenn beispielsweise ein Insider beim Veranstalter die Angebote von nicht an der Absprache beteiligten Bietern unterdrückt.

¹⁶ Tröndle/Fischer § 298 Rn. 3a; Joecks § 298 Rn. 1; Otto wistra 1999, S. 41 (41)

¹⁷ BTDrs. 13/5584 S. 14

¹⁸ Maurach/Schroeder/Maiwald § 68 Rn. 2

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Eine widerspruchsfreie Einordnung ergibt sich demnach nur durch Auslegung des GWB-Verweises als zusätzlichen Hinweis auf das Schutzgut des Wettbewerbs und nicht als völlige Abkehr vom Vermögensschutz - eine einseitig wettbewerbsorientierte Auslegung ist mit dem Willen des Gesetzgebers abzulehnen. Das Vermögen ist demnach zwar nicht alleiniges Schutzgut (wie noch im E-BRat), es wird aber dennoch nicht nur mittelbar über die generelle Zielsetzung des GWB geschützt, sondern ist unmittelbar Schutzgut des § 298 StGB.

I. Die Ausschreibung

1. Ausschreibungen der öffentlichen Hand

Das Tatbestandsmerkmal der Ausschreibung iSd § 298 I StGB bezeichnet im Allgemeinen ein Verfahren, bei dem der Veranstalter Angebote einer Mehrzahl von Anbietern für die Lieferung bestimmter Waren oder für die Erbringung bestimmter Leistungen einholt. ¹⁹ Entgegen einer Meinung in der Literatur ²⁰ muss es sich hierbei nicht zwingend um eine „unbstimmte Mehrzahl“ handeln, da andernfalls beschränkte Ausschreibungen, die gerade aufgrund des übersichtlichen Bieterkreises besonders für Absprachen anfällig sind, nicht mehr umfasst wären.

Unter den Ausschreibungsbegriff fallen zunächst die nach VOB/A und VOL/A geregelten Vergabeverfahren der öffentlichen Hand: Neben der bereits erwähnten beschränkten auch die unbeschränkte Ausschreibung (vgl. VOB/A, VOL/A Abschn. 1 § 3 Nr. 1 II bzw. I). ²¹ Dazu sind die einschlägigen EU-Richtlinien wie z.B. die Baukoordinierungsrichtlinie und die Richtlinie zur Koordinierung der Auftragsvergabe im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrsversorgung sowie im

Telekommunikationssektor ²² zu berücksichtigen. § 298 II StGB stellt schließlich die freihändige Vergabe eines Auftrags nach vorangegangenem Teilnahmewettbewerb der Ausschreibung gleich.

2. Ausschreibungen durch Private

Problematisch ist, ob und inwieweit auch Ausschreibungen durch Private in den Tatbestand des § 298 I StGB fallen können.

¹⁹ LK-Tiedemann § 298 Rn. 21

²⁰ Schönke/Schröder/Heine § 298 Rn. 4; Tröndler/Fischer § 298 Rn. 4

²¹ Joecks § 298 Rn. 2; Lackner/Kühl § 298 Rn. 2

²² vgl. näher die Übersicht bei Schönke/Schröder/Heine § 298 Rn. 4

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a. Meinungsstand

Eine Mindermeinung lehnt die Einbeziehung privater Veranstalter in den Schutzbereich des § 298 I StGB ab, ohne dies jedoch näher zu begründen. ²³ Dagegen spricht sich die herrschende Meinung für eine grundsätzliche Anwendbarkeit des § 298 StGB auf Ausschreibungen durch Private aus - umstritten ist allerdings, welchen Voraussetzungen die private Ausschreibung dabei genau gerecht werden muss.

Soweit die private Ausschreibung nicht rechtlich an öffentliche Vergabeordnungen gebunden ist, soll einer eher extensiven Ansicht zufolge § 298 StGB bereits dann gelten, wenn das Verfahren ähnlich ausgestaltet ist. ²⁴ Diese Ähnlichkeit wird teilweise dahingehend präzisiert, dass das private Verfahren den öffentlichen Vergabevorschriften wettbewerbsrechtlich entsprechen müsse ²⁵ bzw. dass jedenfalls die zentralen Grundsätze der Vergabevorschriften (i.e. Gleichheitsgrundsatz und die Beschränkung auf fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen) gelten müsse. ²⁶ Eine restriktive Ansicht vertritt dagegen die Auffassung, § 298 StGB sei nur dann einschlägig, wenn der private Veranstalter sich eindeutig dazu verpflichtet hat, ausschließlich

nach dem bestehenden öffentlichen Vergaberecht zu verfahren. ²⁷ Zur Begründung wird angeführt, dass § 298 StGB nicht den freien Wettbewerb als solchen schütze, sondern nur unter Berücksichtigung bestimmter rechtlicher Rahmenbedingungen, nämlich des Vergaberechts, welches seinerseits das Vertrauen der Bieter auf die Einhaltung bestimmter Verfahrensweisen und Wertungskriterien schütze. Auf Basis dieser Zielsetzung sei es unmöglich, bestimmte Regelungen im öffentlichen Vergaberecht auszumachen, die der private Veranstalter ausklammern könnte, ohne dass seine Ausschreibung das Merkmal der „Ähnlichkeit“ und damit den Schutz des § 298 StGB verliert.

b. Stellungnahme

Für eine grundsätzliche Anwendbarkeit des § 298 StGB im Rahmen privater Vergabeverfahren spricht zunächst, dass an keiner Stelle - weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung - Anhaltspunkte zu erkennen sind, die eine Beschränkung auf den öffentlichrechtlichen Bereich nahe legen würden. Im Gegenteil: Die beiden Schutzgüter, der Wettbewerb und das Vermögen, sind bei privaten Ausschreibungen unter bestimmten Voraussetzungen ebenso gefährdet wie bei öffentlichen. Es gibt folglich keinen Grund, nur

²³ Joecks § 298 Rn. 2

²⁴ Tröndle/Fischer § 298 Rn. 6; Lackner/Kühl § 298 Rn. 2 unter Berufung auf BTDrs. 13/5584, S. 14

²⁵ Schönke/Schröder/Heine § 298 Rn. 4

²⁶ LK-Tiedemann § 298 Rn. 22

²⁷ Greeve, NStZ 2002, S. 505 (506 f.)

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öffentlichrechtliche Vergabeverfahren dem Schutz des § 298 StGB zu unterstellen. Vielmehr gilt es, die Voraussetzungen zu bestimmen, die ein privates Verfahren erfüllen muss, damit

§ 298 StGB eingreift.

Für die oben genannte restriktive Ansicht spricht vor allem, dass es schon in Hinblick auf den Legalitätsgrundsatz nicht dem privaten Veranstalters überlassen werden kann, unabhängig von bestimmten objektiven Vorgaben sein Vergabeverfahren im Schutzbereich des § 298 StGB anzusiedeln bzw. es ihm zu entziehen. Eine pauschale Begrenzung auf „ähnliche“ Verfahren kann hier keine hinreichend präzise Beschreibung liefern - insbesondere wenn private Veranstalter „in Anlehnung an die VOB/A“ ausschreiben, bedarf es stattdessen klarer Kriterien, die den Rahmen der Anwendbarkeit des § 298 StGB festlegen. Fraglich ist allerdings, ob für eine Eröffnung des Schutzbereichs zwingend eine Bindung an die für die öffentliche Hand geltende Vergabeordnung erforderlich ist. Dies erscheint zunächst naheliegend, da die für die öffentliche Hand geltende Vergabeordnung auf dem Grundsatz der wirtschaftlichen Haushaltsführung ebenso wie auf dem der Gleichbehandlung der Bieter basiert und somit direkt die Rechtsgüter betrifft, die auch den Schutz § 298 StGB genießen. Allerdings ist nicht ersichtlich, warum diese Rechtsgüter nicht auch ohne VOB/A-Bezug in privatautonom aufgestellten Vergabeordnungen effektiv geschützt werden könnten. Folgte man der restriktiven Ansicht, so würden sogar solche privaten Vergaberegelungen aus dem Schutzbereich fallen, die die beiden Rechtsgüter des

§ 298 StGB noch strenger schützen, als es die VOB/A tut. Dass die Schutzgüter des § 298 StGB auch von der VOB/A umfasst werden, kann nicht dazu führen, jene als alleinigen Auslegungsmaßstab für die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals „Ausschreibung“ heranzuziehen. Öffentliche Vergaberegelungen können somit nur Beispiel, nicht aber absoluter Maßstab für eine von § 298 StGB umfasste Vergaberegelung sein. Die restriktive Ansicht ist demnach abzulehnen.

Vielmehr ist die von der herrschenden Meinung geforderte „Ähnlichkeit“ zu präzisieren: Sie darf weder in das Ermessen des Veranstalters gestellt noch streng am geltenden öffentlichen Vergaberecht gemessen werden. Nur die Wertung des § 298 StGB selbst kann Ausgangspunkt bei der Frage sein, ob sich eine bestimmte Vergabeordnung - sei sie privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur - im Schutzbereich befindet. Da § 298 StGB das Vermögen und den Wettbewerb schützt, muss auch bei einer Ausschreibung iSd

§ 298 StGB vor allem ein Verfahren gewährleistet sein, das den Schutz eben dieser Rechtsgüter in den Mittelpunkt stellt. Bei privaten Ausschreibungen kann dieses Verfahren durch eine Bindung an öffentliches Vergaberecht sichergestellt werden, aber auch durch

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