2. Hat ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern ⁵ mehr als zehn Jahre ohne jeden Vorbehalt einen bestimmten Prozentsatz der jeweiligen Bruttomonatsvergütung als Weihnachtsgeld gezahlt, wird der aus betrieblicher Übung entstandene ⁶ vertragliche Anspruch auf Weihnachtsgeld ⁷ nicht für ein Jahr durch eine Betriebsvereinbarung aufgehoben, die regelt, dass für dieses Jahr kein Weihnachtsgeld ⁸ gezahlt wird.

durch Betriebsvereinbarung nur möglich, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung leistet. Dabei muss der Vorbehalt ebenso wie ein Widerrufs- oder Freiwilligkeitsvorbehalt dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB genügen, Lüders, GWR 2009, 291479.

⁵ Eine vorhandene betriebliche Übung begründet eine vertragliche Anspruchsgrundlage und mit Eintritt der weiteren Anspruchsvoraussetzungen die Entstehung des Anspruchs auch für neu eingetretene Arbeitnehmer. Sie kann jedoch gegenüber neu eintretenden Arbeitnehmern durch eindeutige einseitige Erklärung des Arbeitgebers beseitigt werden. Die Nachwirkung eines Tarifvertrages erstreckt sich nicht auf ArbN, deren Arbeitsverhältnis im Nachwirkungszeitraum begründet wird, LAG Niedersachsen Urteil vom 24.04.2008 - 7 SA 865/07; BAG vom 10.12.1997, 4 AZR 247/96, AP Nr. 20 zu § 3 TVG, BAG vom 22.07.1998, 4 AZR 403/97, AP Nr. 32 zu § 4 TVG Nachwirkung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, BAG vom 18.04.2007, 4 AZR 653/05, AP Nr. 54 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag), von der abzuweichen kein Anlass besteht, ist unter betrieblicher Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden soll. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend gemäß § 151 BGB angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen, BAG vom 16.06.2004, 4 AZR 417/03; BAG vom 26.05.1993, 4 AZR 130/93, BAGE 73, 191, 197; BAG vom 11.04.2006, 9 AZR 500/05, AP BGB § 667 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 667 Nr. 1; BAG vom 16.01.2002, 5 AZR 715/00, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37; BAG, Urteil vom 04.05.1999, 10 AZR 290/98, BAGE 91, 283, 287. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte, BAG vom 30.05.2006, 1 AZR 111/05, AP BetrVG § 77 Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 14; BAG vom 16.01.2002, 5 AZR 715/00, a.a.O.. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer Willenserklärung im Rechtsverkehr setzt ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat, BAG vom 28.06.2006, 10 AZR 385/05, AP BGB § 242 Nr. 74 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 7. Nicht erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers sind unerheblich, HWK/Thüsing 2. Aufl. BGB § 611 RN 232.

⁶ Eine betriebliche Übung entsteht dagegen nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war, BAG, Urteil vom 19.06.2001, 1 AZR 598/00, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 67, oder irrtümlich auf Grund einer vermeintlichen Verpflichtung aus einer anderen Rechtsgrundlage sich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte, BAG, Urteil vom 16.06.2004, 4 AZR 417/03. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar auf Grund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG vom 30.05.2006, 1 AZR 111/05, a.a.O. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann mithin nur dann entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt, BAG, Urteil vom 24.11.2004, 10 AZR 202/04, AP Nr. 70 zu § 242 BGB betriebliche Übung.

⁷ 1. Hat ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer jahrelang vorbehaltlos Weihnachtsgeld gezahlt, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben, dass der Arbeitgeber später bei der Leistung des Weihnachtsgeldes erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch, und der Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspricht. 2. Erklärt ein Arbeitgeber unmissverständlich, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Weihnachtsgeldzahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll,

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auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, kann nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 nach § 308 Nr. 5 BGB eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme der Zahlung durch den Arbeitnehmer nicht mehr den Verlust des Anspruchs auf das Weihnachtsgeld bewirken (Aufgabe der Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung, vgl. BAG, Urteil vom 4. Mai 1999, BAGE 91, 283 = NZA 1997, 1007 = NJW 1998, 475 = AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 38). 3. Erklärt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Gratifikationszahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, und wird diese Erklärung als Änderungsangebot verstanden, liegt eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung i. S. von § 305 Abs. 1 BGB vor. 4. Die Annahme, durch eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation werde die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gratifikationszahlung aus betrieblicher Übung beendet, ist mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen in § 308 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren, BAG, Urteil vom 18.03.2009 - 10 AZR 281/08,BeckRS 2009 62855, mit Anm. Baeck, Winzer, Lutz: „Aus“ für negative betriebliche Übung, NZG 2009, 704f. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG konnte eine betriebliche Übung durch eine gegenläufige betriebliche Übung beendet werden. Das BAG hat dies z.B. bei Gratifikationszahlungen dann angenommen, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, die Zahlung der Gratifikation sei nur eine freiwillige Leistung, auf die zukünftig kein Rechtsanspruch bestehe und die Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widersprochen haben. Eine dreimalige widerspruchslose Annahme einer vom Arbeitgeber unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation könne nach § 308 Nr. 5 BGB nicht mehr den Verlust eines vertraglichen Anspruchs auf eine Gratifikation bewirken. Nach § 308 Nr. 5 BGB müssten die Arbeitsvertragsparteien vereinbart haben, dass das Schweigen des Arbeitnehmers zu einem Änderungsangebot des Arbeitgebers als Annahme des Angebots gilt. Außerdem muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Schweigens nochmals besonders hinweisen. Das BAG hatte bisher angenommen, dass auch an eine vom Arbeitnehmer unterlassene Erklärung Rechtsfolgen geknüpft werden können, a. A. Maties, Die gegenläufige betriebliche Übung, S. 50ff; Thüsing, NZA 2005, 720 -Liegen die Wertungen, die das Entstehen der betrieblichen Übung bedingen, auch auf ihrer Spiegelseite vor? Wohl kaum: Auf der Grundlage der Vertragstheorie, der das BAG ja dem Lippenbekenntnis nach folgt, bedarf es des Angebots und der Annahme des Vertragsangebots. Beide fehlen. Das Angebot des Arbeitgebers kann nicht aus dem wiederholten Hinweis hergeleitet werden, ein Rechtsanspruch bestehe nicht. Das Gegenteil zur freiwilligen fortgesetzten Leistungsgewährung, die zum Anspruch führt, wäre allein das wiederholte Aussetzen freiwilliger Zahlungen, nicht die Äußerung einer unzutreffenden Rechtsansicht. Das mehrmalige vertragswidrige Verhalten und weiter gehend noch: die bloße Ankündigung vertragswidrigen Verhaltens aber als Angebot zur Abschaffung der Leistung zu deuten, muss befremden. Es fehlt also wohl schon am Angebot des Arbeitgebers. Noch größere Zweifel bestehen an der Annahme des Arbeitnehmers. Durch bloße Weiterarbeit hat er das Angebot, das für ihn nachteilig ist, nicht angenommen. Der Arbeitnehmer reagiert nicht, er schweigt, weil er die Leistung ja weiterhin erhält. Schweigen ist nur da Zustimmung, wo geredet werden musste. Das widerspruchslose Entgegennehmen einer Leistung ist etwas anderes als die widerspruchslose Kenntnisnahme einer zumeist bösgläubig geäußerten Rechtsansicht; Speiger, NZA 1998, 511f. - "Ein Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers aus betrieblicher Übung kann ohne die Mitwirkung dieses Arbeitnehmers nicht untergehen". Die Auffassung des BAG, dass ebenso wie das Vertrauen des Arbeitgebers bei der Anspruchsentstehung geschützt werde, sei auch das Vertrauen des Arbeitgebers bei der Einschränkung der Gratifikationsleistung schützenswert. Ist ebenso kritisch zu bewerten wie die weiteren Ausführungen. „Diese Schutzwürdigkeit ergebe sich im Übrigen auch noch aus folgender Überlegung: Hätte der Kläger der Einführung des Freiwilligkeitsvorbehaltes widersprochen, so hätte der Arbeitgeber mit einer Änderungskündigung oder dem Versuch einer ausdrücklichen Vereinbarung reagieren können. Durch das dreijährige Stillschweigen des Klägers habe hierzu aber kein Anlass bestanden.“ Der Arbeitnehmer begründet durch das dreimalige Unterlassen des Widerspruchs gegen den Freiwilligkeitsvorbehalt beim Arbeitgeber kein schützenswertes Vertrauen. Der Arbeitnehmer hat nämlich einen arbeitsvertraglichen Rechtsanspruch auf die volle Gratifikationsleistung erworben. Erklärt der Arbeitgeber bei der Erfüllung dieses Anspruchs, nunmehr fühle er sich hierzu nicht mehr rechtlich verpflichtet, sondern leiste unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit, so fehlt es bereits an einem Vertragsangebot. Der Arbeitgeber erwartet keine Reaktion des Arbeitnehmers i. S. einer Annahmeerklärung; Franzen, SAE 1997, 347. Allerdings hat das BAG in seiner Entscheidung vom 4. 5. 1999, BAGE 91, 283 = NJW 2000, 308 = NZA 1999, 1162, der Kritik an

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3. Im Verhältnis eines vertraglichen Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers zu den Regelungen in einer Betriebsvereinbarung gilt das Günstigkeitsprinzip.

Über zehn Jahre lang zahlte der beklagte ArbG seinen Arbeitnehmern jeweils mit der Vergütung für November Weihnachtsgeld in Höhe eines gleich bleibenden Prozentsatzes der Bruttomonatsvergütung. Zuletzt erhielt der Kläger im Jahr 2005 Weihnachtsgeld in Höhe von 894,00 Euro brutto. Am 21. November 2006 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat folgende Betriebsvereinbarung:

„Mit Blick auf die schwierige Lage, in der sich die L aufgrund der eingeschränkten Funktionsfähigkeit der neu errichteten Rohwurstproduktionsanlage gegenwärtig befindet, vereinbaren die Betriebspartner mit einer Geltung für alle im Unternehmen tätigen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, wie folgt.

Für das Kalenderjahr 2006 wird keine Jahressonderzuwendung (Weihnachtsgeld) gezahlt.

Diese Vereinbarung beschränkt sich auf das Kalenderjahr 2006.“

seiner Rechtsprechung Rechnung getragen indem es die Anforderungen an eine gegenläufige betriebliche Übung erheblich verschärfte.

⁸ Bei dem Anspruch auf Weihnachtsgeld handelt es sich nicht um einen Anspruch auf eine

Sozialleistung, sondern um einen Vergütungsanspruch. Es gilt entsprechend § 4 Abs. 3 TVG das Günstigkeitsprinzip, BAG, Urteil vom 22. April 2009 - 5 AZR 292/08, DB 2009, 1602. Gegenüber den Regelungen einer Betriebsvereinbarung haben günstigere einzelvertragliche Vergütungsansprüche Vorrang, vgl. BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 59/05 - AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 24 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 18. Nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Vertragstheorie werden durch eine betriebliche Übung vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Leistungen begründet, BAG, Urteil vom 18. März 2009 -10 AZR 281/08, NZA 2009, 601. Ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Gratifikation kann nur durch Kündigung oder vertragliche Abrede unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden. Da eine dreimalige vorbehaltlose Gratifikationszahlung den Arbeitgeber vertraglich zur Leistung verpflichtet, kann er einen nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandenen Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld ebenso wie einen im Arbeitsvertrag geregelten Weihnachtsgeldanspruch auch nur durch Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer beseitigen. Der nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher im Vergleich zu einem durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers nicht unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen, BAG, Urteil vom 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - a.a.O; vgl. Henssler, Festschrift 50 Jahre Bundesarbeitsgericht S. 683, 706; Preis, in ErfK, 9. Aufl. § 611 BGB, RN 225. Deshalb ist ein durch betriebliche Übung begründeter Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ebenso wie ein im Arbeitsvertrag vereinbarter Entgeltanspruch des Arbeitnehmers ohne entsprechende Abrede der Arbeitsvertragsparteien auch nicht grundsätzlich

„betriebsvereinbarungsoffen“. Einer solchen Annahme steht darüber hinaus auch entgegen, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung ohne Unterschied gelten, ob in einem Betrieb ein Betriebsrat gebildet oder nicht gebildet ist und ob ein Betrieb hinsichtlich der Zahl der wahlberechtigten und wählbaren Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 1 BetrVG zur Wahl eines Betriebsrats erfüllt oder ob es sich um einen Kleinstbetrieb handelt, BAG, Urteil vom 5.8.2009, 10 AZR 483/08.

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