Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. 5

§ 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. 6

Bei einer Verdachtskündigung besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Daher ist es gerechtfertigt, die Erfüllung der Aufklärungspflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung anzusehen. Lediglich der Verdacht einer Verfehlung kann für den Ausspruch einer Kündigung nur dann genügen, wenn der Arbeitgeber den Verdacht weder auszuräumen, noch die erhobenen Vorwürfe auf eine sichere Grundlage zu stellen vermochte. Der Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung kommt deshalb besondere Bedeutung zu. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen. 7

Der gebotene Umfang der Anhörung richtet sich entsprechend dem Zweck der Aufklärung nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer nicht lediglich mit einer

⁵ Maßgeblich für die Beurteilung der Wirksamkeit der Verdachtskündigung ist - wie bei jeder anderen Kündigung auch - der Zeitpunkt ihres Zugangs, Hoefs, Die Verdachtskündigung, 2001, S. 272. Solange der dringende Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht, ist es dem Arbeitgeber allerdings nicht zumutbar, den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, so dass ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 615 für diesen Zeitraum entfällt, Henssler, a.a.O., RN 251.

6 Kündigt der Arbeitgeber nach rechtskräftiger Verurteilung des Arbeitnehmers mit der Begründung, der Arbeitnehmer habe die ihm vorgeworfene Straftat tatsächlich begangen, dann ist die Wirksamkeit der Kündigung in der Regel nicht nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung zu beurteilen, BAG, NJW 1993, 83.

⁷ BAG, Urteil vom 26. September 2002 - 2 AZR 424/01 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 37. Wegen des Risikos, einen Unschuldigen zu treffen, darf der Arbeitgeber sich dabei nicht mit einem bloßen Verdacht begnügen. Er muss zuvor vielmehr selbst alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, vgl. schon BAGE 16, 72 = NJW 1964, 1918 = AP § 626 BGB - Verdacht strafbarer Handlung - Nr. 13; BAGE 49, 39 = NZA 1986, 674. muss er auch prüfen, ob nicht andere Personen als Täter in Betracht kommen, LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 132; KR/ Fischermeier, 6. Aufl., § 626 BGB, RN 212, 214. Der Arbeitgeber ist allerdings weder verpflichtet, den Arbeitnehmer mit Belastungszeugen zu konfrontieren, BAG AP Nr. 138 = NZA 1998, 95; BAG AP Druckkündigung Nr. 12, noch muss er die Staatsanwaltschaft zur Aufklärung einschalten.

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unsubstantiierten Wertung konfrontieren und ihm nicht wesentliche Erkenntnisse vorenthalten. Er muss alle erheblichen Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet. Nur dann hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich zum Verdachtsvorwurf und den ihn tragenden Verdachtsmomenten in einer die Aufklärung fördernden Weise zu äußern. 8

Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die sich aus der Aufklärungspflicht ergebende Anhörungspflicht, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht als Kündigungsgrund berufen. 9

Eine Verletzung der Anhörungspflicht liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer erklärt, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern, ohne hierfür erhebliche Gründe zu nennen. ¹⁰ Der Arbeitgeber muss ihn dann auch nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Ist der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen

⁸ Die Anhörung ist, soweit sie durchführbar ist, Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung, BAG AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39 = NZA 1986, 674; BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25 = NZA 1996, 81; kritisch Preis, DB 1988, 1444, 1448. Die an die Anhörung des Arbeitnehmers zu stellenden Anforderungen entsprechen nicht denen für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Anhörung des ArbN vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll ihm die Möglichkeit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der ArbN eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat. Die Anwendung des zivilrechtlichen Stellvertretungsrechts kommt nicht in Betracht, BAG, Urt. vom 13.03.2008 - 2 AZR 961/06, DB 2008, 2200 - Die Einleitung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens und eine richterliche Durchsuchungsanordnung können alleine noch keinen dringenden Tatverdacht begründen. Auch nach der Kündigung gewonnene Erkenntnisse dürfen im Prozess zu Gunsten des gekündigten Arbeitnehmers berücksichtigt werden, soweit sie nicht auf Tatsachen beruhen, die erst nach der Kündigung entstanden sind. Werden von dem Verdächtigten zusätzliche Umstände vorgetragen, die den Indizwert des Sachverhalts entkräften, so hat der Kündigende auf Grund der ihm obliegenden Beweislast diesen Vortrag zu widerlegen. Für die rechtliche Beurteilung der Verdachtskündigung ist der Erkenntnisstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich, so dass u. a. auch nachträgliches Entlastungsvorbringen grundsätzlich zu berücksichtigen ist, soweit es nicht erst nach der Kündigung entstanden ist. Der Arbeitnehmer kann jederzeit Tatsachen vortragen, die - wenn auch unerkannt - im Kündigungszeitpunkt bereits vorgelegen haben, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13. Nichts schützt den Arbeitgeber davor, dass der Arbeitnehmer u. U. sogar einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbringt, mit dem im Kündigungszeitpunkt nicht gerechnet werden konnte und den der Arbeitgeber nicht zu widerlegen vermag, vgl. BAG, NZA 1995, 269. Materiellrechtlich können Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, Bestätigung von BAG, NJW 1980, 2486 = AP § 626 BGB - Nachschieben von Kündigungsgründen - Nr. 1.

⁹ Eine Anhörung des Betriebsrats wegen einer auf eine als erwiesen angesehene Straftat gestützte Kündigung erfüllt nicht zugleich die Anhörung wegen einer auf den unveränderten Sachverhalt gestützte Verdachtskündigung. Dies ist die konsequente Folge daraus, dass Verdachtskündigung und Tatkündigung unterschiedliche Sachverhalte darstellen, BAG, NZA 1986, 677; BAG, NJW 1993, 84f. Betriebsverfassungsrechtlich können Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess nachgeschoben werden, wenn der Arbeitgeber zuvor den Betriebsrat hierzu erneut angehört hat, BAG, NZA 1986, 674ff (Fortführung von BAGE 34, 309 = NJW 1981, 2316 = AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 22).

¹⁰ Bestreitet dann der Arbeitnehmer den Vorwurf nur pauschal, so lässt dies regelmäßig den Schluss zu, dass der Arbeitnehmer an einer Aufklärung des Verdachts nicht interessiert ist. Die Anhörungsobliegenheit entfällt, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich zu den Verdachtsgründen substantiiert zu äußern, Henssler, a.a.O., RN 249; Staudinger/Preis, § 626 RN 225.

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substantiiert zu äußern und so an der Aufklärung mitzuwirken, ist die (weitere) Anhörung überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nichts beitragen kann.

Nicht jede strafbare Handlung des Arbeitnehmers hat den erforderlichen Bezug zum Arbeitsverhältnis und dessen Vertrauensgrundlage. ¹¹ Die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen zuverlässige Kenntnis erlangt, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Besitzt er Anhaltspunkte für einen Verdacht, der zur fristlosen Kündigung berechtigen kann, ist er gehalten, Ermittlungen anzustellen und den Betroffenen anzuhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Die Ermittlungen dürfen nicht hinausgezögert werden. Unmaßgeblich ist, ob sie etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben. Im Rahmen dessen, was ein verständig handelnder Arbeitgeber beachtet, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden. 12

Die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen können bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen. 13

¹¹ Auch bei der fristlosen Verdachtskündigung ist zwischen dem „an sich-Grund“ des schwerwiegenden, objektiv begründeten Verdachts und der zweiten Prüfungsstufe, der Interessenabwägung, zu unterscheiden. Die fristlose Kündigung kommt ist nur dann begründet, wenn es dem Arbeitgeber auf Grund der Zerstörung der Vertrauensbasis unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der konkreten Verdachtsmomente und Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der gesetzlich oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist bzw. bis zum Vertragsende fortzusetzen, vgl. Henssler, a.a.O, RN 250. Unerheblich ist insofern, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits unwiderruflich von der Arbeit freigestellt war. Dem Arbeitgeber ist im Falle einer endgültigen Zerstörung der Vertrauensgrundlage nicht zumutbar, dem gekündigten Arbeitnehmer das Gehalt ohne entsprechende Gegenleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzuzahlen, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34.

¹² Verdächtigt ein Arbeitgeber leichtfertig und ohne Vorhandensein objektiver Tatsachen einen Arbeitnehmer, eine Straftat begangen zu haben, stellt dieses eine ehrverletzende Behauptung dar, die zu einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung führt. Verbreitet der Arbeitgeber, ohne dass dieses zur etwaigen Verteidigung der eigenen Rechtsposition geboten war, diese Behauptung zudem im Intranet, ist dieses Verhalten des Arbeitgebers die Abfindung erhöhend zu berücksichtigen, LAG S-H, NZA-RR 2005, 132ff.

¹³ BAG, Urteil vom 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2. Das arbeitsgerichtliche Verfahren ist gegenüber dem strafgerichtlichen vollkommen eigenständig. Umgekehrt kann auch der Arbeitnehmer trotz rechtskräftiger Verurteilung durch die Strafgerichte arbeitsrechtlich die Tatbegehung weiterhin bestreiten, BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 23 = NJW 1993, 83 = NZA 1992, 1121; BAG AP Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = NJW 1998, 1171 = NZA 1997, 1340. Bestreitet der Arbeitnehmer trotz rechtskräftiger Verurteilung weiterhin die Tatbegehung, hat das Arbeitsgericht ohne Bindung an das strafgerichtliche Urteil die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen. Die Arbeitsgerichte nicht an die tatsächlichen Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils gebunden (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO). Das Zivilgericht muss sich eine eigene Überzeugung bilden. Die Ergebnisse des Strafverfahrens können dabei nach den allgemeinen Beweisregeln

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Das erforderliche Maß an Wahrscheinlichkeit muss vorliegen. ¹⁴ Widersprüchliche Zeugenaussagen sind zu würdigen, sie stehen der Annahme eines dringenden Verdachts keineswegs ohne weiteres entgegen. Bringt der Arbeitnehmer eine durchschlagende Entlastung ohne vernünftigen Grund erst im Prozess vor, kann darin ein Grund liegen, der im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lässt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen, beginnt die Ausschlussfrist. 15

verwertet werden, BAG, NJW 1993, 83. Die Verwertung einzelner Beweisergebnisse des Strafverfahrens im Wege des Urkundenbeweises ist zulässig (z. B. Protokolle über Zeugeneinvernahme). Die Parteien haben aber das Recht, anstelle des Urkundenbeweises unmittelbare Zeugen- und Sachverständigenbeweise anzutreten, vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 50. Aufl., § 14 EGZPO Erl. 1; Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 14 EGZPO RN 2; Zöller-Gummer, ZPO, 17. Aufl., § 14 EGZPO, RN. 2; OLG Koblenz, AnwBl 1990, 215.

¹⁴ Die Verdachtskündigung verstößt nicht gegen die in Art 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung. Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt danach bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. Die Beachtung der Unschuldsvermutung ist ein Element eines fairen Verfahrens. Das in das deutsche Recht inkorporierte Recht ist von allen Trägern staatlicher Gewalt wie Gesetzesrecht des Bundes anzuwenden. Art 6 EMRK garantiert ein Recht auf ein faires Verfahren. Der Grundsatz des fairen Verfahrens wird umfassend verstanden. Ein allgemeines Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren wird auch im deutschen Recht anerkannt und aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 GG i. V. mit dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet, Mayer-Ladewig, Art 6 EMRK, RN 35 a. Auch im deutschen Recht gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, dass die Verwertung einer rechtsfehlerhaften Beweisaufnahme stets unzulässig ist, BVerfG, NVwZ 2005, 1175 - aus dem Prozessgrundrecht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren lässt sich kein Rechtssatz des Inhalts ableiten, dass im Falle einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnenen Beweise stets unzulässig ist. Aus dem Prozessgrundrecht auf eine faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 20 Abs. 3 GG), dessen Wurzeln in der freiheitssichernden Funktion der Grundrechte liegen, vgl. BVerfGE 57, 275 = NJW 1981, 1719, ergeben sich Mindesterfordernisse für eine Verfahrensregelung, die eine zuverlässige Wahrheitsforschung im prozessualen Hauptverfahren sicherstellen. Das Recht auf ein faires Verfahren bedarf der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Erst wenn sich ergibt, dass rechtsstaatlich unverzichtbare Erfordernisse nicht mehr gewahrt sind, können aus dem Prinzip konkrete Folgerungen für die Verfahrensgestaltung gezogen werden, vgl. BVerfGE 57, 276 = NJW 1981, 1719; BVerfGE 70, 309 = NJW 1986, 767; BVerfGE 86, 317f. = NJW 1992, 2947. Allgemein dazu Meyer-Mews, JuS 2004, 39. Auf verfassungsrechtlicher Ebene konkurrieren das subjektive Recht des ArbN auf Beibehaltung seines Arbeitsplatzes mit dem Recht des ArbG aus Art. 12 Abs. 1, 14 GG zu entscheiden, welchen ArbN er wie lange beschäftigt. Die konkurrierenden Grundrechtspositionen können „praktisch ausgeglichen“ werden, indem für die Verdachtsgründe strenge Voraussetzungen beachtet werden müssen:

 Starke Verdachtsmomente, die auf objektive Tatsachen gestützt werden können  Die Verdachtsmomente müssen geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören

 Der ArbG muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternehmen und dem ArbN Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben

 Der Verdacht strafbarer Handlungen muss im Zusammenhang mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des ArbN stehen.

¹⁵ Ist eine Verdachtskündigung wegen Überschreitung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 rechtskräftig für unwirksam erklärt worden, so ist der Arbeitgeber gleichwohl berechtigt, nach Verurteilung des Arbeitnehmers in einem strafgerichtlichen Verfahren nunmehr eine Tatkündigung zu erklären, BAG AP Ausschlussfrist Nr. 19 = NZA 1985, 623 - 1. Ist eine vom Arbeitgeber wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung des Arbeitnehmers ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden, weil die den Verdacht begründenden Umstände dem Arbeitgeber beim Zugang der Kündigung länger als zwei Wochen bekannt gewesen und daher nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet seien, so hindert die Rechtskraft dieses Urteils den Arbeitgeber

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