„Ab sofort ist der Koll. W zuständig für das Öffnen und Schließen der Tore zum D-Gelände, sowie des Aufenthaltsraums der Arbeiter und Handwerker. Die Tore und der Aufenthaltsraum sind min. 15 Minuten vor Arbeitsbeginn zu öffnen und 15 Minuten nach Arbeitsende zu schließen. Die Schlüssel sind morgens bei der R-Wache abzuholen und nach Dienstschluss dort wieder zu hinterlegen. In Ausnahmefällen, z. B. Überstunden durch dringende Reparaturen oder ausgedehnte regelmäßige Arbeitszeit verschiedener Handwerker, sind die ‚D’ Grades dafür zuständig. Die anfallenden Überstunden sind auf den entsprechenden Formularen zu notieren und einzureichen.

Diese Instruction erfolgt in Absprache mit W vom 15.12.1987 und unter Mitbestimmung der Betriebsvertretung.”

Der Kl. kam der Instruction nach und rechnete seine Arbeitszeit entsprechend ab. Die B vergüteten 30 Minuten täglich als Überstunden mit zuletzt ca. 200 Euro brutto monatlich. Mit Schreiben vom 31.05.2006 entzogen die B dem Kl. den Schließdienst zum 31.12.2006 und stellten die Zahlung von Überstundenvergütung ein. Der Kl. hat geltend gemacht, der einseitige Entzug der Zusatzaufgabe sei rechtsunwirksam. Es habe sich nicht um Überstunden, sondern um eine dauerhafte Verlängerung der Wochenarbeitszeit gehandelt. Der Entzug der Aufgabe widerspreche billigem Ermessen. Ein sinnvolles Konzept lasse sich nicht erkennen, die vorgetragene Umverteilung der Arbeit führe zur übermäßigen Belastung anderer Arbeitnehmer. Der Kl. hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt festzustellen, dass die Entziehung der Zusatztätigkeit des Kl., nämlich des Öffnens und Schließens der Tore und Eingangstüren zum G-Gelände in H., unwirksam ist. 3

Wie das LAG zutreffend festgestellt hat, lag der Durchführung des Schließdienstes keine Änderung des Arbeitsvertrags zu Grunde. Die B hat dem Kl. die Aufgabe nicht ausdrücklich als unbefristete Tätigkeit übertragen, sondern lediglich mit dessen Einverständnis als Zusatzaufgabe.

Eine dauerhafte Übertragung ist damit auch nicht stillschweigend vereinbart worden. Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber - auch längere Zeit - unter Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, beinhaltet für sich genommen noch keine einvernehmliche Vertragsänderung. Bei einem entsprechenden Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt. Es ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zu Grunde liegen. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen

³ Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen BeckRS 2008, 52384. Die Revision des Kl. hatte keinen Erfolg.

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der Parteien voraus. ⁴ Aus der Tatsache, dass der Kl. eine Zusatzaufgabe 18 Jahre verrichtete, lässt sich ein entsprechender Vertragsinhalt nicht ablesen. Dass das Schreiben vom 04.1.1988 nach dem am Ende des Schriftstücks ausgewiesenen Verteiler auch zu „F” gelangen sollte, stellt die Auslegung des LAG nicht in Frage. Dies gilt unabhängig von der ungeklärt gebliebenen Frage, ob es sich bei „F” um die Personalakten des Kl. oder eine Sachakte handelte. Auch die Aufnahme in die Personalakten hätte nicht die Übertragung auf Dauer belegt. Ebenso wenig muss wegen des fehlenden schriftlichen Hinweises auf eine Befristung des Schließdienstes auf eine unbefristete Vertragsänderung ⁵ geschlossen werden. Die B konnten von der weiteren Anordnung der Überstunden Abstand nehmen. Der in dem Entzug der Zusatzaufgabe liegende Verzicht auf die weitere Anordnung von Überstunden entsprach dem vom LAG festgestellten vertraglichen Rahmen und damit dem Weisungsrecht der Arbeitgeberin.

Das Unterlassen der weiteren Anordnung von Überstunden wahrte die Grenzen billigen Ermessens (§ 315 BGB). Die B waren zur größeren Wirtschaftlichkeit angehalten und haben aus diesem Grund den Schließdienst neu organisiert. Die betriebliche Organisation als solche unterliegt keiner arbeitsgerichtlichen Kontrolle.

Entbehrlichkeit des Arbeitsangebots bei flexibler Arbeitszeitgestaltung 6

1. Lässt sich den Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien eine Teilzeitabrede nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, steht der Arbeitnehmer in einem Vollzeitarbeitsverhältnis.

2. Ist der Arbeitgeber arbeitsvertraglich zu einer flexiblen Arbeitszeiteinteilung berechtigt, die lediglich im Jahresdurchschnitt die 40-Stunden-Woche einhalten muss, kommt er ohne

⁴ BAG, NZA 2007, 801 = AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20 RN 12.

⁵ Bezugnahmeklausel in Arbeitsverträgen sind nicht überraschend i. S. von § 305c Abs. 1 BGB. Öffentliche Arbeitgeber wenden auf die bei ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisse regelmäßig die jeweils einschlägigen Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes an. Solche arbeitsvertraglichen Bezug nahmen sind den im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmern nicht nur üblicherweise bekannt, sondern entsprechen geradezu deren Erwartung, BAGE 123, 191. Das Kündigungsschutzgesetz schützt gegen Änderungen des Arbeitsvertrags, die der Arbeitgeber einseitig vornimmt, nicht jedoch gegen Änderungen der Arbeitszeit und/oder der Höhe des Arbeitsentgelts durch tarifliche Regelungen. Tarifvertragliche Arbeitszeit- und Entgeltregelungen unterliegen nur sehr eingeschränkt einer gerichtlichen Überprüfung. Sie sind nur in Ausnahmefällen zu beanstanden, etwa wenn sie auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der von dem jeweiligen Tarifvertrag erfassten Beschäftigungsbetriebe und der dort zu verrichtenden Tätigkeiten gegen elementare Gerechtigkeitsanforderungen aus den Art. 2 Abs. 1 und 20 Abs. 1 GG verstoßen, BAG, NJOZ 2010, 286 = DB 2009, 1769; Kern, ArbRAktuell 2009, 20 - ein Tarifvertrag verkürzt wirksam die regelmäßige Arbeitszeit trotz einer vorherigen Beendigungsvereinbarung zur Inanspruchnahme einer vorzeitigen Altersrente. Die Tarifvertragsparteien sind aufgrund ihres weiten Beurteilungsspielraumes nicht verpflichtet, Personen, die bereits eine Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen haben, vom Geltungsbereich des Tarifvertrages auszunehmen. Dasselbe gilt für ohnehin ordentlich unkündbare Arbeitnehmer.

⁶ BAG, Urteil vom 08.10.2008 - 5 AZR 715/07, NZA 2009, 920 = NJOZ 2009, 3114 = BB 2009, 960; BAG, Urt. v. 08.10.2008 - 5 AZR 713/07, BeckRS 2009, 66289; Straube, Betriebsbedingte Kündigung in internationalen Organisationsstrukturen, ArbRAktuell 2009, 180

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besonderes Arbeitsangebot des Arbeitnehmers in Annahmeverzug, sobald arbeitszeitrechtlich nur noch bestimmte Arbeitstage zur Verfügung stehen, um den Jahresdurchschnitt zu erreichen. 7/8

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche. Die Bekl. führt im Auftrag des Bundes Luftsicherheitskontrollen durch. Der Kl. ist bei der Bekl. in H. im Rahmen der Passagier- und Gepäckkontrolle seit dem 20.07.2001 tätig. Der Arbeitsvertrag vom 20.07.2001 enthält folgende Bestimmungen:

„§ 3 Arbeitsort und Arbeitszeit: Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den betrieblichen Bedürfnissen und werden von der Schichtleitung festgelegt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Sonntags-, Feiertags-, Mehr- und Überarbeit zu leisten, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Die Firma erstellt einen Arbeitsplan, in dem die Arbeitseinteilung für die nachfolgenden zwei Wochen festgelegt wird.

§ 4 Vergütung: Der Arbeitnehmer erhält für seine vertragliche Tätigkeit einen Lohn von 14 DM brutto pro geleistete Arbeitsstunde. An Sonntagen erhöht sich dieser Stundenlohn um 25%. Für Nachtarbeit (von 22 Uhr bis 6 Uhr) erhöht sich der Stundenlohn um 25% und an gesetzlichen Feiertagen um 100%. Die Firma zahlt dem Arbeitnehmer bei Abgabe eines amtlichen Nachweises, (Fahrausweis, Bescheinigung) eine Fahrtkostenpauschale bis DM 100 monatlich.

Die Abrechnung erfolgt in der Weise, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers monatlich nachträglich auf einer Grundlage von 150 Arbeitsstunden monatlich berechnet wird. Tatsächliche Mehr- oder Minderleistungen, sowie gegebenenfalls angefallene Zuschläge, Abzüge, Krankenvergütung, usw. werden jeweils erst in der Abrechnung des Folgemonats als gesonderte Abrechnungsposten neben dem auf der Grundlage der Abrechnungsgröße gem. Abs. 4 errechneten Lohn berücksichtigt. Die Zahl gem. Abs. 4 ist eine technische Abrechnungsgröße. Sie definiert weder

⁷ Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber auch längere Zeit unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, ergibt für sich genommen noch keine Vertragsänderung. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt. Vielmehr ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zu Grunde liegen. Dazu zählen auch die betrieblichen Anforderungen, die vom Arbeitgeber gestellt und vom Arbeitnehmer akzeptiert werden. Ohne derartige zumindest konkludente Erklärungen des Arbeitgebers ist der konkrete Arbeitseinsatz nicht denkbar, es sei denn, der Arbeitnehmer arbeitet eigenmächtig. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus. Dafür kann neben anderen Umständen von Bedeutung sein, um welche Art von Arbeit es sich handelt, wie sie in die betrieblichen Abläufe integriert ist und in welcher Weise die Arbeitszeit hinsichtlich Dauer und Lage geregelt bzw. ausgedehnt wird. In diesem Sinne hat der Senat für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt, BAGE 100, 32ff. = NZA 2002, 439. ⁸ Allein das mehrjährige, aber nicht näher spezifizierte Überschreiten der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit und die auf einen Halbjahreszeitraum bezogene durchschnittliche Beschäftigungsdauer eines Vollzeitarbeitnehmers ergeben keine Vertragsänderung, auch wenn die Kl. die Arbeit widerspruchslos verrichtet hat, Krieger, FD-ArbR 2007, 237234. Das BAG schließt zwar die Möglichkeit einer dauerhaften (konkludenten) Vertragsänderung nicht aus. Es stellt hieran im Ergebnis aber so hohe Anforderungen, dass praktisch kein Arbeitnehmer in der Lage sein wird, entsprechende, auf eine Arbeitszeiterhöhung gerichtete Willenserklärungen nachzuweisen, NJW-Spezial 2007, 420.

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