§ 2 Definition und Bewertungsmaßstäbe

(1) Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen. Eine festgestellte Erwerbsminderung begründet weder eine widerlegbare Vermutung noch ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit. Diese ist eigenständig vom Arzt nach objektiven medizinischen Kriterien zu prüfen. Krankheitsbedingte, nicht zu einer Arbeitsunfähigkeit führende Arbeitsverhinderungen begründen keinen Lohnfortzahlungsanspruch nach § 3 EFZG, vgl. BAG, Urt. vom 29.3.1984 - 5 AZR 455/81 - AP Nr. 64 zu § 616 BGB. Die krankheitsbedingte AU muss alleinige Ursache für die Nichterbringung der Arbeitsleistung sein, vgl. BAG, Urt. vom 5.7.1995 - 5 AZR 135/94; Feichtinger, § 3 EFZG, RN 59.

(2) Arbeitsunfähigkeit besteht auch während einer stufenweisen Wiederaufnahme der Arbeit fort, durch die dem Versicherten die dauerhafte Wiedereingliederung in das Erwerbsleben durch eine schrittweise Heranführung an die volle Arbeitsbelastung ermöglicht werden soll. Ebenso gilt die befristete Eingliederung eines arbeitsunfähigen Versicherten in eine Werkstatt für behinderte Menschen nicht als Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit. Arbeitsunfähigkeit kann auch während einer Belastungserprobung und einer Arbeitstherapie bestehen.

(3) Arbeitslose sind arbeitsunfähig, wenn sie krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage sind, leichte Arbeiten in einem zeitlichen Umfang zu verrichten, für den sie sich bei der Agentur für Arbeit zur Verfügung gestellt haben. Dabei ist es unerheblich, welcher Tätigkeit der Versicherte vor der Arbeitslosigkeit nachging.

(4) Versicherte, bei denen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit das Beschäftigungsverhältnis endet und die aktuell keinen anerkannten Ausbildungsberuf ausgeübt haben (An- oder Ungelernte), sind nur dann arbeitsunfähig, wenn sie die letzte oder eine ähnliche Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausüben können. Die Krankenkasse informiert den Vertragsarzt über das Ende der Beschäftigung und darüber, dass es sich um einen an- oder ungelernten Arbeitnehmer handelt, und nennt ähnlich geartete Tätigkeiten. Beginnt während der Arbeitsunfähigkeit ein neues Beschäftigungsverhältnis, so beurteilt sich die Arbeitsunfähigkeit ab diesem Zeitpunkt nach dem Anforderungsprofil des neuen Arbeitsplatzes. (5) Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit setzt die Befragung des Versicherten durch den Arzt zur aktuell ausgeübten Tätigkeit und den damit verbundenen Anforderungen und Belastungen voraus. Das Ergebnis der Befragung ist bei der Beurteilung von Grund und Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu berücksichtigen. Zwischen der Krankheit und der dadurch bedingten Unfähigkeit zur Fortsetzung der ausgeübten Tätigkeit muss ein kausaler Zusammenhang erkennbar sein. Bei Arbeitslosen bezieht sich die Befragung des Versicherten auch auf den zeitlichen Umfang, für den der Versicherte sich der Agentur für Arbeit zur Vermittlung zur Verfügung gestellt hat.

(6) Rentner können, wenn sie eine Erwerbstätigkeit ausüben, arbeitsunfähig nach Maßgabe dieser Richtlinien sein.

(7) Für körperlich, geistig oder seelisch behinderte Menschen, die in Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten beschäftigt werden, gelten diese Richtlinien entsprechend. (8) Für die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Durchführung medizinischer Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft gelten diese Richtlinien entsprechend. Sie gelten auch bei einer durch Krankheit erforderlichen Sterilisation oder einem unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) vorgenommenen Abbruch der Schwangerschaft (Beratungsregelung).

(9) Ist eine Dialysebehandlung lediglich während der vereinbarten Arbeitszeit möglich, besteht für deren Dauer, die Zeit der Anfahrt zur Dialyseeinrichtung und für die nach der Dialyse erforderliche Ruhezeit Arbeitsunfähigkeit. Dasselbe gilt für andere extrakorporale Aphereseverfahren. Die Bescheinigung für im Voraus feststehende Termine soll in Absprache mit dem Versicherten in einer für dessen Belange zweckmäßigen Form erfolgen. (10) Ist ein für die Ausübung der Tätigkeit oder das Erreichen des Arbeitsplatzes erforderliches Hilfsmittel (z. B. Körperersatzstück) defekt, besteht Arbeitsunfähigkeit so lange, bis die Reparatur des Hilfsmittels beendet oder ein Ersatz des defekten Hilfsmittels erfolgt ist.

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Die gesetzliche Entgeltfortzahlung ² wegen Krankheit an Sonn- und Feiertagen schließt die entsprechenden Zuschläge mit ein.

§ 3 Ausnahmetatbestände

(1) Arbeitsunfähigkeit besteht nicht, wenn andere Gründe als eine Krankheit des Versicherten Ursache für eine Arbeitsverhinderung sind. (2) Arbeitsunfähigkeit liegt nicht vor

 bei Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege eines erkrankten Kindes.

Die Bescheinigung hierfür hat auf dem vereinbarten Vordruck (Muster Nummer 21) zu erfolgen, der dem Arbeitgeber vorzulegen ist und zur Vorlage bei der Krankenkasse zum Bezug von Krankengeld ohne Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit des Versicherten berechtigt, — für Zeiten, in denen ärztliche Behandlungen zu diagnostischen oder therapeutischen Zwecken stattfinden, ohne dass diese Maßnahmen selbst zu einer Arbeitsunfähigkeit führen, — bei Inanspruchnahme von Heilmitteln (z.B. physikalisch-medizinische Therapie)

 bei Teilnahme an ergänzenden Leistungen zur Rehabilitation oder rehabilitativen Leistungen anderer Art (Koronarsportgruppen u. a.),

 bei Durchführung von ambulanten und stationären Vorsorge und Rehabilitationsleistungen, es sei denn, vor Beginn der Leistung bestand bereits Arbeitsunfähigkeit und diese besteht fort oder die Arbeitsunfähigkeit wird durch eine interkurrente Erkrankung ausgelöst,  wenn Beschäftigungsverbote nach dem Infektionsschutzgesetz oder dem Mutterschutzgesetz (MuSchG) (Zeugnis nach § 3 Abs. 1 MuSchG) ausgesprochen wurden,

 bei Organspenden für die Zeit, in welcher der Organspender infolge seiner Spende der beruflichen Tätigkeit nicht nachkommen kann,

 bei kosmetischen und anderen Operationen ohne krankheitsbedingten Hintergrund und ohne Komplikationen oder

 bei einer nicht durch Krankheit bedingten Sterilisation (Verweis auf § 5 Abs. 1 S. 3 dieser Richtlinien).

§ 4 Verfahren zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit

(1) Bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit sind körperlicher, geistiger und seelischer Gesundheitszustand des Versicherten gleichermaßen zu berücksichtigen. Deshalb dürfen die Feststellung von Arbeitsunfähigkeit und die Empfehlung zur stufenweisen Wiedereingliederung nur auf Grund ärztlicher Untersuchungen erfolgen.

(2) Die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit ist Voraussetzung für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und für den Anspruch auf Krankengeld.

(3) Der Vertragsarzt teilt der Krankenkasse auf Anforderung vollständig und in der Regel innerhalb von drei Werktagen weitere Informationen auf den vereinbarten Vordrucken mit. Derartige Anfragen seitens der Krankenkasse sind in der Regel frühestens nach einer kumulativen Zeitdauer der Arbeitsunfähigkeit eines Erkrankungsfalles von 21 Tagen zulässig. In begründeten Fällen sind auch weitergehende Anfragen der Krankenkasse möglich.

(4) Sofern der Vertragsarzt— abweichend von der Feststellung im Entlassungsbericht der Rehabilitationseinrichtung — weiterhin Arbeitsunfähigkeit attestiert, ist diese von ihm zu begründen.

¹ BAG, Urteil vom 14.01.2009 - 5 AZR 89/08, BeckRS 2009 55850.

² Das Lohnfortzahlungsgesetz gilt einheitlich für Arbeiter und Angestellten und die zur Berufsausbildung Beschäftigten § 1 Abs. 1 BiBG; kennzeichnend für den Begriff des Arbeitnehmers ist die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung sowie die örtlich-zeitliche und fachliche Weisungsgebundenheit, Malkmus, § 1 RN 42ff. vgl. Schaub, Entgeltfortzahlungsgesetz in neuem Gewand, NZA 1999, 177; Wank, Die Gesetzesänderung zum Arbeitnehmerbegriff, RdA 1999, 297; Zwangziger, Rechtliche Rahmenbedingungen für „EinEuroJobber“, AuR 2005, 8. Das EFZG regelt nicht das Verhältnis zwischen dem arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsanspruch und dem sozialrechtlichen Krankend- bzw. Verletztengeld. Insoweit sind die §§ 44 Abs. 3, 49 Abs. 1 SGB V und 52 Nr. 1 SGB VII maßgebend. Nach § 12 EFZG darf abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG nicht zuungunsten der Arbeitnehmer von den Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes abgewichen werden, Vossen, Die Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG, NZA 1998, 356.

3

Die Klägerin ist auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 26. Oktober 2001 seit November 2001 in der von der Beklagten betriebenen Seniorenresidenz als Saalservicekraft beschäftigt.

Nr. 5 des Arbeitsvertrags lautet: „Lohn/Gehalt“

Der Arbeitnehmer erhält ein Monatsgehalt von DM 2.570,00 brutto nachträglich zahlbar jeweils am Ende eines Monats. Die Zahlung von Gratifikationen, Prämien oder ähnlichen Zuwendungen liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Rechtsanspruch, auch wenn sie ohne ausdrücklichen Vorbehalt des Arbeitgebers erfolgt.

Unter Nr. 14 des Vertrags ist u. a. geregelt: „Zusätzliche Vereinbarungen zu § 5: Sonntagszuschlag DM 70,00“

Die Klägerin kann als Entgeltfortzahlung ³ im Krankheitsfall auch die Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit beanspruchen. Die Arbeit der Klägerin an den Sonn- und Feiertagen ist allein aufgrund ihrer jeweiligen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ⁴ , denn die Klägerin war an den fraglichen Sonn- und Feiertagen zum Dienst eingeteilt. Damit hat die Klägerin gem. § 4 Abs. 1 EFZG Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ⁵ / ⁶ / ⁷ nach

3 Das Entgeltfortzahlungsgesetz regelt die Zahlung des Arbeitsentgelts an gesetzlichen Feiertagen und die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall an Arbeitnehmer (Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten) sowie die wirtschaftliche Sicherung im Bereich der Heimarbeit für gesetzliche Feiertage und im Krankheitsfall. § 1 Abs. 1 und 2 nehmen Bezug auf den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff, danach ist Arbeitnehmer, Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist, BAGE 93, 310; Fuchs, in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar, § 611 BGB, RN 31. Mit dem Begriffsmerkmal privatrechtlicher Vertrag oder gleichgestelltes Rechtsverhältnis soll der soll der Begriff des Arbeitnehmers von anderen Personengruppen abgegrenzt werden. Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit und der Weisungsgebundenheit, des zur Dienstleistung Verpflichteten. Der ArbN erbringt seine Dienstleistung im Rahmen einer von dem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation wobei die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation durch ein umfassendes Weisungsrecht (§ 106 GewO) des ArbG hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit gekennzeichnet ist.

⁴ Nach § 2 EFZG wird der an sich entstehende Entgeltausfall (ohne Arbeit kein Lohn) kompensiert, gleichzeitig werden anerkannte gesetzliche Feiertage geschützt und die Arbeitsruhe gefördert. Der Lohnfortzahlungsanspruch ist ein -aufrechterhaltender Anspruch (Leistungsanspruch). Der Anspruch auf Lohnzahlung an Feiertagen ist ein konstitutiver Anspruch für den mit der Feiertagsruhe entstehenden Arbeitsausfall. Aus § 2 kann kein Anspruch auf Arbeitsbefreiung abgeleitet werden. Wann Feiertage gegeben sind, folgt aus dem Sonn- und Feiertagsrecht. Das Arbeitsverhältnis dessen Dauer unerheblich ist, muss am Feiertag bestehen. Keinen Anspruch haben ArbN, die kurzzeitig vor oder nach Feiertagen beschäftigt sind, BAG, Urt. vom 14.07.1967 - 3 AZR 436/66. Der Arbeitsausfall ergibt sich aus dem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverbot des § 9 Abs. 1 ArbZG. Der ArbG ist verpflichtet, für die Arbeitszeit, die wegen Krankheit und gleichzeitig wegen eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG zu leisten. Die Höhe bemisst sich nach § 2 EFZG. Gesetzliche Feiertage werden nicht auf den Urlaub angerechnet § 3 Abs. 2 BUrlG. Insoweit besteht ein Anspruch auf Feiertagsbezahlung nach § 2 Abs. 1 EFZG, Müller, in Feichtinger/Malkmus, § 2 RN 29. Unbezahlter Sonderurlaub löst für gesetzliche Feiertage, die in diesen Zeitraum fallen, keine Lohnfortzahlung aus.

⁵ Wird der Arbeitnehmer nach wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit erneut krankheitsbedingt arbeitsunfähig, ist zu unterscheiden:

4

Ein neuer Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen entsteht, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruht. Das Entgeltfortzahlungsgesetz beschränkt in diesem Fall den Entgeltfortzahlungsanspruch nicht auf eine Gesamtdauer von sechs Wochen pro Jahr, vgl. BAG, Urteil vom 02. Dezember 1981 - 5 AZR 89/80 -BAGE 37, 172. Ist dagegen dieselbe Krankheit Ursache für die erneute Arbeitsunfähigkeit, liegt eine Fortsetzungserkrankung vor (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG). In diesem Fall entsteht die Leistungspflicht des Arbeitgebers nicht mit jeder einzelnen Erkrankung von neuem. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG besteht bei Fortsetzungserkrankungen ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nur, wenn der Arbeitnehmer vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war (Nr. 1) oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist (Nr. 2). Wiederholte Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit und damit eine Fortsetzungserkrankung liegt vor, wenn die Krankheit, auf der die frühere Arbeitsunfähigkeit beruhte, in der Zeit zwischen dem Ende der vorausgegangenen und dem Beginn der neuen Arbeitsunfähigkeit medizinisch nicht vollständig ausgeheilt war, sondern als Grundleiden latent weiter bestanden hat, so dass die neue Erkrankung nur eine Fortsetzung der früheren Erkrankung darstellt. Die wiederholte Arbeitsunfähigkeit muss auf demselben nicht behobenen Grundleiden beruhen. Dieses kann verschiedene Krankheitssymptome zur Folge haben, BAG, Urteil vom 14. November 1984 - 5 AZR 394/82 -BAGE 47, 195. Diese Grundsätze gelten auch, wenn eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation nach § 9 Abs. 1 EFZG und eine vorangegangene oder nachfolgende Arbeitsunfähigkeit dieselbe Ursache haben, vgl. BAG, Urteil vom 18. Januar 1995 - 5 AZR 818/93 - BAGE 79, 122; Schmitt Entgeltfortzahlungsgesetz § 9 EFZG RN 50. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit begrenzt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die ebenfalls zur Arbeitsunfähigkeit führt. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer bei entsprechender Dauer der durch beide Erkrankungen verursachten Arbeitsverhinderung die Sechs-Wochen-Frist nur einmal in Anspruch nehmen (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein weiterer Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die erste Arbeitsverhinderung bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem eine weitere Erkrankung zu einer neuen Arbeitsverhinderung führt, BAG, Urteil vom 2. Dezember 1981 - 5 AZR 89/80 - BAGE 37, 172. Tritt eine Krankheit, die sich später als Fortsetzungserkrankung herausstellt, zu einer bereits bestehenden, zur Arbeitsunfähigkeit führenden Krankheit hinzu und dauert sie über deren Ende hinaus an, ist sie für die Zeit, in der sie die alleinige Ursache der Arbeitsunfähigkeit war, als Teil der späteren Fortsetzungserkrankung zu werten, BAG, Urteil vom 2. Februar 1994 - 5 AZR 345/93 - BAGE 75, 340. Führen zwei Krankheiten jeweils für sich betrachtet nicht zur Arbeitsunfähigkeit, sondern nur weil sie zusammen auftreten, liegt eine Fortsetzungserkrankung auch vor, wenn später eine der beiden Krankheiten erneut auftritt und allein zur Arbeitsunfähigkeit führt. Auch in diesem Fall ist die erneut auftretende Krankheit Ursache einer vorausgegangenen Arbeitsunfähigkeit gewesen. Der Unkenntnis des Arbeitgebers von den Krankheitsursachen ist bei der Verteilung der Darlegungslast zum Bestehen einer Fortsetzungserkrankung Rechnung zu tragen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zunächst einen Entgeltfortzahlungsanspruch von sechs Wochen hat. Der Arbeitnehmer hat die anspruchsbegründenden Tatsachen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs darzulegen und ggf. zu beweisen. Ist er innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, muss er darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Wird dies vom Arbeitgeber bestritten, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen. Der Arbeitnehmer hat dabei den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Die objektive Beweislast für das Vorliegen einer Fortsetzungserkrankung hat der Arbeitgeber zu tragen, BAG, Urteil vom 13.07.2005 - 5 AZR 389/04, BB 2005 Heft 48, 2642 = DB 2005, 2359 = AP H. 6/2006 § 3 EntgeltFG Nr. 25 Schmitt. ⁶ Ein Arzt darf eine Arbeitsunfähigkeit nur nach Schilderung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten durch den Arbeitnehmer ausstellen. Bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit muss er nämlich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien vom 01.12.2003 (BAnz. 2004 Nr. 61, S. 6501) i. d. F. vom 19.09.2006 (BAnz. 2006, S. 7356) darauf abstellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit des Arbeitnehmers konkret geprägt haben. Die Feststellung einer krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit durch den Arzt setzt nicht ausnahmslos eine körperliche Untersuchung und die Einholung einer detaillierten Information über die Art der zu erbringenden Arbeitsleistung voraus. LAG München, Urteil vom 18.06.2009 - 3 Sa 1059/08Welche Informationen der Arzt benötigt, um eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu attestieren, hängt von der Art der festgestellten Erkrankung ab, zur Erschütterung des Beweiswerts einer

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