der örtlichen Gemeinschaft nicht ihrer gemeinwohlorientierten Handlungsspielräume begeben darf. Eine materielle Privatisierung eines kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsamen Weihnachtsmarktes, der bisher in alleiniger kommunaler Verantwortung betrieben wurde, widerspricht dem. Eine Gemeinde kann sich nicht ihrer hierfür bestehenden Aufgabenverantwortung entziehen. Ihr obliegt vielmehr auch die Sicherung und Wahrung ihres Aufgabenbereichs, um eine wirkungsvolle Selbstverwaltung und Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu gewährleisten. 4

individuelle und subjektiv-rechtliche, sondern eine auf die Einrichtung als solche gerichtete, objektiv-rechtliche Gewährleistung, die freilich unter dem GG auch einzelne Kommunen subjektiv berechtigt, Hellermann, in Epping/Hillgruber, Beck'scher Online-Kommentar, Art. 28 GG, RN 33;

 eine objektive Rechtsinstitutionsgarantie;

 eine subjektive Rechtsstellungsgarantie der Gemeinden bei Angriffen auf die beiden zuerst genannten Gesichtspunkte.

Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG gewährt den Gemeinden als Teil des mehrfach gegliederten Staatsaufbaus kein Grundrecht. Gemeinden üben als Teil der Staatsgewalt nämlich Hoheitsgewalt aus. Sie sind Verwaltungsträger i. S. des Art. 20 Abs. 3 GG. Die einzelne Gemeinde kann dennoch die Einhaltung der Gewährleistungsinhalte verlangen. Sie hat Unterlassungs-, Beseitigungs-, Teilhabe- und Leistungsansprüche. Die einzelne Gemeinde kann von den nach Art. 28 Abs. 2 GG Verpflichteten die Einhaltung der von Art. 28 Abs. 2 gesicherten Garantien (institutionelle Rechtssubjekts- und objektive Rechtsinstitutionsgarantie) einfordern. § 91 BverfGG - Gemeinden und Gemeindeverbände können die Verfassungsbeschwerde mit der Behauptung erheben, dass ein Gesetz des Bundes oder des Landes die Vorschrift des Artikels 28 des Grundgesetzes verletzt. § 91 BVerfGG, der an die - insoweit - materielle Rechtsposition des Rechts auf Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG anknüpft, setzt eine irgendwie geartete subjektivierte Rechtsposition der beschwerdeführenden kommunalen Gebietskörperschaft voraus, Bethge, in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge,

Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 91 RN 15. Dass Art. 28 Abs. 2 GG kein Grundrecht, sondern eine kompetenzrechtliche Verteilungsgarantie darstellt, ist unerheblich. Auch Kompetenzen sind „subjektivierbar“, Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten, 2001; Bauer, Die Bundestreue, 1992; Lechner/Zuck, BVerfGG, 5. Aufl., 2006, § 91 RN 2 mit FN 6, was durch prozessuale Vorschriften wie Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GG bestätigt wird, Schmidt-Aßmann, FS 50 Jahre BVerfG II, 2001, S. 807 FN18.

⁴ Die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft werden als diejenigen Bedürfnisse und Interessen verstanden, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder zu ihr einen spezifischen Bezug zur örtlichen Gemeinschaft haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen, BVerfG, NVwZ 1989, 347; Gern, Deutsches Kommunalrecht, RN 58. Den Gemeinen wird damit ein Aufgabenfindungsrecht garantiert. Sie können aus eigenem Antrieb alle in ihrem Wirkungsbereich, d. hl in ihrem Gebiet entstehenden Aufgaben an sich ziehen, um die Wohlfahrt des Ganzen sowie die materiellen Interessen und die Entwicklung des einzelnen fördern. Den Gemeinden soll kein enumerativ abschließend begrenzter und dauerhafter Aufgabenbereich zugewiesen werden. Die Aufgaben sind vielmehr einem ständigen Entwicklungsprozess unterworfen. Aus dem Zusammenleben der Menschen in einem konsum- und komfortorientierten Gemeinwesen entstehen ständig neue Bedürfnisse, werden ständig anspruchsvolle Wünsche an die Gestaltung des Wohnraums, der Einkaufsmöglichkeiten, Freizeit und Bildungseinrichtungen gestellt, die die Kommunen im Rahmen ihres Leistungsvermögens zu bewältigen suchen (entwicklungsdynamischer Aufgabenkreis),vgl. Thiele, Allzuständigkeit im örtlichen Wirkungskreis, DVBl 1980, 13; Krüger, VBlBW 1987, 97ff - die Allzuständigkeit ein verfassungsrechtliches Hindernis für eine leistungsfähige Verwaltung? Die Gemeinden können durch Zugriff auf neue Sachaufgaben ihre Zuständigkeit begründen (Recht auf Spontaneität); vgl. Schoch, Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltung, DVBl 2008, 937ff; Burgi, Künftige Aufgaben der Kommunen im sozialen Bundesstaat, DVBl 2007,70; Gebhardt, Das kommunale Selbstverwaltungsrecht, 2007; Clemens, Kommunale Selbstverwaltung und institutionelle Garantie, NVwZ 1990, 834; Schmidt-Aßmann, Die Garantie der kommunalen

2

26.09.1997 Bezug genommen. Mit Änderungsvertrag vom 05. und 10.09.2002 ist der Zeitraum für die Ausrichtung des Weihnachtsmarktes um weitere sieben Jahre verlängert worden. Weiterhin ist eine automatische Verlängerung des Vertrages um jeweils ein weiteres Jahr vorgesehen, sofern nicht eine Kündigung mit einer 12-monatigen Frist zum jeweiligen Vertragsende erfolgt. Unter dem 30.03. und 06. 4.2006 schlossen die Bekl. und die Beigeladenen zu 1 und 2 eine Änderungsvereinbarung, wonach nunmehr die Auswahl der Weihnachtsmarktbeschicker durch die Betreiberin in eigener Verantwortung auf der Grundlage eines öffentlichen Bewerbungsverfahrens unter privatrechtlichen Grundsätzen erfolge. In diesem Vertrag ist zugleich das Ausscheiden des Beigeladenen zu 1 aus dem bisherigen Vertrag vereinbart worden. Mit einem am 02. und 26.03.2009 geschlossenen Vertrag über die Sondernutzung von Flächen in der O. Fußgängerzone zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes wurde nunmehr nach Kündigung des vorausgegangenen Vertragsverhältnisses bestimmt, dass die Stadt der Beigeladenen zu 2 die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis für Flächen in der Fußgängerzone zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes in den Jahren 2009 bis 2011 zusichert. Im Einzelnen ist die Veranstaltungsfläche näher festgelegt worden, ebenso der Beginn des Weihnachtsmarktes. Zugleich sollte die Beigeladene zu 2 “zur Sicherung der innenstadtverträglichen Gestaltung des Weihnachtsmarktes und zur Qualitätssicherung und -steigerung” die Einhaltung des von ihr vorgelegten Veranstaltungskonzepts sichern. In der Vereinbarung ist auch eine Sonderregelung für außergewöhnliche Beschickerstände vorgesehen sowie die Zusicherung seitens der Bekl. zur Erteilung aller weiteren, für die Durchführung des Weihnachtsmarktes erforderlichen Genehmigungen. Für den 2004 veranstalteten Weihnachtsmarkt erstritt der Kl. eine Zulassung durch die Beigeladene zu 2 mit Hilfe eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem LG Darmstadt. 5/6

Mit dem VGH ist davon auszugehen, dass die vorliegende Feststellungsklage zulässig ist. Der Kl. hat ein Interesse an der begehrten Feststellung. Hierzu genügt jedes nach Sachlage anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art. 7

⁵ Die Bewerbung des Antragstellers für die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 2005 lehnte die Beigeladene zu 2 ebenfalls ab. Dagegen erhob der Kl. bei der Bekl. Widerspruch, den die Bekl. für unzulässig hielt, da kein Bescheid seitens der Bekl. erlassen worden sei. Im danach angestrengten einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem VG Darmstadt lehnte das Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Bekl. ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hat der Hessische VGH mit Beschluss vom 11.11.2005 zurückgewiesen. Im September 2005 hat der Kl. beim VG Klage erhoben.

⁶ Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen; die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, da bisher weder durch das BVerwG noch durch die Rechtsprechung anderer OVG geklärt sei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Privatisierung bisheriger öffentlicher Einrichtungen von Gemeinden zulässig sei.

⁷ BVerwGE 53, 134 [137].

4