3. Bei der Angemessenheitsprüfung sind das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung angemessen zum Ausgleich zu bringen

4. Die bei einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen.

5. Bei einer ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel bedacht hätten. Zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens ist die tatsächliche Vertragsdurchführung von erheblicher Bedeutung. Sie gibt Aufschluss über das von den Parteien wirklich Gewollte.

Die Parteien streiten über den zeitlichen Umfang der Arbeitspflicht. Die Kl. ist seit Juli 1998 bei der Bekl. als gewerbliche Arbeitnehmerin beschäftigt. Am 01.10.2002 schlossen die Parteien einen neuen, von der Bekl. vorformulierten, 22 Seiten umfassenden Arbeitsvertrag. Zu dem Neuabschluss des Arbeitsvertrags kam es, weil die Bekl. bestehende arbeitsvertragliche Regelungen zum nächstmöglichen Zeitpunkt einheitlich verändert, wenn dies ihrer Auffassung nach wegen einer geänderten Gesetzeslage oder veröffentlichter Rechtsprechung notwendig ist. In dem Arbeitsvertrag vom 01.10.2002 heißt es:

§ 4 Arbeitszeit

§ 4.1: Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt dreißig Stunden. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber hat, ihn wöchentlich

der widerrufliche Anteil nicht mehr als 25% bis 30% des Gesamtverdienstes ausmacht und der Tariflohn nicht unterschritten wird. Die Wirksamkeit des Vorbehalts setzt nunmehr allerdings die explizite vertragliche Bindung des Widerrufsrechts an einen oder mehrere konkrete Sachgründe voraus. Merkmale, an denen etwa erforderliche Schutzvorschriften ansetzen können, lassen sich nur typisierend erfassen. Mit dieser Entscheidungspraxis ist davon auszugehen, dass zur Existenzsicherung mindestens das rechnerische Zeitäquivalent von 25 % Gesamtverdienst als für den ArbN verlässige Größe als feste Arbeitszeit vertraglich vereinbart werden muss.

Dem Gesetzgeber steht ein besonders weiter Beurteilungs- und Gestaltungsraum zur Verfügung. Er muss zwar den konkurrierenden Grundrechtspositionen der Beteiligten ausreichend Rechnung tragen, besitzt aber auch insoweit eine weite Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 81, 242 [255] = NJW 1990, 1469 Der Arbeitnehmer befindet sich beim Abschluss des Arbeitsvertrags typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit, Beschluss vom 23.11.2006 - 1 BvR 1909/06, NJW 2007, 286ff. Die von Verfassungs- wegen zu berücksichtigende strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers besteht nicht nur bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch im bestehenden Arbeitsverhältnis. Sie endet entgegen der Auffassung der Bf. auch nicht durch das Erreichen des allgemeinen Kündigungsschutzes (§§ 1, 23 KSchG). Dieser ändert nichts an dem ungleichen wirtschaftlichen Kräfteverhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Der einzelne Arbeitnehmer ist typischerweise ungleich stärker auf sein Arbeitsverhältnis angewiesen als der Arbeitgeber auf den einzelnen Arbeitnehmer.

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mehr als dreißig Stunden zu beschäftigen. Die Arbeitswoche beginnt am Montag und endet am Samstag. Der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Pausenregelung richten sich nach den individuellen Vereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer den Beginn und das Ende der Arbeitszeit jeweils eine Woche vorher mit.

§ 4.2: Der Arbeitnehmer erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden und verpflichtet sich, auf eine Aufforderung des Arbeitgebers mehr als dreißig Stunden zu arbeiten. Die Arbeit wird je nach Arbeitsanfall jeweils eine Woche vorher eingeteilt. Für die geleisteten Arbeitsstunden von der dreißigsten Stunde bis einschließlich der vierzigsten Stunde erhält der Arbeitnehmer dieselbe Stundenvergütung je geleisteter Arbeitsstunde wie für die Arbeitsstunden innerhalb der Regelarbeitszeit.

§ 4.3: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, gelegentlich auch nachts, an Sonn- und Feiertagen und über vierzig Stunden in der Woche zu arbeiten. Diese Arbeit muss schriftlich durch den Arbeitgeber genehmigt oder auf ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers geleistet werden. Die Arbeitsstunden, welche der Arbeitnehmer nachts, an Sonn- und Feiertagen oder ab der einundvierzigsten Stunde pro Woche arbeitet, können durch den Arbeitgeber mit Freizeit abgegolten werden. Es besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung mit Freizeit. Sofern keine Freizeitabgeltung, sondern eine Vergütung erfolgt, sind diese Stunden entsprechend den Arbeitsstunden in der Regelarbeitszeit zu vergüten.

§ 4.4: Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat, mehr als dreißig Stunden in der Woche, nachts oder an Sonn- und Feiertagen beschäftigt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mehrfach mit der Arbeit in dem vorgenannten Umfang beschäftigt und dabei keinen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt hat.

§ 4.7: Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit, dass der betriebsübliche Schichtbetrieb in einer Kalenderwoche jeweils sonntags um 22 Uhr beginnt (‚erste Schicht‘) und an dem darauffolgenden Samstag um 22 Uhr endet (‚letzte Schicht‘).

§ 10: Umwandlungsrecht von Entgelt in Freizeit Ein Freizeittag ist in seinem Stundenumfang mit dem Regelstundenumfang eines Arbeitstages dieses Arbeitsvertrages identisch….

§ 24 Nebenabreden oder Vertragsänderungen

§ 24.1: Die Parteien stellen fest, dass außer den hier getroffenen Abreden keine sonstigen Vereinbarungen bestehen. Vorsorglich heben die Parteien alle bisher zwischen ihnen etwa vereinbarten arbeitsrechtlichen Regelungen auf. Im übrigen sind sie sich einig, dass jede den Arbeitsvertrag betreffende Erklärung(z. B.: Kündigung, Nebenabreden etc.) der Schriftform unterliegt. Dies gilt insbesondere auch für den Fall der Aufhebung der Schriftform.

§ 25 Sonstige Bestimmungen

§ 25.1: Falls einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtsunwirksam sein sollten, wird hiervon die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Parteien vereinbaren für diesen Fall eine Neufassung der entsprechenden Bestimmungen, durch die der mit der rechtsunwirksamen

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Bestimmung verbundene juristische und wirtschaftliche Zweck erreicht wird bzw. am ehesten erreicht werden kann. Im Zweifel steht dem Arbeitgeber gem. § 315 BGB ein Bestimmungsrecht zu.

Die Kl. arbeitete bis zu ihrer Erkrankung im Februar 2003 in einem Zwei-Schicht-System von 7 Uhr bis 15.30 Uhr und von 22 Uhr bis 7 Uhr, jeweils unter Einschluss einer halbstündigen Pause. Die tatsächlich erbrachte wöchentliche Arbeitszeit betrug in der Zeit vom 01.10.2002 bis zum Beginn der Erkrankung im März 2003 durchschnittlich 35,02 Stunden. Als die Kl. nach ihrer Genesung am 04.04.2003 wieder zur Arbeit erschien, wies die Bekl. ihr einen Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung zu und beschäftigte sie nur noch 30 Stunden wöchentlich. Mit ihrer am 14.04.2003 beim ArbG eingegangenen und der Bekl. am 19.04.2003 zugestellten Klage hat die Kl. geltend gemacht, die Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag vom 01.10.2002 sei unwirksam. Sie sei in der Vergangenheit, wie auch alle übrigen Mitarbeiter der Produktion, stets im Rahmen der von der Bekl. festgelegten Schichtzeiten mit einer Arbeitszeit von acht Stunden täglich bzw. 40 Stunden wöchentlich beschäftigt worden. Daraus ergebe sich, dass die Parteien tatsächlich eine Arbeitszeit von 40 Stunden gewollt hätten.

Die Erweiterung oder Beschränkung des Antrags und insbesondere der Wechsel vom Leistungs- zum Feststellungsantrag bei unverändertem Sachverhalt stellen aber gem. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar. ⁴ Die Kl. konnte deshalb in der Revisionsinstanz von dem zunächst erhobenen Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag ⁵ übergehen. Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO. Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen begrenzt sein. ⁶ Vorliegend streiten die Parteien über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung und damit über eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Die Kl. hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Sie kann nicht auf den Vorrang der

⁴ Eine Antragsbeschränkung ist in der Revisionsinstanz noch zulässig, BAG, NZA 2006, 48. Objektive Klageänderung ist die Änderung des Klageantrages oder des Klagegrundes. Bleibt der Klagegrund (der konkrete Lebenssachverhalt) gleich, liegt eine bloße Erweiterung oder Beschränkung der Klage vor. Wird der Klageantrag geändert (Leistungs- statt Feststellungsklage) liegt eine Klageänderung i. S. des § 263 ZPO vor. Unerheblich ist insoweit, ob der Klagegrund geändert wurde, Saenger, HK-ZPO, § 263 RN 3f. Die subjektive Klageänderung ist mit einer Parteiänderung, einem Parteiwechsel oder einer Parteierweiterung auf der Kläger oder Beklagtenseite (Beklagtenbeitritt durch Begründung einer einfachen oder notwendigen Streitgenossenschaft, §§ 59ff ZPO) verbunden. Keine Klageänderung ist die quantitative oder qualitative Erweiterung oder Beschränkung des Antrags § 264 Nr. 2 ZPO.

⁵ Bei dem Feststellungsinteresse handelt es sich um eine Ausprägung des Rechtsschutzinteresses. Es ist eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung, BGH, NJW - RR 2001, 957; Saenger, § 256 ZPO, RN 9. Am Feststellungsinteresse fehlt es, wenn ein einfacherer und zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung des Rechtsschutzziels besteht. Die Prozessökonomie gebietet die Beschreitung des prozesswirtschaftlicheren Weges, Saenger, aaO., RN 16.

⁶ BAG, Urt. v. 28.09.2005 - 5 AZR 181/04; BAG, NJOZ 2003, 2631 = AP BGB § 613a Nr. 245 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 6.

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Leistungsklage verwiesen werden. Zwar ist das rechtliche Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage in der Regel zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Allerdings kann auch in diesem Fall ein Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn das angestrebte Urteil mit seiner lediglich ideellen, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern. ⁷ Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Parteien allein über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung streiten und die Vollstreckbarkeit eines gleichwertigen Leistungsantrags wegen des auch insofern fortbestehenden Weisungsrechts der Bekl. zweifelhaft bliebe.

Die Kl. hat keinen Anspruch, regelmäßig wöchentlich 40 Stunden beschäftigt zu werden. Eine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege stillschweigender Vertragsergänzung setzt voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen. ⁸ Die in § 4.1 S. 1 des Arbeitsvertrags vorgesehene regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden bestimmt die Arbeitszeit der Kl. nicht abschließend. Nach § 4.2 S. 1 ist die Kl. vielmehr verpflichtet, auf eine Aufforderung der Bekl. mehr als 30 Stunden in der Woche zu arbeiten, wobei ein vertraglicher Anspruch der Kl., mehr als 30 Stunden beschäftigt zu werden, nach § 4.1 S. 2 und § 4.4 S. 1 des Arbeitsvertrags nicht besteht. Diese Arbeitszeitvereinbarung verstößt zwar nicht gegen § 12 TzBfG, sie ist aber nach § 307 BGB unwirksam. Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände sind gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 u. 2 BGB zu berücksichtigen. Eine Vereinbarung zur Leistung von Überstunden liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer verpflichtet, bei einem vorübergehenden zusätzlichen Arbeitsbedarf länger als vertraglich vereinbart zu arbeiten. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet. ⁹ Die Parteien haben in § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) und nicht die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden vereinbart. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Die Kl. hat auf eine Aufforderung der Bekl. mehr als 30 Stunden in der Woche zu arbeiten. Der Gesamtzusammenhang der vertraglichen Arbeitszeitregelung

⁷ BAG, Urt. v. 28.09.2005 - 5 AZR 181/04; BAG, Urt. v. 21.05.1992 - 6 AZR 187/91.

⁸ BAG, NZA 2005, 184 Os. = NJOZ 2005, 578 = AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 111 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 5]; BAG, Urt. v. 30.10.1991 - 5 AZR 6/91.

⁹ BAGE 100, 25 [30f.] = NZA 2002, 439. Besteht dagegen für den Arbeitnehmer eine selbständige, nicht auf Unregelmäßigkeit oder Dringlichkeit beschränkte Verpflichtung, auf Anforderung des Arbeitgebers zu arbeiten, handelt es sich um Arbeit auf Abruf i. S. von § 12 TzBfG (vgl. Arnold, in: Arnold/Gräfl, Praxiskomm. z. TzBfG, § 12 RN 23; Jacobs, in: Annuß/Thüsing, TzBfG, § 12 RN 11; Boewer, TzBfG, § 12 RN 21; Preis, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl., II A 90 RN. 101; Lindemann, Flexible Gestaltung von Arbeitsbedingungen nach der Schuldrechtsreform, S. 266.

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