der Arbeitgeber, unabhängig von einer Vereinbarung nach § 15 Abs. 3 TzBfG zu einem Zeitpunkt vor dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags ordentlich kündigen.

2. Die Möglichkeit einer jederzeitigen ordentlichen Kündigung besteht für beide Vertragsparteien auch dann, wenn wegen unklarer Vertragsregelungen das Ende einer an sich gewollten Befristung nicht bestimmbar ist. ³ / 4

zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d.h., das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet, BAGE 101, 312 = NZA 2002, 1389; Bayreuther, in Beck'scher Online-Kommentar, § 16 TzBfG, RN 5. Die Einlassungen des ArbG, der sich trotz Unwirksamkeit der Befristung auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft oder die Unwirksamkeit der Befristungsabrede bestreitet, sind regelmäßig nicht als konkludente Kündigungserklärung auszulegen. Der ArbN kann eine Klärung der rechtlichen Situation durch eine Entfristungsklage herbeiführen.

³ Seit der Entscheidung des Großen Senats des BAG im Jahre 1985 (BB 1985, 1978) spielt der auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspuch gestützte Beschäftigungsantrag in der arbeitsrechtlichen Praxis eine bedeutende Rolle, Bengelsdorf, NZA 2005, 277. Der Arbeitnehmer hat als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts auch nach Ausspruch einer Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn durch ein erstinstanzliches Urteil die Unwirksamkeit der Kündigung (oder sonstigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses) festgestellt wurde. Es ist allgemein üblich, die Weiterbeschäftigung während des Prozesses bereits mit dem Kündigungsschutzantrag, im Wege der Klagehäufung, geltend zu machen. Mit der frühen Antragstellung werden dem Arbeitgeber zuweilen Möglichkeiten eröffnet, mit einem Beschäftigungsangebot für die ungewisse Dauer des Rechtsstreits, dem Verzugslohnrisiko zu entgehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Dann müssen zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Arbeitgeber eine neue, nicht offensichtlich unwirksame Kündigung ausgesprochen hat. Der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch kann im Klagewege geltend gemacht werden. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines anhängigen Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Kündigung ist nicht zwingend. Ist die Wirksamkeit einer Kündigung nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, so darf einer Beschäftigungsklage nur stattgegeben werden, wenn ein Gericht für Arbeitssachen auf eine entsprechende Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hin festgestellt hat oder gleichzeitig feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Hat die Kündigungsschutzklage allerdings im Laufe des weiteren Verfahrens keinen Erfolg, besteht ein Vergütungsanspruch nur nach Bereicherungsrecht, insbesondere also nicht für Urlaubszeiten und dergleichen. Widerspricht der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung, hat der Arbeitnehmer gem. § 102 BetrVG einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur rechtskräftigen

Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung. Das in § 102 Abs. 5 BetrVG geregelte auflösend bedingte Weiterbeschäftigungsverhältnis entsteht gegen den Willen des Arbeitgebers und ohne sein Zutun, d. h. ohne vertragliche Befristungs-/Bedingungsabrede, allein durch die Ausübung des Gestaltungsrechts seitens des Arbeitnehmers. In diesem Fall wird - wenn nicht die Kündigung als unwirksam festgestellt wird - ein echtes Arbeitsverhältnis mit vollen Rechten des Arbeitnehmers für die Dauer des Prozesses begründet. Vereinbaren die Parteien nach Ausspruch einer Kündigung die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, bedarf die Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, BAG, Urteil vom 22. 10. 2003 - 7 AZR 113/03, NJW 2004, 3586ff. Für die Praxis ist das Urteil aber sehr bedeutend, zumal auch ein auflösend bedingter Arbeitsvertrag, etwa bei Bezugnahme auf die rechtskräftige Abweisung einer Kündigungsschutzklage in einer Weiterbeschäftigungsvereinbarung, der Schriftform bedarf (§ 21 i.V. mit § 14 Abs. 4

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3. Die durch eine Befristungsklage festgestellte Unwirksamkeit einer Befristungs- oder Bedingungsvereinbarung ist auf die Befristung selbst begrenzt. Das Arbeitsverhältnis besteht vertraglich auf unbestimmte Zeit fort. Der Vertragsinhalt ergibt sich aus dem befristeten Arbeitsvertrag. 5

4. Von § 16 S. 2 TzBfG als einseitig zwingender Vorschrift kann im Arbeitsvertrag zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. ⁶ Dies setzt jedoch voraus, dass die Parteien den Fall der Formnichtigkeit der Befristung bedacht haben und diesen abweichend vom Gesetz regeln wollten.

5. Salvatorische Erhaltensklauseln entbinden nicht von der wegen § 139 BGB stets erforderlichen Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft hinsichtlich des Restes hätten aufrecht erhalten wollen, sondern enthalten insoweit lediglich eine Bestimmung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.

6. Macht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis, das nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfällt, die Treuwidrigkeit der Kündigung geltend, muss er, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers nicht kennt, die zu seiner Kündigung geführt haben, im Wege seiner abgestuften Darlegungs- und Beweislast zunächst nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Legt der Arbeitgeber dagegen im Prozess unaufgefordert die von ihm herangezogenen

TzBfG). Arbeitgeber müssen also unbedingt eine schriftliche Vereinbarung mit einem gekündigten Arbeitnehmer treffen, wenn sie ihn während des Prozesses weiterbeschäftigen wollen. Sittard/Ulbrich: Die Prozessbeschäftigung und das TzBfG, RdA 2006, 218ff - Dem Gesetzgeber geht es bei dem Schriftformerfordernis primär um ein größtmögliches Maß an Rechtssicherheit. Das Ende des Arbeitsverhältnisses soll eindeutig und beweisbar feststehen. Dieser Aspekt greift auch im Rahmen von Prozessbeschäftigungen: es kommen unterschiedliche Beendigungszeitpunkte in Betracht. Die Beweis- und Klarstellungsfunktion sowie eingeschränkt auch die Warnfunktion für den Arbeitnehmer und der bezweckte Schutz vor Übereilung können durch die schriftliche Abfassung klarstellend aufgezeigt werden.

⁴ Ist die Befristung wegen inhaltlicher Unbestimmtheit unwirksam, dann kann der ArbN die unbefristete Dauer des Arbeitsverhältnis mit einer Feststellungsklage klären lassen, Tillmanns, § 17 RN 1. § 16 wirkt sich nicht auf die sich ansonsten aus Verstößen gegen gesetzliche Verbote ergebende Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (§ 134 BGB) aus (BAG 18. 10. 2006 - 7 AZR 749/05). Für die Befristungsklage wegen rechtsunwirksamer Befristung gilt die Dreiwochenfrist.

⁵ Tillmanns, § 16 RN 3. Während des Befristungsprozesses hat der ArbN einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn ein überwiegendes Interesse besteht.

⁶ Von den Bestimmungen des TzBfG darf nach § 22 Abs. 1 TzBfG grundsätzlich nur zu Gunsten des ArbN abgewichen werden. Die Arbeitsvertragsparteien können deshalb die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vor dem vereinbarten Vertragsende ausschließen und insofern den Bestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der vereinbarten Befristung sichern. Soll das sich für den Arbeitnehmer ergebende Risiko ausgeschlossen werden, muss § 16 Satz 2 TzBfG im Arbeitsvertrag abbedungen werden. Formulierungsbeispiele: „Unabhängig von der Wirksamkeit der Befristung ist eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor dem vorgesehenen Ende der Laufzeit des Arbeitsvertrags ausgeschlossen.“ oder „Das Arbeitsverhältnis kann nur aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden.“

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Kündigungsgründe substanziiert dar, muss der Arbeitnehmer, um seiner Darlegungslast für die Treuwidrigkeit der Kündigung zu genügen, im Einzelnen vortragen, dass und aus welchen Gründen die Kündigung treuwidrig sein soll. 7

7. Außerhalb des besonderen Bestandsschutzes, den das Kündigungsschutzgesetz gewährt, bedarf es vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der Regel keiner vergeblichen Abmahnung. 8

Der Kläger war seit dem 01. Juni 2005 bei der Beklagten, die nicht vom sachlichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 KSchG) erfasst wird. Der Arbeitsvertrag enthielt zu Zweck und Ablauf der Befristung sowie zu den Kündigungsmöglichkeiten während des Laufs der Befristung folgende Regelungen:

§ 1 Inhalt, Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses: Der Arbeitnehmer wird für die Zeit vom 1. Juni 2005 bis 31. Dezember 2007 als Projekt-Oberbauleiter befristet eingestellt. Zu seinen Aufgaben gehört die Realisierung der Baumaßnahme Wissenschafts- und Kongresszentrum D (WKZ). Das Arbeitsverhältnis ist aus folgendem Grund befristet:

Grund für die Anstellung von Herrn S ist die Beauftragung der g mit der Objektplanung Gebäude LPH 6-9 bei dem Bauvorhaben Wissenschafts- und Kongresszentrum D. Seine Tätigkeit ist einzig und allein auf dieses Projekt bezogen und endet deshalb mit dessen Fertigstellung. Eine Beschäftigung über dieses Projekt hinaus wird von beiden Vertragspartnern nicht beabsichtigt. Das Arbeitsverhältnis kann aus wichtigem Grund beiderseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt

⁷ Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Dabei ist durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften BAG, 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - RN 29, EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7.

⁸ Außerhalb des besonderen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses, den das Kündigungsschutzgesetz gewährt, gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt nach h. M. nur im Rahmen des normierten Kündigungsschutzes Bedeutung zukommt, vgl. Beckerle, Die Abmahnung, RN 178ff; Fischermeier, in: KR, § 626 BGB RN 276; Schaub, NZA 1997, 1186. Deshalb findet das daraus hergeleitete Erfordernis, vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eine Abmahnung zu erteilen, im Kleinbetrieb in der Regel keine Anwendung, vgl. BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02, AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = NZA 2004, 1296 - Die auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes gebotene Berücksichtigung des durch langjährige Beschäftigung entstandenen Vertrauens erfordert aber, dass der Grund für Kündigungen gegenüber langjährig beschäftigten Arbeitnehmern auch angesichts der Betriebszugehörigkeit "einleuchten" muss. Es kann deshalb als treuwidrig zu werten sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf auch im Kleinbetrieb eindeutig nicht ins Gewicht fallende einmalige Fehler eines seit Jahrzehnten beanstandungsfrei beschäftigten Arbeitnehmers stützen will. Da den Arbeitnehmer die Beweislast für die von ihm geltend gemachte Treuwidrigkeit der Kündigung trifft, muss, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, die die Treuwidrigkeit ausschließen, der Arbeitnehmer Gegentatsachen vortragen oder zumindest die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen substanziiert bestreiten und für die Gegentatsachen und für sein Bestreiten selbst Beweis anbieten. Diese Beweise sind dann zu erheben, nicht aber sind die vom Arbeitgeber benannten Zeugen zu vernehmen.

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