II

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht   II

Abk  ürzungsverzeichnis  III

Inhaltsverzeichnis  des Textteils  V

A.  Einführung.  1

I.  Ziel dieser Arbeit  2

II.  Herangehensweise  2

1.  Recherche Auswahl.  2

2.  Zitierweise.  2

III.  Grundlagen  3

1.  Das Insolvenzverfahren.  3

2.  Die ursprüngliche Konzeption des Restschuldbefreiungsverfahrens.  6

3.  Das aktuelle Restschuldbefreiungsverfahren  9

B.  Hauptteil  10

I.  Die Insolvenzeröffnungsphase.  10

1.  Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag.  10

2.  Beratungs- und Prozesskostenhilfe  18

3.  Stundung der Verfahrenskosten (§ 4a InsO)  20

4.  Entscheidung über Insolvenzantrag  25

5.  Erneuter Antrag  28

6.  Zusammenfassung.  33

II.  Die Insolvenzphase.  34

1.  Versagung nach § 290 InsO  34

2.  Aufhebung der Stundung nach § 4c InsO  61

3.  Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 Abs. 1 InsO)  62

4.  Die Laufzeit der Abtretungserklärung (§ 287 Abs. 2 S. 1 InsO)  62

III.  Die Wohlverhaltensphase.  65

1.  allgemeine Regelungen  65

2.  Der Treuhänder  69

3.  Versagung wegen Insolvenzstraftat (§ 297 InsO)  72

4.  Versagung wegen Obliegenheitsverstoß (§§ 295, 296 InsO)  72

5.  Versagung wegen Auskunftspflichtverletzung (§ 296 Abs. 2  2-3

InsO  )  87

6.  Aufhebung der Stundung  89

7.  Erteilung und Wirkung der Restschuldbefreiung (§§ 300 Abs. 1, 301,  

302  InsO)  90

8.  Zusammenfassung.  95

C.  Fazit Ausblick.  96

I.  Fazit.  96

II.  Die aktuelle Situation  96

III.  Ausblick  96

Normenverzeichnis.   98

Verzeichnis  der Internetquellen  99

Literaturverzeichnis.   100

Entscheidungsverzeichnis   103

I.  Bundesgerichte.  103

II.  Oberste und Obere Landesgerichte.  107

III.  Landgerichte.  108

IV.  Amtsgerichte  109

III

Abkürzungsverzeichnis

Das Abkürzungsverzeichnis ist alphabetisch geordnet. Bei Substantiven, Partizipien und Adjektiven wird ggf. nur die männliche Form singular angegeben. Neben der Pluralform sind damit im Zweifel auch die weibliche und die neutrale Form erfasst.

% Prozent & und

€

§ §§ a.A. Abb. ABM Abs.

AG Alt.

Anm. AO Art.

BAG BAT BB BFH BGB BGBl. BGH BKR BR Bsp BT BZRG bzw. DAV Dez. Dr. Doktor Drs. Drucksache

DStR DZWIR f. ff. FG gem. ggf. GmbH GVG Hrsg. HS.

i.d.R. i.V.m. InsO

IV

InsOÄndG InsO-Komm. InsR

InsVV Jan. jurisPR-BKR jurisPR-InsR KG Komm.

lat. Lfg. LG lit. LS.

LSG Mrd.

nF Nr.

ObLG Bayern OLG OS. PKH PR Privatrecht Prof. Professor

RegE RegE-InsO Rn.

RPflG S.

SGB I stat.

StGB StVollzG URL Urt. v. VbrInsVV Vgl. z.B. ZPO ZVI

V

Inhaltsverzeichnis des Textteils

Inhaltsübersicht   II

Abk  ürzungsverzeichnis  III

Inhaltsverzeichnis  des Textteils  V

A.  Einführung.  1

I.  Ziel dieser Arbeit  2

II.  Herangehensweise  2

1.  Recherche Auswahl.  2

2.  Zitierweise.  2

III.  Grundlagen  3

1.  Das Insolvenzverfahren.  3

a.  anwendbare Verfahrensart.  3

b.  Sinn und Zweck.  3

c.  Vorstufe (nur Verbraucherinsolvenz)  3

d.  Beantragung  4

e.  vorläufige Insolvenzverwaltung  4

f.  Eröffnungsbeschluss  4

g.  Einstellung des Verfahrens nach § 207 ff. InsO.  5

h.  Schlusstermin und Schlussverteilung.  5

j.  nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens  5

2.  Die ursprüngliche Konzeption des Restschuldbefreiungsverfahrens.  6

a.  Eigen- Restschuldbefreiungsantrag (§ 287 InsO)  6

b.  (k)eine Gelegenheit für alle?  6

c.  Versagung nach dem Schlusstermin (§ 289 InsO, § 290 InsO)  7

d.  Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 InsO, § 294 InsO)  7

e.  Versagung während der Abtretungsphase (§§ 296-299 InsO)  7

f.  Versagung am Ende der Abtretungsphase (§ 300 Abs. 2 InsO)  8

g.  Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 301 InsO, § 302 InsO)  8

h.  Widerruf der Restschuldbefreiung (§ 303 InsO)  8

3.  Das aktuelle Restschuldbefreiungsverfahren  9

B.  Hauptteil  10

I.  Die Insolvenzeröffnungsphase.  10

1.  Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag.  10

a.  Insolvenzverfahren bei nur einem Gläubiger  11

b.  Obliegenheit zur Beantragung eines Insolvenzverfahrens  11

i.  Kindesunterhalt  11

ii.  (Ex-) Partnerunterhalt  12

iii.  keine Obliegenheit  12

c.  Eigen- und Restschuldbefreiungsantrag  12

i.  Zulässigkeit  13

ii.  Wirksamkeit des Antrags  13

iii.  Rücknahme durch den Schuldner  13

iv.  Rücknahmefiktion (nur bei Verbraucherinsolvenz)  14

d.  Gläubigerantrag.  14

i.  Zulässigkeit  14

1.)  rechtliches Interesse  14

2.)  Glaubhaftmachung.  15

3.)  Gegenglaubhaftmachung  15

4.)  Rechtsmissbrauch  16

ii.  Erfordernis des Eigen- und Restschuldbefreiungsantrags  16

iii.  Hilfsanträge des Schuldners  17

VI

e.  Abtretungserklärung  17

f.  zutreffende Verfahrensart  17

2.  Beratungs- und Prozesskostenhilfe  18

a.  Für den Schuldner.  19

b.  Für einen Gläubiger.  19

3.  Stundung der Verfahrenskosten (§ 4a InsO)  20

a.  Für jeden Verfahrensabschnitt gesondert  20

b.  Ausschluss der Stundung  21

i.  Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 InsO  21

ii.  andere Ausschlussgründe.  22

c.  nicht ausreichendes Schuldnervermögen  23

d.  Subsidiarität des Stundungsanspruchs  24

4.  Entscheidung über Insolvenzantrag  25

a.  einheitliche Entscheidung.  25

b.  Abweisung des Antrags als unzulässig oder unbegründet  25

i.  wegen unzutreffender Verfahrensart.  26

ii.  bei mangelnder Auskunfterteilung durch den Schuldner.  26

c.  Abweisung mangels Masse (§ 26 InsO)  27

d.  Eröffnung des Insolvenzverfahrens.  28

5.  Erneuter Antrag  28

a.  bei laufendem Insolvenzverfahren  28

i.  bei erteilter Freigabe (§ 35 InsO)  28

ii.  ohne Freigabe.  29

b.  nach abgeschlossenem Insolvenzverfahren.  29

i.  Rechtsprechung vor Entwicklung der Sperrfrist  30

ii.  die Sperrfrist des BGH.  31

iii.  Widerstand des Amtsgerichts Göttingen  33

6.  Zusammenfassung.  33

II.  Die Insolvenzphase.  34

1.  Versagung nach § 290 InsO  34

a.  Gläubigerantrag  35

i.  Antragsteller.  35

ii.  Beantragung im Schlusstermin  36

1.)  schriftlicher Schlusstermin.  36

2.)  nachträgliches Bekanntwerden  37

iii.  Glaubhaftmachung des Antrags (§ 290 Abs. 2 InsO)  37

1.)  Zeitpunkt  38

2.)  Umfang  38

3.)  Erleichterungen  38

iv.  Amtsermittlungspflicht  39

v.  Zuständigkeit.  40

vi.  Rücknahme des Antrags.  40

vii.  Gegenstandswert  40

b.  Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO.  40

c.  Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO.  41

i.  schriftliche Erklärung des Schuldners.  42

ii.  über seine wirtschaftlichen Verhältnisse.  42

iii.  Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit.  42

iv.  Dreijahresfrist.  43

v.  Begriff des „Kredits“  43

vi.  zumindest grobe Fahrlässigkeit.  43

vii.  Finalität der Erklärung  44

VII

d.  Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO.  45

i.  Jahresfrist  45

ii.  Begründung unangemessener Verbindlichkeiten.  45

iii.  Vermögensverschwendung  45

iv.  Verzögerung der Insolvenzeröffnung  46

e.  Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.  47

i.  während des Insolvenzverfahrens  47

ii.  in der InsO geregelt.  48

iii.  Auskunfts- und Mitwirkungspflichtverletzung.  49

1.)  Erreichbarkeit.  49

2.)  Auskunftspflicht auf Nachfrage.  50

3.)  aktive Auskunftspflicht.  50

4.)  Mitwirkungspflicht  51

iv.  Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (ungeschriebenes  

Merkmal  )  51

v.  zumindest grobe Fahrlässigkeit (Verschulden)  52

f.  Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO  53

i.  Einkünfteverzeichnis.  53

ii.  Vermögensverzeichnis  53

1.)  unrichtige oder unvollständige Angaben  53

2.)  eidesstattliche Vermögensübersicht.  54

3.)  zumindest grobe Fahrlässigkeit.  54

iii.  Gläubiger- und Forderungsverzeichnis.  55

1.)  unrichtige oder unvollständige Angaben  55

2.)  Schuldenbereinigungsplan (nur vor vereinfachtem  Verfahren)56

3.)  zumindest grobe Fahrlässigkeit.  56

iv.  Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung.  57

g.  Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO.  57

i.  vom BGH geteilte Ansicht  57

ii.  vom AG Göttingen vertretene Gegenansicht  58

h.  kein vorwerfbarer Versagungsgrund.  59

i.  Verhalten nicht von § 290 Abs. 1 InsO erfasst  59

1.)  zeitlich.  59

2.)  sachlich  60

ii.  Wesentlichkeitsgrenze (ungeschriebenes Merkmal)  60

1.)  Angabe nicht unwesentlicher Beträge  60

2.)  sonstige wesentliche Pflichtverletzung  60

iii.  Verschulden  61

2.  Aufhebung der Stundung nach § 4c InsO  61

3.  Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 Abs. 1 InsO)  62

4.  Die Laufzeit der Abtretungserklärung (§ 287 Abs. 2 S. 1 InsO)  62

a.  vor dem 01.12.2001.  62

b.  ab dem 01.12.2001  62

i.  Insolvenzverfahren endet vor Ablauf der Abtretungserklärung.  63

ii.  Insolvenzverfahren endet nicht vor Ablauf der Abtretungserklärung  

   63

1.)  Auswirkungen auf das Restschuldbefreiungsverfahren.  63

2.)  Auswirkungen auf das laufende Insolvenzverfahren  64

III.  Die Wohlverhaltensphase.  65

1.  allgemeine Regelungen  65

a  Abtretungserklärung (§ 287 Abs 2-3 InsO)  65

VIII

b.  Zwangsvollstreckung einzelner Insolvenzgläubiger (§ 294 Abs.  1

InsO  )  66

i.  Privilegierung im Insolvenzverfahren.  66

ii.  Privilegierung in der Wohlverhaltensphase  66

c.  Sondervorteilsabsprachen (§ 294 Abs. 2 InsO)  67

d.  Aufrechnung (§ 294 Abs. 3 InsO)  67

i.  Verrechnung.  67

ii.  Steuerzahlungen und Erstattungsansprüche.  68

2.  Der Treuhänder  69

a.  Be- und Rechtsstellung.  69

i.  Person des Treuhänders.  69

ii.  primäre Aufgaben des Treuhänders  70

iii.  Überwachung des Schuldners  70

iv.  Vergütung.  70

b.  Versagung wegen mangelnder Mindestvergütung (§ 298 InsO)  71

i.  Jahresfrist  71

ii.  mangelnde Mindestvergütung.  71

iii.  Stundung  71

iv.  Versagungsantrag.  71

3.  Versagung wegen Insolvenzstraftat (§ 297 InsO)  72

4.  Versagung wegen Obliegenheitsverstoß (§§ 295, 296 InsO)  72

a.  Zulässigkeit des Gläubigerantrags.  73

i.  Beantragung innerhalb der Jahresfrist.  73

ii.  Glaubhaftmachung des Antrags  74

iii.  Anhörungserfordernis  74

b.  Verstoß gegen Erwerbsobliegenheit aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO.  75

i.  Ausübung einer Erwerbstätigkeit.  75

1.)  keine Erwerbstätigkeit  75

a.)  im Studium  75

b.)  wegen Kinderbetreuung  76

c.)  inhaftierte Straftäter  76

d.)  (Früh-) Rente.  76

2.)  selbstständige Tätigkeit.  77

3.)  Teilzeitjob  77

ii.  Angemessenheit der Erwerbstätigkeit.  77

iii.  sonstige Verstöße  77

iv.  Glaubhaftmachung des Verstoßes.  78

c.  Verstoß im Erbfall nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO  78

i.  höchstpersönliche Entscheidung  78

ii.  anderer Erwerb.  79

iii.  unverzügliche Information des Treuhänders  79

iv.  Herausgabe zur Hälfte des Wertes  80

v.  in der Wohlverhaltensperiode  80

d.  Verstoß gegen Mitwirkungsobliegenheiten aus § 295 Abs. 1 Nr.  3

InsO   80

i.  Erwerbstätigkeit  80

ii.  von Abtretungserklärung erfasste sowie sonstige Bezüge.  81

iii.  unverzügliche Unterrichtung  81

iv.  Verheimlichen  81

e.  Verstoß gegen Gleichbehandlungsobliegenheit (§ 295 Abs. 1 Nr.  4

InsO  )  81

i.  Leistung an den Treuhänder  81

IX

ii.  kein Sondervorteil  82

f.  kein vorwerfbarer Obliegenheitsverstoß.  82

i.  kein Obliegenheitsverstoß.  82

ii.  Wesentlichkeitsgrenze (ungeschriebenes Merkmal)  83

iii.  glaubhafte Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung (§  296

Abs.  1 S. 1 HS. 1 InsO)  83

1.)  keine Beeinträchtigung  83

2.)  bloße Vermutung  84

3.)  abstrakte Gefährdung  84

4.)  konkrete Gefährdung  84

5.)  messbare Beeinträchtigung  84

iv.  Heilung eines Obliegenheitsverstoßes  85

v.  Verschulden (§ 296 Abs. 1 S. 1 HS. 2 InsO)  86

1.)  Allgemein.  86

2.)  bei selbstständig tätigen Schuldnern (§ 295 Abs. 2 InsO)  87

5.  Versagung wegen Auskunftspflichtverletzung (§ 296 Abs. 2  2-3

InsO  )  87

6.  Aufhebung der Stundung  89

a.  Verknüpfung mit Versagungsgründen  89

b.  Aufhebung nach § 4c Nr. 1 InsO.  90

7.  Erteilung und Wirkung der Restschuldbefreiung (§§ 300 Abs. 1, 301,  

302  InsO)  90

a.  vorzeitige Erteilung (§ 299 InsO analog)  90

b.  Erteilung (§ 300 Abs. 1 InsO)  91

c.  Wirkung (§ 301 InsO)  91

d.  ausgenommene Forderungen (§ 302 InsO)  92

i.  nach § 302 Nr. 1 InsO  92

1.)  Forderungen aus unerlaubter Handlung.  92

2.)  Wiedereinsetzung.  93

3.)  sonstige Kosten  94

ii.  nach § 302 Nr. 2-3 InsO.  94

e.  Widerruf (§ 303 InsO)  94

i.  nachträgliches Bekanntwerden.  94

ii.  Erheblichkeit  95

8.  Zusammenfassung.  95

C.  Fazit Ausblick.  96

I.  Fazit.  96

II.  Die aktuelle Situation  96

III.  Ausblick  96

Normenverzeichnis.   98

Verzeichnis  der Internetquellen  99

Literaturverzeichnis.   100

Entscheidungsverzeichnis   103

I.  Bundesgerichte.  103

II.  Oberste und Obere Landesgerichte.  107

III.  Landgerichte.  108

IV.  Amtsgerichte  109

1

A. Einführung

Deutschland ist ein Schuldenstaat. Ende 2009 lag die Staatsverschuldung bei etwa 1.700 Mrd. Euro. ¹ Allein im Jahr 2010 werden voraussichtlich weitere rund 65 Mrd. Euro hinzukommen, die mit Abstand höchste Neuverschuldung seit dem 2. Weltkrieg ² - und ein Großteil davon besteht aus Zinsen für die Altschulden. Ein Ausweg aus der Schuldenfalle wird damit immer unwahrscheinlicher. ³ Doch nicht nur der Staat, auch viele Privatpersonen sind überschuldet: 2008 betraf dies jeden elften Bürger, wobei sich die durchschnittlichen Verbindlichkeiten auf 36.000 Euro beliefen. ⁴ Anders als für den Staat gibt es für natürliche Personen jedoch eine Möglichkeit, sich der Schulden zu entledigen: ein Insolvenzverfahren, verbunden mit der Gelegenheit der Restschuldbefreiung. Geregelt sind Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren seit 1999 in der Insolvenzordnung (InsO).

Abbildung 1: Neu eröffnete Insolvenzverfahren in Deutschland seit 1950.

Die Regelungen in der Insolvenzordnung sind jedoch eher allgemeiner Natur, sie können und wollen gar nicht jeden in der Praxis auftretenden Einzelfall ein-

¹ ImInternet: Först, K. (2010), FAQ zur Staatsverschuldung.

² Im Internet: Spiegel Online (2010), Haushalt.

³ Im Internet: Först, K. (2009), Schuldenspirale.

⁴ Im Internet: Focus (2009), Überschuldung.

2

zeln regeln; Einzelfall- und Auslegungsfragen sind Angelegenheiten der Gerichtsbarkeit.

I. Ziel dieser Arbeit

Ziel dieser Arbeit ist es, die Rechtsprechung zur Restschuldbefreiung (§§ 286-303 InsO) seit Einführung der InsO, also grob der letzten zehn Jahre, zusammenzutragen und daraus ein schönes Mosaik zu erstellen.

II. Herangehensweise

Die Arbeit ist kein Lehrbuch, sondern eine Rechtsprechungsübersicht. Erläuternde Ausführungen dienen dem besseren Verständnis und sind deshalb grundsätzlich auf die Einleitung beschränkt; vereinzelt sind sie aber auch im Hauptteil zu finden.

1. Recherche & Auswahl

Aufgenommen werden grundsätzlich nur letztinstanzliche Entscheidungen. In Ausnahmefällen werden auch nicht-letztinstanzliche (vorangehende) Entscheidungen aufgenommen, etwa wenn die nachfolgende Entscheidung lediglich eine Zurückverweisung enthält. Außerdem werden ausgewählte Kommentare bei passender Gelegenheit zitiert. Regelmäßig nicht aufgenommen werden Entscheidungen oder Teile davon, die zu wenig Bezug zur Restschuldbefreiung aufweisen, bestimmte Fragen offen lassen oder deren Auffassung durch nachfolgende, insbesondere höchstinstanzliche Rechtsprechung abgelehnt wurde. Ausnahmen gibt es, etwa wenn die Ablehnung nicht überzeugt.

2. Zitierweise

Viele Entscheidungen werden wörtlich wiedergegeben. Andere werden entsprechend gekürzt oder - möglichst Sinn wahrend - umformuliert. Größere Umstellungen werden durch ein dem Zitat vorangestelltes „Vgl.“ kenntlich gemacht. Soweit nicht explizit angegeben, handelt es sich bei den zitierten Entscheidungen um Beschlüsse, durch je ein Komma vom Gericht und vom Datum getrennt. In Abgrenzung dazu werden Urteile mit „Urt. v.“ (ohne Komma vor dem Datum) zitiert. Nach dem Aktenzeichen folgt regelmäßig der Leit- oder Orientierungssatz oder die Randnummer, auf den bzw. die sich das Zitat bezieht. Hat die Entscheidung jedoch nicht mehr als einen Leit- oder Orientierungssatz, so endet das Zitat nach dem Aktenzeichen. Wo möglich, werden Zitate zusam- mengefasst.

3

III. Grundlagen

Nach § 286 InsO erhalten nur natürliche Personen die Gelegenheit der Restschuldbefreiung. Diese müssen zuvor ein Insolvenzverfahren durchlaufen.

1. Das Insolvenzverfahren

Zu unterscheiden sind das Regelinsolvenzverfahren (auch: Regelverfahren) und das vereinfachte Insolvenzverfahren (i.d.R.: Verbraucherinsolvenz).

a. anwendbare Verfahrensart

Das vereinfachte Verfahren gilt für Verbraucher und galt bis zum 01.12.2001 auch für Kleingewerbetreibende. Seit dem 01.12.2001 kommt es daneben auch für (ehemals) selbstständig Tätige zur Anwendung, deren Verhältnisse überschaubar sind. Sind die Vermögensverhältnisse eines (ehemals) selbstständig tätigen Schuldners dagegen nicht überschaubar bzw. bestehen gegen ihn Forderungen aus Arbeitsverhältnissen, so ist das Regelverfahren anzuwenden. Außerdem findet es Anwendung bei Nachlass Angelegenheiten sowie bei solchen natürlichen Personen, die etwa als Gesellschafter an einem größeren Unternehmen beteiligt sind. Für Kleingewerbetreibende ist das Regelverfahren seit dem 01.12.2001 anwendbar. 5

b. Sinn und Zweck

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen ⁶ und so einen Gläubigerwettlauf zu vermeiden. Darüber hinaus soll nicht jeder Schuldner, sondern nur der „redliche“ Schuldner Gelegenheit bekommen, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien. ⁷ Einem Unterhaltsschuldner bietet das Insolvenzverfahren außerdem die Gelegenheit, dem laufenden Unterhalt seiner minderjährigen Kinder Vorrang vor seinen übrigen Verbindlichkeiten einzuräumen. 8

c. Vorstufe (nur Verbraucherinsolvenz)

Vor der Einleitung eines vereinfachten Insolvenzverfahrens muss der Versuch unternommen werden, die Gläubiger unter Aufsicht des Gerichts mittels eines Schuldenbereinigungsplans zufrieden zu stellen. Dieser gilt als angenommen, wenn die Gläubiger zustimmen. In diesem Fall erfolgt die Schuldenbereinigung nach Maßgabe des Plans, so dass Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren entfallen. Wird der Plan jedoch abgelehnt, so kommt es zur Einleitung des

⁵ Im Internet: Stat. Bundesamt (2010), Insolvenzverfahren Dez. und Jahr 2009, Seite 6.

⁶ § 1 Satz 1 InsO.

⁷ § 1 Satz 2 InsO.

⁸ BGH Urt. v. 23.02.2005, XII ZR 114/03, Rn. 16.

4

Insolvenzverfahrens, die bei Regel- und Verbraucherinsolvenz im Wesentlichen gleich abläuft. 9

d. Beantragung

Ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer natürlichen oder juristischen Person ¹⁰ wird nie von Amts wegen, sondern immer nur auf Antrag verfolgt. ¹¹ Den Antrag kann entweder der Schuldner selbst oder einer seiner Gläubiger stellen. ¹² Die Eröffnung des Verfahrens setzt voraus, dass ein Eröffnungs-grund ¹³ gegeben ist; ¹⁴ beantragt ein Gläubiger die Insolvenzeröffnung, muss er den Eröffnungsgrund glaubhaft machen. 15

e. vorläufige Insolvenzverwaltung

Um bis zur Verfahrenseröffnung eine für die Gläubiger nachteilige Entwicklung des Vermögens des Schuldners zu verhindern, kann und wird das Insolvenzgericht typischerweise ziemlich zeitnah Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO anordnen. Mit Anordnung der Sicherungsmaßnahmen beginnt die Phase der vorläufigen Insolvenzverwaltung, die sich in der Regel über mehrere Wochen, oft auch Monate erstreckt. Neben Erhaltung und Verwaltung des Schuldnervermögens muss während dieser Phase auch festgestellt werden, ob das Vermögen des Schuldners voraussichtlich ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Ist das Vermögen des Schuldners so gering, dass er die Verfahrenskosten nicht aufbringen kann, so ist der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens grundsätzlich mangels Masse abzuweisen. ¹⁶ Etwas anderes gilt nur dann, wenn - von wem auch immer - ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a InsO gestundet werden. 17

f. Eröffnungsbeschluss

Wenn keine Abweisung mangels Masse erfolgt, wird das Insolvenzverfahren nach § 27 InsO eröffnet. Neben diversen Angaben ¹⁸ sowie Hinweisen ¹⁹ an Gläubiger und Drittschuldner des Schuldners werden im Eröffnungsbeschluss der Berichts- und der Prüfungstermin festgelegt ²⁰ . Im Berichtstermin entscheidet die Gläubigerversammlung darüber, ob das Unternehmen des Schuldners fortgeführt oder stillgelegt werden soll. ²¹ Nach dem Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter grundsätzlich unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende

⁹ Im Internet: Stat. Bundesamt (2010), Insolvenzverfahren Dez. und Jahr 2009, Seite 6.

¹⁰ Vgl. §§ 11 f. InsO.

¹¹ § 13 Abs. 1 S. 1 InsO.

¹² § 13 Abs. 1 S. 2 InsO.

¹³ Vgl. §§ 17 - 19 InsO.

¹⁴ § 16 InsO.

¹⁵ § 14 Abs. 1 InsO.

¹⁶ § 26 Abs. 1 S. 1 InsO.

¹⁷ § 26 Abs. 1 S. 2 InsO.

¹⁸ Vgl. § 27 InsO.

¹⁹ Vgl. § 28 InsO.

²⁰ Vgl. § 29 InsO.

²¹ § 157 S. 1 InsO.

5

Vermögen zu verwerten. ²² Im Prüfungstermin werden die nach §§ 174 f. InsO angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und Rang nach geprüft und bestrittene Forderungen einzeln erörtert. 23

g. Einstellung des Verfahrens nach § 207 ff. InsO

Stellt sich (erst) nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens heraus, dass die Masse nicht zur Deckung der Verfahrenskosten ausreicht, so stellt das Insolvenzgericht das Verfahren nach Maßgabe des § 207 InsO ein. ²⁴ Wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens zwar gedeckt sind, aber die Masse nicht ausreicht, um die sonstigen fälligen Masseverbindlichkeiten zu erfüllen, dann muss der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit anzeigen. ²⁵ Bei angezeigter Masseunzulänglichkeit stellt das Insolvenzgericht das Verfahren nach Maßgabe des § 211 InsO ein ²⁶ .

h. Schlusstermin und Schlussverteilung

Sobald die Verwertung der Insolvenzmasse - mit Ausnahme eines laufenden Einkommens für den Schuldner - beendet ist, erfolgt die Schlussverteilung; ²⁷ diese darf nur mit Zustimmung des Insolvenzgerichts erfolgen. ²⁸ Bei der Zustimmung zur Schlussverteilung bestimmt das Insolvenzgericht den Termin für eine abschließende Gläubigerversammlung nach § 197 InsO (Schlusstermin). ²⁹ Sobald die Schlussverteilung vollzogen ist, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. ³⁰ Nach Ansicht des Amtsgerichts Göttingen kann der Schuldner jedoch nicht klageweise vom Insolvenzverwalter die Beantragung des Schlusstermins und damit einhergehende Beendigung des Insolvenzverfahrens verlangen; er könne lediglich Aufsichtsmaßnahmen des Insolvenzgerichts anregen und Schadenersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter geltend machen. 31

j. nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens

Ab der Aufhebung können die Insolvenzgläubiger ihre restlichen Forderungen gegen den Schuldner grundsätzlich wieder unbeschränkt geltend machen. ³² § 201 Abs. 3 InsO deutet jedoch bereits an, dass es die Möglichkeit der Restschuldbefreiung gibt und dass die Regelungen hierzu ³³ eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 201 Abs. 1 InsO darstellen.

²² Vgl. § 159 InsO.

²³ § 176 InsO.

²⁴ § 207 Abs. 1 S. 1 InsO.

²⁵ § 208 Abs. 1 InsO.

²⁶ Weitere Konstellationen für die Einstellung des Insolvenzverfahrens sind in §§ 212 f. InsO geregelt.

²⁷ § 196 Abs. 1 InsO.

²⁸ § 196 Abs. 2 InsO.

²⁹ § 197 Abs. 1 S. 1 InsO.

³⁰ § 200 InsO; LG Hannover, 12.12.2008, 20 T 153/08, Rn. 22.

³¹ AG Göttingen, Urt. v. 03.06.2009, 21 C 24/09, LS. 1-2.

³² § 201 Abs. 1 InsO.

³³ Vgl. §§ 286 ff. InsO.

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2. Die ursprüngliche Konzeption des Restschuldbefreiungsverfahrens

Mit dem Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. Oktober 2001 wurde die ursprüngliche Konzeption des Restschuldbefreiungsverfahrens durch zwei kleine, aber wichtige Änderungen modifiziert. Um die Neuregelung besser zu verstehen und zu sehen, welche Folgefragen dadurch aufgeworfen werden, wird im Folgenden zunächst die ursprüngliche Konzeption und anschließend die durch das angesprochene Gesetz eingeführte Änderung vorgestellt.

a. Eigen- & Restschuldbefreiungsantrag (§ 287 InsO)

Erster Schritt auf dem langen Weg zur Restschuldbefreiung ist die Beantragung der Restschuldbefreiung durch den Schuldner. Auch wenn Gläubigeranträge auf Insolvenzeröffnung gestellt wurden, so muss der Restschuldbefreiung anstrebende Schuldner daneben immer noch selbst einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen (Eigenantrag). ³⁴ Idealerweise soll der Restschuldbefreiungsantrag, dem eine sog. „Abtretungserklärung“ beizufügen ist, ³⁵ mit dem Eigenantrag des Schuldners verbunden werden; ³⁶ er kann aber auch noch bis zu zwei Wochen nach dem in § 20 Abs. 2 InsO geregelten Hinweis erfolgen, dass es für natürliche Personen überhaupt die Gelegenheit der Restschuldbefreiung gibt. 37

b. (k)eine Gelegenheit für alle?

Diese Gelegenheit bleibt jedoch in all den Fällen, in denen das Verfahren mangels Masse bereits vor Eröffnung abgewiesen wird, graue Theorie. Dasselbe gilt auch bei Einstellung des (eröffneten) Verfahrens mangels Masse nach § 207 InsO. Nur bei Einstellung des Verfahrens nach angezeigter Masseunzulänglichkeit nach § 211 InsO bleibt dem Schuldner die Gelegenheit der Restschuldbefreiung erhalten. 38

Von der Abweisung bzw. Einstellung des Verfahrens mangels Masse sind vor allem diejenigen Schuldner betroffen, deren Vermögen so gering ist, dass sie nicht einmal die Verfahrenskosten aufbringen können. Da von vielen Insolvenzgerichten Prozesskostenhilfe nur in wenigen Fällen gewährt wurde, ³⁹ versuchte der Gesetzgeber dem Problem durch die Einführung von Stundungsregelungen ⁴⁰ zu begegnen. Die Rechtsprechung hierzu wird im 1. Kapitel des Hauptteils betrachtet.

³⁴ BGH, 12.12.2002, IX ZB 426/02, LS. 3 S. 2; BGH, 08.07.2004, IX ZB 209/03, LS. 1.

³⁵ § 287 Abs. 2 S. 1 InsO.

³⁶ § 287 Abs. 1 S. 1 InsO.

³⁷ § 287 Abs. 2 S. 2 InsO.

³⁸ Vgl. § 286 InsO i.V.m. § 289 Abs. 3 InsO.

³⁹ Vgl. Pape, ZVI 2010, 1-16, Abschnitt I.

⁴⁰ §§ 4a ff. InsO.

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c. Versagung nach dem Schlusstermin (§ 289 InsO, § 290 InsO)

Im Schlusstermin, der typischerweise kurz vor Ende des Insolvenzverfahrens stattfindet, werden die noch offenen Fragen des Insolvenzverfahrens geklärt. Neben den in § 197 Abs. 2 InsO geregelten Zwecken dient der Schlusstermin bei Insolvenzverfahren, in denen der Schuldner als natürliche Person Restschuldbefreiung beantragt hat, insbesondere auch der Anhörung der Gläubiger. ⁴¹ Nach der ursprünglichen Konzeption bot die Versagung nach § 290 InsO die erste Möglichkeit für die Gläubiger, eine Versagung der Restschuldbefreiung zu beantragen.

Nach dem Schlusstermin entscheidet das Insolvenzgericht über den Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners. ⁴² Dabei darf es nach § 290 Abs. 2 InsO grundsätzlich nur solche Versagungsanträge von Gläubigern berücksichtigen, in denen ein Versagungsgrund auch glaubhaft gemacht wird. Diese Regelung ist nicht unumstritten und die Rechtsprechung hierzu wird im 2. Kapitel des Hauptteils näher betrachtet.

d. Ankündigung der Restschuldbefreiung (§ 291 InsO, § 294 InsO) Sind die Voraussetzungen für eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO nicht gegeben, so wird dem Schuldner die Restschuldbefreiung „angekündigt“: das Gericht stellt per Beschluss fest, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 InsO nachkommt und auch die Versagungsgründe nach §§ 297 f. InsO nicht vorliegen. ⁴³ Nach der ursprünglichen Konzeption des Gesetzgebers erfolgte die Ankündigung der Restschuldbefreiung (erst) nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, so dass sich die nun folgende 7-jährige „Wohlverhaltensperiode“ nahtlos an das Insolvenzverfahren anschloss. 44

e. Versagung während der Abtretungsphase (§§ 296-299 InsO)

Der wichtigste Hintergrund für Versagungen der Restschuldbefreiung während der Abtretungsphase ist die Versagung wegen schuldhafter ⁴⁵ Verletzung der (Wohlverhaltens-) Obliegenheiten ⁴⁶ des Schuldners nach § 296 InsO. Der Schuldner ist also gehalten, sich entsprechend wohl zu verhalten, will er keine Versagung nach § 296 InsO riskieren. Aus diesem Grund wird die Abtretungsphase gerne auch als „Wohlverhaltensperiode“ ⁴⁷ bezeichnet. Das ist aber insoweit irreführend, als der „redliche“ Schuldner sich ja sowieso, also auch außerhalb dieses Zeitraums, entsprechend verhalten sollte. Die Regelung des § 295 InsO macht aber dennoch Sinn, legt sie doch abschließend ⁴⁸ die vier Obliegen-

⁴¹ §289 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 InsO.

⁴² § 289 Abs. 1 S. 2 InsO.

⁴³ § 291 Abs. 1 InsO.

⁴⁴ Vgl. BGH Urt. v. 03.12.2009, IX ZB 247/08, Rn. 17.

⁴⁵ Vgl. § 296 Abs. 1 S. 1 InsO.

⁴⁶ Vgl. § 295 InsO.

⁴⁷ Auch: „Wohlverhaltensphase“.

⁴⁸ AG Göttingen, 02.06.2009, 74 IK 285/06, LS. 2.

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heiten fest, deren Verletzung während der Wohlverhaltensphase eine Versagung der Restschuldbefreiung nach sich ziehen kann. Daneben kann die Restschuldbefreiung in der Wohlverhaltensphase auch wegen Insolvenzstraftat (§ 297 InsO) oder mangels Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders (§ 298 InsO) versagt werden. Wird die Restschuldbefreiung nach §§ 296, 297 oder 298 InsO versagt, so endet die Abtretungsphase und damit das Restschuldbefreiungsverfahren vorzeitig. 49

f. Versagung am Ende der Abtretungsphase (§ 300 Abs. 2 InsO)

Nach Ablauf der Abtretungsphase hat das Insolvenzgericht über die Erteilung der Restschuldbefreiung zu entscheiden. ⁵⁰ Die Verweisung des § 300 Abs. 2 InsO stellt dabei klar, dass die Versagungsgründe, die bereits während der Abtretungsperiode vorgebracht werden konnten, auch am Ende der Abtretungsphase noch vorgebracht werden können.

g. Erteilung der Restschuldbefreiung (§ 301 InsO, § 302 InsO)

Gibt es auch nach Ablauf der Abtretungsphase keinen Grund, die Erteilung der Restschuldbefreiung zu versagen, so wird dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt. Mit der Erteilung der Restschuldbefreiung gehen die verbliebenen Forderungen der Gläubiger zwar nicht unter, sie können jedoch nicht mehr durchgesetzt werden. ⁵¹ Die Restschuldbefreiung wirkt grundsätzlich gegenüber allen Insolvenzgläubigern - auch gegenüber solchen, die ihre Forderungen gar nicht angemeldet hatten. ⁵² Bestimmte Forderungen können allerdings von der Restschuldbefreiung ausgenommen sein. 53

h. Widerruf der Restschuldbefreiung (§ 303 InsO)

Stellt sich allerdings nachträglich heraus, dass der Schuldner eine seiner Obliegenheiten vorsätzlich verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigt hat, dann kann ein Insolvenzgläubiger innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Entscheidung den Widerruf der bereits erteilten Restschuldbefreiung beantragen. Für die Zulässigkeit des Gläubigerantrags ist außerdem erforderlich, dass der Gläubiger bis zur Rechtskraft der Entscheidung keine Kenntnis von den Voraussetzungen nach § 303 Abs. 1 hatte und er (trotzdem) glaubhaft machen kann, dass diese vorliegen. 54

⁴⁹ § 299 InsO.

⁵⁰ § 300 Abs. 1 InsO.

⁵¹ Vgl. § 301 Abs. 3 InsO.

⁵² § 301 Abs. 1 InsO.

⁵³ Vgl. § 302 InsO.

⁵⁴ Vgl. § 303 InsO.

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3. Das aktuelle Restschuldbefreiungsverfahren

Auf Vorschlag des Bundestages wurde mit dem InsOuaÄndG vom 26. Oktober 2001 (BGBl. 2001, 2710) die Regelung des § 287 Abs. 2 S. 1 InsO in zweierlei Punkten geändert. Zum einen wurde die Dauer der Abtretungsfrist von sieben auf sechs Jahre verringert. Zum anderen beginnt diese Frist nun nicht mehr mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu laufen, sondern bereits mit Eröffnung des Verfahrens. ⁵⁵ Mehrere Jahre lang war ungeklärt, welche Konsequenzen sich eigentlich daraus für das Verhältnis von Restschuldbefreiungsverfahren zu Insolvenzverfahren ergeben. Sollte mit dem Beginn der Abtretungsphase auch die Ankündigung der Restschuldbefreiung auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgezogen werden? Wie vertragen sich die Obliegenheiten des Schuldners aus § 295 InsO mit der Sicherung der Masse? Was ist, wenn nach Ablauf der 6-jährigen Abtretungsphase das Insolvenzverfahren noch nicht beendet ist? Die kleine Änderung warf viele Fragen auf. Die Rechtsprechung zur Abtretungserklärung wird im letzten Abschnitt des zweiten Kapitels des Hauptteils dargestellt, die Rechtsprechung zur Wohlverhaltensperiode im dritten Kapitel.

⁵⁵ Vgl. BGH, 17.02.2005, IX ZB 237/04, Rn. 4 und § 287 Abs. 2 S. 1 InsO nF.

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B. Hauptteil

Der Hauptteil untergliedert sich in drei große Kapitel. ⁵⁶ Im ersten Kapitel werden all diejenigen Entscheidungen zur Restschuldbefreiung behandelt, die zwischen Beantragung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in der sogenannten Insolvenzeröffnungsphase, angesiedelt sind. Das zweite Kapitel befasst sich mit Restschuldbefreiungsfragen, die zwischen Eröffnung und Aufhebung des Insolvenzverfahrens, der sogenannten Insolvenzphase, relevant werden. Das dritte Kapitel enthält zu guter Letzt die Entscheidungen zum eigentlichen Restschuldbefreiungsverfahren, der sogenannten Wohlverhaltensphase.

I. Die Insolvenzeröffnungsphase

Alles beginnt mit dem Insolvenzeröffnungsantrag; was dabei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung alles zu beachten ist, damit befasst sich der erste Abschnitt dieses Kapitels. Daran anschließend werden im zweiten und dritten Abschnitt die Entscheidungen zur Beratungs- und Prozesskostenhilfe sowie zur Stundung der Verfahrenskosten betrachtet. Der vierte Abschnitt befasst sich mit der Rechtsprechung zur Entscheidung über den gestellten Insolvenzantrag, während im fünften Abschnitt der spannenden Frage nachgegangen wird, unter welchen Umständen eigentlich ein erneuter Insolvenz-, Stundungs- und / oder Restschuldbefreiungsantrag zulässig ist. Die wichtigsten Ergebnisse des ersten Kapitels werden schließlich im sechsten Abschnitt zusammengefasst.

1. Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag

Wie bereits angedeutet, ist die Erlangung der Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO nur in Verbindung mit einem Insolvenzverfahren möglich. Im Rahmen eines anhängigen Konkursverfahrens nach altem Recht kann ein Restschuldbefreiungsantrag nach §§ 286 ff. InsO nicht gestellt werden. ⁵⁷ Ursprünglich sollten Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag in zwei gesonderten Punkten behandelt werden. Da jeder Restschuldbefreiungsantrag einen Insolvenzantrag des Schuldners voraussetzt, ⁵⁸ lässt sich die Rechtsprechung vielfach nicht eindeutig nur dem Restschuldbefreiungs- oder dem Insolvenzantrag des Schuldners zuordnen. Vor diesem Hintergrund werden Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag nun in einem gemeinsamen Punkt behandelt.

⁵⁶ Wird nachfolgend auf ein erstes, zweites oder drittes Kapitel Bezug genommen, so sind damit grundsätzlich die Kapitel des Hauptteils gemeint.

⁵⁷ LG Duisburg, 13.09.1999, 24 T 123/99.

⁵⁸ OLG Köln, 24.05.2000, 2 W 76/00, LS. 1 HS. 1; LG Köln, 12.07.2000, 19 T 37/00.

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a. Insolvenzverfahren bei nur einem Gläubiger

In dem seltenen Fall, ⁵⁹ dass ein Schuldner nur einen einzigen Gläubiger hat, ist die Durchführung eines Insolvenzverfahrens nach (früherer) Ansicht der Instanzgerichte Koblenz unzulässig. ⁶⁰ Das AG Tübingen vertritt für den Fall der Nachlassinsolvenz grundsätzlich dieselbe Ansicht und führt zur Begründung aus, dass nach dem in § 1 S. 1 InsO normierten Hauptziel der InsO das Insolvenzverfahren dazu diene, die Gläubiger gemeinschaftlich zu befriedigen ⁶¹ bei nur einem Gläubiger sei hingegen der Weg der Einzelzwangsvollstreckung zu beschreiten. ⁶² Zwar lasse sich aus § 1 S. 2 InsO möglicherweise schließen, dass bei natürlichen Personen auch bei nur einem Gläubiger das Insolvenzverfahren durchgeführt werden kann, da als weiteres Verfahrensziel die Restschuldbefreiung normiert wurde. Dies könne aber nicht auf das Nachlassinsolvenzverfahren übertragen werden ⁶³ - auch wenn dies dazu führt, dass der Schuldner keine Restschuldbefreiung erlangen kann, und eine Beschränkung der Erbenhaftung nach § 1975 BGB nicht möglich ist. ⁶⁴ Das ist abzulehnen. Ein Insolvenzverfahren ist vor dem Hintergrund der Restschuldbefreiung auch dann durchzuführen, wenn der Schuldner nur einen und nicht mehrere Gläubiger hat. ⁶⁵ Nicht einzusehen ist ferner, warum das nicht auch für den Fall der Nachlassinsolvenz gelten soll; das AG Tübingen hat dazu jedenfalls keine weiteren Ausführungen gemacht. 66

b. Obliegenheit zur Beantragung eines Insolvenzverfahrens

Bei der Beurteilung, ob dem Schuldner zur Sicherung laufender Unterhaltszahlungen die Beantragung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen obliegt, ist der Unterhalt eines Kindes von dem Unterhalt eines (ehemaligen) Partners zu unterscheiden.

i. Kindesunterhalt

Dem Unterhaltsschuldner obliegt grundsätzlich die Beantragung eines Insolvenzverfahrens, weil und sofern das Verfahren zulässig und geeignet ist, den laufenden Unterhalt seiner minderjährigen Kinder sicherzustellen. ⁶⁷ Das gilt nur

⁵⁹ Vgl. Antoni, DZWIR 2009, 362-365, zitiert nach juris, Abschnitt III Abs. 2.

⁶⁰ AG Koblenz, 28.10.2003, 21 IK 55/03; LG Koblenz, 25.04.2003, 2 T 91/03.

⁶¹ AG Tübingen, 11.04.2003, II 3 IN 272/02, Rn. 3.

⁶² AG Tübingen, 11.04.2003, II 3 IN 272/02, Rn. 4.

⁶³ AG Tübingen, 11.04.2003, II 3 IN 272/02, Rn. 6.

⁶⁴ AG Tübingen, 11.04.2003, II 3 IN 272/02, OS. und Rn. 4.

⁶⁵ AG Köln, 18.08.2003, 71 IK 161/03; LG Koblenz, 27.11.2003, 2 T 856/03, unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (LG Koblenz, 25.04.2003, 2 T 91/03).

⁶⁶ AG Tübingen, 11.04.2003, II 3 IN 272/02, Rn. 6 S. 2.

⁶⁷ BGH Urt. v. 23.02.2005, XII ZR 114/03, LS. 1; OLG Brandenburg, Urt. v. 03.06.2008, 10 UF 207/07, OS. 3.

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dann nicht, wenn er Umstände vorträgt und gegebenenfalls beweist, die eine solche Obliegenheit im Einzelfall als unzumutbar erscheinen lassen. 68

ii. (Ex-) Partnerunterhalt

Für die Sicherung des Mutterunterhalts nach § 1615l Abs. 1-2 BGB besteht dagegen grundsätzlich keine Obliegenheit zur Beantragung eines Insolvenzverfahrens mit Restschuldbefreiung. ⁶⁹ Auch die Obliegenheit, sich auf Pfändungs-schutzvorschriften der §§ 850 Abs. 2, 850c, 850i ZPO zu berufen, besteht nicht, wenn die Verpflichtungen bei einer Aussetzung oder Verringerung der Zahlungen weiter anwachsen würden. 70

iii. keine Obliegenheit

Die unterhaltsrechtliche Obliegenheit zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens entfällt, wenn es dem Unterhaltsschuldner gelungen ist, sämtliche relevanten Schulden mit einem neuen, langfristig angelegten und in vertretbaren Raten abzutragenden Kredit abzulösen. Die für diesen Kredit aufzubringenden Raten sind jedenfalls dann in voller Höhe vom Nettoeinkommen des Unterhaltsschuldners abzusetzen, wenn die berechtigten Unterhaltsgläubiger dadurch nicht schlechter stehen als im Fall der Verbraucherinsolvenz. 71

c. Eigen- und Restschuldbefreiungsantrag

Der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners ist nur zulässig, wenn er selbst auch einen Insolvenzantrag gestellt hat (Eigenantrag); ⁷² es genügt nicht, dass ein Gläubiger Insolvenzantrag gestellt hat (Fremdantrag). ⁷³ 2003 vertrat der BGH noch die Ansicht, die Vorschrift des § 287 Abs. 1 InsO setze einen Insolvenzantrag des Schuldners voraus. Sie sei demnach nicht anwendbar, wenn die Insolvenz nur von Gläubigerseite beantragt wurde. ⁷⁴ Ein mehr als zwei Wochen ⁷⁵ nach einem Gläubigerantrag auf Insolvenzeröffnung gestellter Restschuldbefreiungsantrag sei wegen Verfristung ⁷⁶ unzulässig. ⁷⁷ Der BGH merkte selbst, dass ein Restschuldbefreiungsantrag nach § 287 Abs. 1 S. 2 InsO mit keinem Gläubiger-, sondern nur mit dem Eigenantrag des Schuldners verbunden werden kann und passte 2004 seine Rechtsprechung an: vor Stellung eines

⁶⁸ BGH Urt. v. 23.02.2005, XII ZR 114/03, LS. 2.

⁶⁹ OLG Koblenz, Urt. v. 21.07.2005, 7 UF 773/04, LS. 2 S. 2; OLG Celle, Urt. v. 09.02.2006, 19 UF 209/05, OS. 1-2 und Rn. 6; BGH Urt. v. 12.12.2007, XII ZR 23/06.

⁷⁰ OLG Koblenz, Urt. v. 21.07.2005, 7 UF 773/04, LS. 2 S. 3.

⁷¹ OLG Hamm, Urt. v. 10.11.2006, 11 UF 145/06, LS. 1-2.

⁷² OLG Köln, 24.05.2000, 2 W 76/00, LS. 1 HS. 1; LG Köln, 12.07.2000, 19 T 37/00; BGH, 08.07.2004, IX ZB 209/03, LS. 1.

⁷³ OLG Köln, 24.05.2000, 2 W 76/00, LS. 1 HS. 2.

⁷⁴ BGH, 25.09.2003, IX ZB 24/03, OS. 2-3.

⁷⁵ Im konkreten Fall waren es mehr als neun Monate.

⁷⁶ BGH, 25.09.2003, IX ZB 24/03, Rn. 2. Die Verfristung kann sich nur auf die Zweiwochenfrist des § 287 Abs. 1 S. 2 InsO beziehen.

⁷⁷ Vgl. BGH, 25.09.2003, IX ZB 24/03, OS. 1.

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Eigenantrags beginnt die Frist des § 287 Abs. 1 S. 2 InsO nicht zu laufen. Der Hinweis nach § 20 Abs. 2 InsO löst die Rechtsfolgen des § 287 Abs. 1 S. 2 nur aus, wenn er dem Schuldner tatsächlich zugegangen ist; eine bestimmte Form ist hierfür nicht erforderlich. ⁷⁸ Da der Insolvenzantrag als Prozesshandlung anzusehen und damit bedingungsfeindlich ist, ist ein vorsorglich gestellter Eigenantrag des Schuldners unzulässig. 79

i. Zulässigkeit

Für die Zulässigkeit ⁸⁰ eines Eigenantrags ist erforderlich, aber auch genügend, dass der Schuldner Tatsachen mitteilt, welche wesentliche Merkmale eines Er-öffnungsgrundes erkennen lassen. ⁸¹ Genügt der Eigenantrag diesen Anforderungen nicht, muss das Insolvenzgericht auf die Mängel konkret aufmerksam machen und den Schuldner anweisen, diese binnen angemessener Frist zu beheben. ⁸² Insoweit darf der Schuldner nicht darauf verwiesen werden, die amtlichen Formulare gemäß der nach § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO erlassenen Verordnung zur Einführung von Vordrucken für das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (VbrInsVV) vom 17. Februar 2002 ⁸³ zu benutzen. ⁸⁴ Lässt der Schuldner den gerichtlichen Hinweis (innerhalb der ihm gesetzten Frist) unbeachtet, ist der Eröffnungsantrag als unzulässig oder unbegründet abzuweisen. ⁸⁵ Solange keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen, hat das Insolvenzgericht allerdings grundsätzlich von der Redlichkeit des Schuldners auszugehen und davon, dass er seine Angaben wahrheitsgemäß und vollständig gemacht hat. 86

ii. Wirksamkeit des Antrags

Wird ein Insolvenzeröffnungsantrag mit der Bitte eingereicht, das Insolvenzgericht möge dessen Bearbeitung noch kurzfristig zurückstellen, ist er dennoch bereits mit der Einreichung wirksam gestellt. 87

iii. Rücknahme durch den Schuldner

Der Antrag auf Restschuldbefreiung kann bis zum Schlusstermin entsprechend § 269 ZPO zurückgenommen werden ohne dass ein Gläubiger zustimmen müsste - auch wenn ein Gläubiger bereits angekündigt hat, im Schlusstermin einen Versagungsantrag zu stellen. 88

⁷⁸ BGH, 08.07.2004, IX ZB 209/03, LS. 2-3.

⁷⁹ AG Köln, 25.02.2000, 71 IN 17/00, OS. 1-2.

⁸⁰ Vgl. Fritsche, DZWIR 2003, 234-238.

⁸¹ BGH, 12.12.2002, IX ZB 426/02, LS. 1.

⁸² BGH, 12.12.2002, IX ZB 426/02, LS. 2 S. 1; 04.11.2004, IX ZB 70/03, LS. 2.

⁸³ BGBl. I, 703.

⁸⁴ BGH, 12.12.2002, IX ZB 426/02, LS. 2 S. 2.

⁸⁵ BGH, 12.12.2002, IX ZB 426/02, LS. 3 S. 1.

⁸⁶ BGH, 03.02.2005, IX ZB 37/04, OS. 1 S. 2.

⁸⁷ BGH Urt. v. 13.04.2006, IX ZR 158/05, LS. 5.

⁸⁸ LG Freiburg, 12.11.2003, 4 T 265/03.

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iv. Rücknahmefiktion (nur bei Verbraucherinsolvenz)

Hat der Schuldner bei Beantragung einer Verbraucherinsolvenz die in § 305 Abs. 1 InsO genannten Erklärungen und Unterlagen nicht vollständig abgegeben, so fordert ihn das Insolvenzgericht zunächst auf, das Fehlende unverzüglich zu ergänzen. Kommt der Schuldner dieser Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach, so ist der Insolvenzantrag nicht als unzulässig zurückzuweisen, ⁸⁹ sondern gilt als zurückgenommen. ⁹⁰ Wenn der Schuldner zwar innerhalb der Frist tätig wird, seine Ergänzungen aber nach Ansicht des Insolvenzgerichts nicht vollständig den gestellten Anforderungen entsprechen, so ist damit nicht automatisch die Rücknahmefiktion verwirklicht. 91

d. Gläubigerantrag

Neben dem Schuldner sind auch seine Gläubiger antragsberechtigt. 92

i. Zulässigkeit

Der Antrag eines Gläubigers ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Insolvenzeröffnung hat und er seine Forderung sowie den Er-öffnungsgrund glaubhaft macht. ⁹³ Der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nicht deshalb unzulässig, weil der Gläubiger keine Auskunft über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs gegen sich erteilt. ⁹⁴ Ist der Antrag zulässig, so hat das Insolvenzgericht den Schuldner zu hören. 95

1.) rechtliches Interesse

Ein Gläubiger, dem eine Forderung zusteht und der einen Eröffnungsgrund glaubhaft macht, hat regelmäßig ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Beruht die Forderung des Antrag stellenden Gläubigers auf einem gegenseitigen Vertrag, entfällt das rechtliche Interesse des Gläubigers an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht im Hinblick auf das Wahlrecht eines künftigen Insolvenzverwalters aus. ⁹⁶ Dem Gläubiger fehlt nicht allein deswegen das Rechtsschutzbedürfnis für einen Eröffnungsantrag, weil er zuvor nicht fruchtlos die Einzelzwangsvollstreckung versucht hat. Der Antragsteller darf die geltend gemachte Forderung im Insolvenzeröffnungsverfahren auswechseln. 97

⁸⁹ BGH, 16.10.2003, IX ZB 599/02, Rn. 6.

⁹⁰ § 305 Abs. 3 S. 1-2 InsO.

⁹¹ LG Kassel, 14.10.2002, 3 T 504/02, OS. 3 S. 1.

⁹² § 13 Abs. 1 S. 2 InsO.

⁹³ § 14 Abs. 1 InsO.

⁹⁴ BGH, 07.02.2008, IX ZB 137/07.

⁹⁵ § 14 Abs. 1 InsO.

⁹⁶ BGH, 29.06.2006, IX ZB 245/05, LS. 1-2.

⁹⁷ BGH, 05.02.2004, IX ZB 29/03, LS. 2-3.

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2.) Glaubhaftmachung

Stützt sich der Gläubigerantrag lediglich auf bestrittene Forderungen ⁹⁸ , kann das Insolvenzverfahren nur eröffnet werden, wenn die Forderungen vorher bewiesen wurden. ⁹⁹ Hat der Antrag stellende Gläubiger, dessen Forderung zugleich den Insolvenzgrund bildet, den ihm obliegenden Beweis durch Vorlage eines vollstreckbaren Titels geführt, können Einwendungen des Schuldners gegen die Forderung oder gegen die Vollstreckbarkeit des Titels regelmäßig nur in den für den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden. ¹⁰⁰ Behauptet der Schuldner die Aufrechnung einer Gegenforderung mit der den Insolvenzantrag begründenden Forderung, die die Zulässigkeit des Insolvenzantrages berühren würde, setzt eine auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bezogene Amtsermittlungspflicht zumindest einen substantiierten Vortrag voraus. ¹⁰¹ Ist die Forderung des Antrag stellenden Gläubigers, die zugleich den Insolvenzgrund bildet, nicht tituliert, kann das Insolvenzgericht den Antrag aufgrund der Einwendungen des Schuldners gegen die Forderung abweisen, ohne diese einer Schlüssigkeitsprüfung im technischen Sinne zu unterziehen. ¹⁰² Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass die Entscheidung schwieriger rechtlicher oder tatsächlicher Fragen nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts ist. ¹⁰³ Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Antrag stellenden Gläubigers. ¹⁰⁴ Beantragt ein Sozialversicherungsträger die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Arbeitgebers wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge, hat er zur Darlegung seiner Forderungen regelmäßig eine Aufschlüsselung nach Monat und Arbeitnehmer vorzulegen. ¹⁰⁵ Zur Glaubhaftmachung genügen Leistungsbescheide oder Beitragsnachweise des Arbeitgebers. 106

3.) Gegenglaubhaftmachung

Basiert die Forderung des Insolvenzantrag stellenden Finanzamtes auf einer Steuerschätzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, so genügt zur Gegenglaubhaftmachung die glaubhafte Darlegung, dass der Schuldner für den von der Schätzung umfassten Veranlagungszeitraum die Steuererklärungen eingereicht hat und sich aus diesen ein Steuerguthaben (oder zumindest eine schwarze Null) ergibt. Dies gilt auch dann, wenn es sich um die einzige gegen den Schuldner gerichtete Forderung handelt und das Finanzamt aufgrund der eingereichten Erklärungen für den von der Schätzung umfassten Veranlagungszeitraum eine Betriebsprüfung angeordnet hat. 107

⁹⁸ Im konkreten Fall war es eine einzige Forderung.

⁹⁹ Vgl. BGH, 14.12.2005, IX ZB 207/04.

¹⁰⁰ BGH, 29.06.2006, IX ZB 245/05, LS. 3.

¹⁰¹ BGH, 10.04.2003, IX ZB 586/02, OS. 2.

¹⁰² BGH, 01.02.2007, IX ZB 79/06, OS. 1.

¹⁰³ BGH, 01.02.2007, IX ZB 79/06, OS. 2.

¹⁰⁴ BGH, 01.02.2007, IX ZB 79/06, OS. 3.

¹⁰⁵ BGH, 05.02.2004, IX ZB 29/03, LS. 1 S. 1.

¹⁰⁶ BGH, 05.02.2004, IX ZB 29/03, LS. 1 S. 2.

¹⁰⁷ AG Hamburg, 19.07.2007, 67a IN 244/06, LS. 1-2.