INHALTSVERZEICHNIS

INHALTSVERZEICHNIS   II

EINLEITUNG   1

1.  ZUM BEGRIFF „ÖFFENTLICHES UNTERNEHMEN“  2

2.  ERSCHEINUNGSFORMEN ÖFFENTLICHER UNTERNEHMEN  4

2.1.  ÖFFENTLICH-RECHTLICHE UNTERNEHMEN OHNE EIGENE RECHTSPERSÖNLICHKEIT  5

2.2.  ÖFFENTLICH-RECHTLICHE UNTERNEHMEN MIT EIGENER RECHTSPERSÖNLICHKEIT  7

2.3.  ÖFFENTLICHE UNTERNEHMEN IN PRIVATRECHTLICHER RECHTSFORM  8

3.  ZULÄSSIGKEIT ÖFFENTLICHER UNTERNEHMEN  10

3.1.  GESETZESRECHTLICHE GRENZEN  10

3.1.1.  Haushaltsrecht  10

3.1.2.  Kommunalrecht  11

3.1.3.  Wettbewerbsrecht  11

3.2.  VERFASSUNGSRECHTLICHE GRENZEN  12

3.3.  GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE GRENZEN  13

4.  AUFGABEN ÖFFENTLICHER UNTERNEHMEN  14

5.  DAS BEISPIEL DER DEUTSCHEN BAHN AG  17

FAZIT  UND ZUKUNFTSTENDENZEN.  18

LITERATURVERZEICHNIS   21

II

Einleitung

Seit es staatliche Gemeinwesen gibt, werden Güter und Dienstleistungen öffentlich erstellt. Jedoch erfolgte erst im 19. Jahrhundert im Rahmen der Industrialisierung ein bedeutender Ausbau öffentlicher Betriebe und Unternehmen. Seitdem waren öffentliche Betriebe und Unternehmen in den verschiedensten Bereichen tätig. Heute gehören beispielsweise Banken und Versicherungen ebenso zu öffentlichen Betrieben und Unternehmen wie Verkehrsbetriebe, Versorgungs- und Entsorgungsbetriebe (Strom-, Wasser- und Gasversorgung, Müllabfuhr und Entwässerung) und Wohnungsbaugesellschaften. 1

„Öffentliche Unternehmen sind ein wichtiger Teil der Eigenwirtschaft der öffentlichen Hand.“ ² Zu Zeiten des Merkantilismus (eingeführt vom Finanzminister Ludwig XIV., Colbert) bestand der Zweck von öffentlichen Unternehmen vor allem in der Erzielung von Gewinn, da die wachsenden Aufgaben des Staates, bedingt durch den Ausbau des Behördenapparats und die ständige Unterhaltung eines Heeres, einen großen Finanzbedarf verursachten. Heute ist vielmehr das öffentliche Interesse an Qualität und Kontinuität einer bestimmten Tätigkeit maßgeblich. Dies zeigt sich in den verschiedenen Aktivitätsbereichen, die sich in überregionale öffentliche Unternehmen wie beispielsweise die Deutsche Bahn oder die Deutsche Post AG, aber auch in regionale und kommunale öffentliche Unternehmen wie bspw. die Müllabfuhr einteilen lassen. Öffentliche Unternehmen agieren meist auf verschiedenen Bereichen der Daseinsvorsorge, trotzdem gibt es weiterhin öffentliche Industrie- und Dienstleistungsunternehmen. 3

Die praktische Bedeutung öffentlicher Unternehmen ist erheblich. Trotzdem stehen öffentliche Unternehmen - wie der öffentliche Sektor insgesamt - in der Kritik. Im öffentlichen Meinungsbild gelten öffentliche Unternehmen meist als unwirtschaftlich, inflexibel und kundenunfreundlich. Es finden sich sogar Forderungen nach der generellen Übertragung öffentlicher Aufgaben auf private Unternehmen und damit nach einer Auflösung öffentlicher Unternehmen. Weiterhin werden sie auch durch die

¹ Vgl. Landerer, Christoph / Röhricht, Dietmar, Zur Betriebsführung und Rechtsform öffentlicher

Unternehmen, Wulf-Mathies, Monika (Hrsg.), Bund-Verlag GmbH, Köln 1991, S. 15.

² Siehe Gramlich, Ludwig, Öffentliches Wirtschaftsrecht schnell erfasst, Springer-Verlag, Berlin u.a. 2007,

S. 79.

³ Vgl. ebenda.

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desolate Haushaltssituation ihrer Träger in Frage gestellt. Es ist also diskussionswürdig, ob öffentliche Unternehmen überhaupt noch „zeitgemäß“ sind. 4

1. Zum Begriff „öffentliches Unternehmen“

Gegenstand dieser Seminararbeit sind „öffentliche Unternehmen“. Da dieser Begriff als umstritten gilt und deshalb während der Untersuchung begriffliche Unklarheiten auftreten können, bedarf es zuerst der Klärung dieses Begriffs.

Der Begriff des öffentlichen Unternehmens wird in der Rechtssprache häufig verwendet, er lässt sich jedoch in keinem deutschen Gesetz finden. Im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) wird er in Artikel 86 Absatz 1 verwendet. In der daraufhin erlassenen sogenannten Transparenz-Richtlinie (Richtlinie 2000/52/EG) der Kommission vom 26. Juli 2000, zur Änderung der Richtlinie 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen, wird der Begriff öffentliches Unternehmen sogar definiert. Danach ist ein öffentliches Unternehmen „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“. ⁵ Im Sinne dieser Richtlinie gehören zur öffentlichen Hand „alle Bereiche der öffentlichen Hand, inklusive Staat sowie regionale, lokale und alle anderen Gebietskörperschaften“. Nach § 130 Abs. 1 S. 1 GWB werden Unternehmen der öffentlichen Hand als Einheiten definiert, „die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden“.

Es lassen sich drei Mindestvoraussetzungen für öffentliche Unternehmen aufstellen: Zum ersten muss eine faktisch oder rechtlich verselbständigte Organisationseinheit vorliegen, weiterhin muss der Gegenstand schwerpunktmäßig eine wirtschaftliche

⁴ Vgl. Mühlenkamp, Holger, Öffentliche Unternehmen aus der Sicht der Neuen Institutionenökonomik, in:

Schulz-Nieswandt u.a. (Hrsg.), Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen, Band 29,

Nomos Verlagsgesellschaft, o.O. 2006, S. 390 f.

⁵ Siehe EUR-Lex, Richtlinie 2000/52/EG der Kommission zur Änderung der Richtlinie 80/723/EWG über die

Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen,

26.07.2000, http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=

DE&numdoc=32000L0052&model=guichett, [04.05.2008].

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Tätigkeit darstellen und letztendlich ist der Träger eines öffentlichen Unternehmens die öffentliche Hand. ⁶ Abgrenzungsprobleme bestehen jedoch im Hinblick auf den Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“. Die Begriffsdefinition der Wirtschaftswissenschaften, wonach „Wirtschaften als die Gesamtheit der Maßnahmen zur Bewirtschaftung knapper Güter“ ⁷ bezeichnet wird, ist zu abstrakt, um die Abgrenzung im Bereich öffentlicher Wirtschaft vornehmen zu können. Nach Bernd Janson dagegen sind die wesentlichen Merkmale öffentlicher Unternehmen die wirtschaftlich rationale Tätigkeit, die Befriedigung materieller Lebensbedürfnisse und die organisatorische Verselbständigung. 8

Es gibt eine Abgrenzung zwischen dem Begriff des öffentlichen Unternehmens und dem Begriff der öffentlichen Einrichtung. Öffentliche Einrichtungen sind Institutionen, die der Leistungserbringung auf den Gebieten des Sozialwesens, der Kultur und der Ordnungsverwaltung dienen und damit im kommunalen Bereich wesentliche organisatorische Mittel einer Kommune zur Erfüllung der Aufgaben der Daseinsfürsorge. Beispiele hierfür sind Theater, Büchereien, Museen, Bäder, Messen usw. ⁹ Weiterhin ist das öffentliche Unternehmen von übrigen Wirtschaftsunternehmen, insbesondere auch gemeinnützigen Unternehmen zu unterscheiden, was noch am leichtesten fällt. Schwieriger ist es, innerhalb des Bereichs der öffentlichen Hand zwischen öffentlichen Unternehmen und öffentlichen Betrieben Unterscheidungen zu treffen. Der Einfachheit halber schließe ich mich der Meinung von T. Thiemeyer an und wir behandeln im Folgenden die Bezeichnungen „Unternehmen“ und „Betriebe“ als Synonym ¹⁰ .

Es ist nicht erforderlich, dass öffentliche Unternehmen eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen. Auch die Rechtsform ist kein wesentliches Kriterium ¹¹ , daher können von Staat zu Staat, aber auch innerhalb eines Staates ihre

⁶ Vgl. Vollmöller, Thomas, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, hrsg. v. Schmidt, Reiner / Vollmöller,

Thomas, 2.Aufl., Springer-Verlag, Berlin u.a. 2004, S. 139 f.

⁷ Siehe Püttner, Günter, Die öffentlichen Unternehmen, Handbuch, Richard Boorberg Verlag, Hannover 1985,

S. 53.

⁸ Vgl. Janson, Bernd, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, Schriften zur

öffentlichen Verwaltung und öffentlichen Wirtschaft, hrsg. v. Eichhorn, Peter / Friedrich, Peter, Band 55,

Nomos-Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1980, S. 21.

⁹ Vgl. Fabry, Beatrice / Augsten, Ursula, Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, Nomos-

Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2002, S. 4.

¹⁰ Vgl. Thiemeyer, Theo, Wirtschaftslehre öffentlicher Betriebe, Rowohlt Taschenbuch Verlag GmbH, Hamburg

1975, S. 20.

¹¹ Vgl. Janson, Bernd, a.a.O., S. 19 f.

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Rechtsformen variieren. Einen Sonderfall des öffentlichen Unternehmens und daher kein konkretes Thema dieser Seminararbeit stellen die Gemischtwirtschaftlichen Unternehmen dar („mixed enterprise“ bzw. „joint venture“). Sie stehen nicht in alleiniger Trägerschaft der öffentlichen Hand, der Staat ist also nicht zu 100 % Eigentümer. „Solche Beteiligungsverhältnisse sind dann als öffentliche Unternehmen zu bewerten, wenn die öffentliche Hand beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen ausüben kann, was nicht unbedingt eine Mehrheitsbeteiligung voraussetzt.“ ¹² Dem entspricht die obige Definition des öffentlichen Unternehmens in der sogenannten Transparenz-Richtlinie zu Artikel 86 EGV, in der „die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, […] die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“. Aus dieser Definition lassen sich zwei entscheidende Kriterien für öffentliche Unternehmen ableiten: Eigentum (bzw. Beteiligung am Unternehmen) und Kontrolle. Mit dem Begriff „Kontrolle“ ist dabei aber nicht nur die Möglichkeit der Überwachung, sondern auch die Einflussnahmen auf wichtige Unternehmensentscheidungen gemeint. 13

Aber nicht nur die Rechtsform, sondern auch die Bezeichnungen für öffentliche Unternehmen können durchaus variieren. In Deutschland werden bspw. Ausdrücke wie „Staatsbetrieb“, „Verstaatlichte Industrien“ oder „Öffentliche Anstalten“ verwendet, wobei im Ausland Termini wie „agency of a State“, „state agent“ oder „public corporation“ üblich sind. ¹⁴ Weiterhin gibt es Öffentliche Unternehmen auf Bundes-, Landes- und kommunaler Ebene.

2. Erscheinungsformen öffentlicher Unternehmen

Der Begriff des öffentlichen Unternehmens ist unabhängig von der konkreten Organisationsform, d.h. Öffentliche Unternehmen können sowohl in öffentlichrechtlichen als auch in privatrechtlichen Formen betrieben werden. Bei den öffentlichrechtlichen Formen wird in solche mit und solche ohne eigene Rechtspersönlichkeit unterschieden. Gehören privatrechtliche Unternehmen vollständig der öffentlichen Hand, spricht man von rein öffentlichen Unternehmen. Sind jedoch Private neben der

¹² Siehe Vollmöller, Thomas, a.a.O., S. 140.

¹³ Vgl. Gramlich, Ludwig, a.a.O., S. 79.

¹⁴ Ebenda.

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öffentlichen Hand an ihnen beteiligt, werden sie als gemischtwirtschaftliche Unternehmen bezeichnet. 15

Abbildung 1: Betriebsformen öffentlicher Betriebe

2.1. Öffentlich-rechtliche Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit

Nicht rechtsfähige Öffentlich-rechtliche Unternehmen können noch einmal in reine Regiebetriebe und verselbständigte Regiebetriebe unterteilt werden. Die reinen Regiebetriebe sind „[…] rechtlich und organisatorisch unselbständige Teile der Trägerkörperschaften, in deren Haushalt ihre Einnahmen und Ausgaben

ausgewiesen werden“. ¹⁶ Für die unternehmerische Tätigkeit sind sie allerdings kaum geeignet. Da sie uneingeschränkt den Weisungen der Verwaltung unterworfen und stark in diesen integriert sind, kommen sie deshalb auch nur noch sehr selten vor. ¹⁷ Beispiele für reine Regiebetriebe sind Staatsbäder, Theater oder Wasserwerke ¹⁸ .

¹⁵ Vgl. Landerer, Christoph / Röhricht, Dietmar, a.a.O., S. 16.

¹⁶ Siehe Gramlich, Ludwig, a.a.O., S. 83.

¹⁷ Vgl. ebenda.

¹⁸ Vgl. Thiemeyer, Theo, a.a.O., S. 35.

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Von den reinen Regiebetrieben sind die verselbständigten Regiebetriebe zu unterscheiden. Sie sind gewöhnlich als Sondervermögen aus den allgemeinen Trägerkörperschaften ausgegliedert und beinhalten den Begriff der Eigenbetriebe. ¹⁹ Diese sind „[…] organisatorisch und wirtschaftlich selbständige Einrichtungen auf kommunaler Ebene, ohne eigene Rechtspersönlichkeit, aber mit eigenem Wirtschaftsplan für ihre Einnahmen und Ausgaben (§ 18 Abs. 1 HGrG) und mit eigenen Organen (Werkleitung, Werkausschuss) auf der Grundlage einer (Betriebs-) Satzung“. ²⁰ Eigenbetriebe sind Nettobetriebe und deren Buchführung erfolgt nach kaufmännischen Grundsätzen. ²¹ Vertreter dieser Organisationsform sind meist gemeindliche Versorgungs- und Verkehrsunternehmen, die Tendenz geht jedoch zunehmend in Richtung Privatisierung. ²² Vorteile des Eigenbetriebs gegenüber dem reinen Regiebetrieb sind dessen größere Flexibilität in Bezug auf Investitionen und Personalausstattung (u.a. Vergütung), eine Verkürzung der Entscheidungswege insbesondere durch die eigenen Organe, mehr Transparenz und Erfolgskontrolle durch die kaufmännische Rechnungslegung und die Ermöglichung einer wirtschaftlichen Unternehmensführung trotz Kontrolle und Einflussnahme durch die Trägerverwaltung. 23

Weitere verselbständigte Regiebetriebe sind nach § 26 Bundeshaushaltsordnung die geführten Sondervermögen des Bundes und der Länder wie bspw. die Bundesdruckerei. ²⁴ Die sog. Sondervermögen sind „[…] autonome

Wirtschaftseinheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit […], die jeweils durch Sondergesetze geschaffen werden“. ²⁵ Bis zu ihrer Privatisierung wurde dieser Status früher der Deutschen Bahn sowie der Deutschen Post zuteil. ²⁶ Die Rechtsverhältnisse der DB wurden durch das Bundesbahngesetz von 1951 und die der Deutschen Post durch das Postverwaltungsgesetz von 1953 geregelt. Beide waren nach Art. 87 GG bundeseigene Verwaltungen und wurden als Sondervermögen aus dem allgemeinen Vermögen ausgegliedert. ²⁷ Nachdem jedoch

¹⁹ Ebenda.

²⁰ Siehe Gramlich, Ludwig, a.a.O., S. 83.

²¹ Vgl. Thiemeyer, Theo, a.a.O., S. 35 f.

²² Vgl. Gramlich, Ludwig, a.a.O., S. 83.

²³ Vgl. Fabry, Beatrice / Augsten, Ursula, a.a.O., S. 9.

²⁴ Vgl. Landerer, Christoph / Röhricht, Dietmar, a.a.O., S. 17.

²⁵ Siehe Gramlich, Ludwig, a.a.O., S. 83.

²⁶ Vgl. ebenda.

²⁷ Vgl. Thiemeyer, Theo, a.a.O., S. 36.

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