Vorwort

Dieses Lehrbuch richtet sich an Referendare, die sich auf das zweite juristische Staatsexamen vorbereiten. Dieser Band der Lehrbuchreihe beschäftigt sich mit dem notwendigen Wissen für die vollstreckungsrechtlichen Klausuren des zweiten Examens. Das Lehrbuch bemüht sich um einen knappen Stil, um der wenigen Zeit, die in der „heißen Phase“ der Examensvorbereitung verbleibt, gerecht zu werden. Trotz dessen wurde auf keine wichtigen Informationen verzichtet, so dass ein erfolgreiches Bestehen des zweiten Examens erzielt werden kann. Das Buch entstand in der Examensvorbereitung des Verfassers und wurde in den letzten Wochen vor den Klausuren und der mündlichen Prüfung zur intensiven Wiederholung genutzt. Damit bietet es eine effektive und zeitsparende Möglichkeit zur Vorbereitung, um das angeeignete Wissen in Probeklausuren und schließlich im Examen umzusetzen. Das Lehrbuch beginnt mit den Grundlagen zur Vollstreckung, den verschiedenen Vollstreckungsorganen und einem Überblick über den Ablauf der Vollstreckung und Verwertung. Daran schließt sich die Darstellung der Vollstreckungsrechtsbehelfe an. Zuerst werden die formellen Vollstreckungsrechtsbehelfe dargestellt. Daran schließt sich die Darstellung der materiellen Rechtsbehelfe an. Schließlich werden noch kurz die weniger klausurrelevanten Klauselrechtsbehelfe aufgezeigt. Bei der Darstellung der Rechtsbehelfe wird viel Wert auf die Einhaltung der Prüfungsschritte gelegt, wie sie auch im Rahmen einer Klausur einzuhalten sind.

Mit dem fünften Teil beginnt die Darstellung der einzelnen Voraussetzungen der Vollstreckung. Dabei werden zuerst die allgemeinen Voraussetzungen der Vollstreckung erklärt bevor auf die Unterschiede der verschiedenen Arten der Vollstreckung, je nachdem aufgrund welcher Ansprüche und in welche Rechte und Rechtsgüter vollstreckt wird, eingegangen wird. Darauf folgt die Darstellung des einstweiligen Rechtsschutzes im Zivilrecht. Abschließend wird noch kurz auf die Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz, auf die Vollstreckung und Anfechtung nach der InsO und auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts eingegangen.

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Materielle Rechtsfragen behandelt das Lehrbuch dagegen nicht. Um eine konzentrierte Anleitung des zu beachtenden Aufbaus der unterschiedlichen Aufgabenstellungen und der Rechtsbehelfe zu geben, werden materielle Fragen nicht nochmals eingehend dargestellt. Trotz dessen sind auch die Kenntnisse in diesen Bereichen unverzichtbar, so dass diese für ein erfolgreiches Bestehen des Examens ebenfalls aufgefrischt werden müssen. Für Fragen, Anregungen, Hinweise und Kritik stehe ich gerne unter lehrbuch@gmx.de zur Verfügung. Sebastian Homeier Bielefeld, den 20. November 2010

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Inhaltsverzeichnis

Seite   

Literaturverzeichnis   13

1.  Teil: Grundlagen  14

1.  Abschnitt: Einzelvollstreckung nach ZPO, ZVG und GBO  14

I.  Vollstreckung wegen Geldforderungen  14

II.  Vollstreckung wegen anderer Forderungen  15

III.  Der Gerichtsvollzieher  15

IV.  Pfändung  16

V.  Verwertung  17

2.  Teil: Formelle Rechtsbehelfe im Vollstreckungsrecht  19

1.  Abschnitt: Allgemeines  19

2.  Abschnitt: Vollstreckungserinnerung § 766 ZPO  20

A.  Auslegung des Antrags  20

B.  Zulässigkeit  20

I.  Statthaftigkeit nach § 766 I 2, II ZPO  20

II.  Zuständigkeit  21

III.  Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen  21

IV.  Erinnerungsbefugnis  21

V.  Form/Frist  22

VI.  Rechtsschutzbedürfnis  22

C.  Begründetheit  23

D.  Erinnerungsantrag  24

E.  Beschluss des Gerichts  24

3.  Abschnitt: Sofortige Beschwerde § 793 ZPO bzw. § 11 I RPflG i.V.m. § 793 ZPO  27

A.  Zulässigkeit  27

I.  Statthaftigkeit  27

II.  Zuständigkeit  27

III.  Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen  27

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IV. Beschwerdebefugnis 27 V. Form und Frist § 569 ZPO 28

VI. Rechtsschutzbedürfnis 28

B. Begründetheit 28 C. Aufbau des Beschlusses 28

4. Abschnitt: Rechtspflegererinnerung § 11 II RPflG 29

A. Zulässigkeit 29 I. Statthaftigkeit 29 II. Zuständigkeit 30

III. Form und Frist § 569 ZPO 30 B. Begründetheit 30

3. Teil: Materielle Rechtsbehelfe im Vollstreckungsrecht 31

1. Abschnitt: Allgemeines 31

2. Abschnitt: Vollstreckungsgegenklage § 767 ZPO 31 A. Zulässigkeit 32

I. Statthaftigkeit 32

1. Statthaftigkeit der Klage 32

2. Abgrenzung zu anderen Verfahren 32

II. Zuständigkeit 34

III. Klageantrag 34 IV. Rechtsschutzbedürfnis 35

V. Sonstige Prozessvoraussetzungen 35 B. Begründetheit 35 I. Sachbefugnis 35

II. Vorliegen einer materiell-rechtlichen Einwendung 36 III. Keine Präklusion 36 C. Urteil 38

3. Abschnitt: Drittwiderspruchsklage § 771 ZPO 41 A. Zulässigkeit 41 I. Statthaftigkeit 41 II. Zuständigkeit 42 III. Klageantrag 42 IV. Rechtsschutzbedürfnis 42

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V. Sonstige Prozessvoraussetzungen 43 B. Begründetheit 43 I. Sachbefugnis 43 II. Interventionsrecht 43

III. Keine Einwendungen des Beklagten 45 C. Urteil 46

4. Abschnitt: Klage auf vorzugsweise Befriedigung § 805 ZPO 47 A. Zulässigkeit 48 I. Statthaftigkeit 48 II. Zuständigkeit 48 III. Antrag 48 IV. Rechtsschutzbedürfnis 49

V. Sonstige Prozessvoraussetzungen 49 B. Begründetheit 49 C. Urteil 49

5. Abschnitt: Widerspruchsklage § 878 ZPO 50 A Zulässigkeit 50 I. Statthaftigkeit 50 II. Zuständigkeit 50

III. Sonstige Prozessvoraussetzungen 50 IV. Widerspruch 50 V. Rechtsschutzbedürfnis 51 B. Begründetheit 51 C. Urteil 51

6. Abschnitt: verlängerte Vollstreckungsabwehrklage § 812 BGB 53 A. Zulässigkeit 53 B. Begründetheit 54

4. Teil: Klauselrechtsbehelfe 55

1. Abschnitt: Allgemeines 55

2. Abschnitt: Klauselrechtsbehelfe zum Gläubigerschutz 55

A. Erinnerung § 573 ZPO B. Sofortige Beschwerde § 11 RPflG, § 567 ZPO 55 I. Zulässigkeit 55

1. Auslegung und Abgrenzung der Rechtsbehelfe 55

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2. Statthaftigkeit 55

3. Zuständigkeit 56

4. Wirksame Einlegung des Rechtsbehelfs 56

a) Postulationsfähigkeit 56

b) Schriftform 56

c) Frist 56

5. Beschwer 57

6. Rechtsschutzinteresse 57 II. Begründetheit 57 III. Entscheidung 57

C. Klauselerteilungsklage § 731 ZPO 58 I. Zulässigkeit 58

1. Auslegung und Abgrenzung der Rechtsbehelfe (sofern dies erforderlich ist) 58

2. Statthaftigkeit 58

3. Zuständigkeit 58

4. Sonstige Prozessvoraussetzungen 59

5. Rechtsschutzinteresse 59 II. Begründetheit 59 III. Entscheidung 59

3. Abschnitt: Klauselrechtsbehelfe zum Schuldnerschutz 60

A. Erinnerung § 732 ZPO (ggf. i.V.m. § 11 RPflG) 60 I. Zulässigkeit 60

1. Auslegung und Abgrenzung der Rechtsbehelfe 60

2. Statthaftigkeit 60

3. Zuständigkeit 60

4. Wirksame Einlegung 60

5. Form 60

6. Entgegenstehende Rechtskraft 61

7. Rechtsschutzbedürfnis 61 II. Begründetheit 61 III. Entscheidung 61

B. Klauselgegenklage § 768 ZPO 62 I. Zulässigkeit 62

1. Auslegung und Abgrenzung der Rechtsbehelfe 62

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2. Statthaftigkeit 62

3. Zuständigkeit 62

4. Sonstige Prozessvoraussetzungen 62

5. Entgegenstehende Rechtskraft 62

6. Rechtsschutzbedürfnis 62 II. Begründetheit 63 III. Entscheidung 63

5. Teil: Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung 64

1. Abschnitt: Allgemeine Voraussetzungen 64

A. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen 64 I. Antrag 64

II. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 64 III. Rechtsschutzbedürfnis 65

B. Allgemeine Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen 65 I. Vollstreckbarer Titel 65

1. Titel 65

2. Vollstreckbarer Inhalt 66

II. Vollstreckungsklausel §§ 724 ff. ZPO 67

1. Allgemeines 67

2. Voraussetzungen der Klauselerteilung 67

a) Zulässigkeit des Klauselantrags 68

b) Begründetheit des Antrags 68

aa) Voraussetzungen der einfachen Klausel 68

bb) Zusätzliche Voraussetzungen der qualifizierten Klausel 68

α) Titelergänzung nach § 726 I ZPO 68

β) Titelumschreibung nach den §§ 727 ff. ZPO 69

γ) Nachweis der qualifizierten Voraussetzungen 70 III. Zustellung § 750 I ZPO 70

IV. Besondere Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen 71

1. Zug-um-Zug-Leistungen 71

2. bestimmter Kalendertag 71

3. Sicherheitsleistung 71

V. Keine Vollstreckungshindernisse 71

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1. Insolvenzverfahren 72

2. Einstellung und Aufhebung der Zwangsvollstreckung 72

3. Vollstreckungsvertrag 72

VI. Ordnungsgemäße Durchführung 73

2. Abschnitt: Fahrnisvollstreckung §§ 808 ff. ZPO 73 A. Allgemeines 73 B. Gegenstände der Pfändung 74 C. Pfändung 75 D. Pfändungsverbote 75

3. Abschnitt: Pfändung und Überweisung 77 A. Allgemeines 77 B. Rechtsfolgen 77 C. Drittschuldner 78

D. Voraussetzungen einer wirksamen Pfändung 79

I. Vorliegen eines wirksamen PfÜB 79

II. wirksame Zustellung an den Drittschuldner 79 III. Bestehen der Forderung 80

IV. Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit des Verfahrens 81

1. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen 81

2. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen 82

3. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen 82

4. ordnungsgemäße Durchführung 82

E. Rechtsbehelfe des Drittschuldners bei der Forderungspfändung 82

F. Einziehungsklage (bzw. Einzugsklage) gegen den Drittschuldner 83 I. Zulässigkeit einer Klage 83

1. Klageart 83

2. Zuständigkeit 83

3. Prozessführungsbefugnis 83

4. entgegenstehende Rechtskraft bzw. anderweitige Rechtshängigkeit 84

5. Streitverkündung 84 II. Begründetheit 84

1. Anspruch des Schuldner gegen den Drittschuldner im Zeitpunkt der Zustellung 84

2. Bestehen eines Einzugsrechts des Gläubiger aus dem PfÜB nach § 836 ZPO 85

a) Keine Nichtigkeit des PfÜB 85

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b) Unpfändbarkeit gem. § 851 ZPO 85

3. Einwendungen des Drittschuldners / Untergang des Anspruchs 85

G. Hinterlegung bei einem Forderungsprätendentenstreit 87 I. Allgemeines 87 II. Abzugrenzende Fälle 87 1.Doppelabtretung 87

2. Pfändung und Abtretung 88

3. Doppelpfändung 88

4. Rechtsbehelfe des Drittschuldners 89 H. Pfändung im Erbrecht 89

I. Vollstreckung in den Nachlass 89

II. Vollstreckung in Eigenvermögen des Erben 89 I. Pfändungsausschluss 90 J. Wertpapierpfändung 92

K. Pfändung in andere als Geldforderungen 93

L. Pfändung in einen Herausgabeanspruch bzgl. eines Grundstücks 94

I. Pfändung bei Alleineigentum 94

II. Pfändung bei Gesamthands- und Miteigentum 95

1. Gesamthandseigentum 95

2. Miteigentum 95

M. Zwangsversteigerung, -verwaltung, -hypothek 96

I. Zwangshypothek § 864 ff. ZPO 96

II. Zwangsversteigerung §§ 866 I, 869 ZPO i.V.m. §§ 15, 20, 35 ff. ZVG 97

III. Zwangsverwaltung §§ 146 ff. ZVG 98

N. Vollstreckung wegen Herausgabe 98

O. Vollstreckung bei Titel auf Handlungen 99

I. Arten der Vollstreckung von Handlungen 99 II. Rechtsmittel 100

P. Abgabe einer Willenserklärung § 894 ZPO 102

6. Teil: Einstweiliger Rechtsschutz 104

1. Abschnitt: Allgemeines 104

2. Abschnitt: Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz 104 A. Statthaftigkeit 104

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B. Zulässigkeit 105

I. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen 105

1. Zuständigkeit 105

2. Sonstige Verfahrensvoraussetzungen 105

3. Angabe des Rechtsschutzziels 105

4. Form § 920 III ZPO ggf. i.V.m. § 936 ZPO 106

II. Berühmen eines Arrest-/Verfügungsanspruchs 106

III. Bestehen eins Arrest-/Verfügungsgrundes 106 IV. Rechtsschutzbedürfnis 108

C. Begründetheit 108

D. Entscheidung 109 I. Allgemeines 109 II. Urteil 109 III. Beschluss 110

3. Abschnitt: Vollstreckung 111

4. Abschnitt: Widerspruchsverfahren § 924 ZPO 112 A. Zulässigkeit 112

I. Statthaftigkeit §§ 924, 936 ZPO 112

II. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen 112

B. Inhaltliche Prüfung des Widerspruchs 113 C. Entscheidung 113 D. Sonstiges 113

7. Teil: Anfechtungsgesetz 115

1. Abschnitt: Allgemeines 115

2. Abschnitt: Voraussetzungen der §§ 9, 11 AnfG 115 A. Zulässigkeit 115

I. vollstreckbarer Titel gegen den Veräußerer nach § 2 AnfG 115 II. Fälligkeit nach § 2 AnfG 116

III. Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens nach § 2 AnfG 116

IV. kein eröffnetes Insolvenzverfahren nach § 16 InsO 116 B. Begründetheit 116 I. Anwendungsbereich 116

1. Rechtshandlung nach § 1 AnfG 116

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2. Objektive Gläubigerbenachteiligung nach § 3 AnfG 117

II. Anfechtungsgrund nach §§ 3, 4 AnfG 117

III. Frist nach §§ 3, 4 AnfG und nach § 7 AnfG 117 C. Entscheidung 117

8. Teil: Gesamtvollstreckung nach der InsO 118

1. Abschnitt: Allgemeines 118

2. Abschnitt: Anfechtung nach dem Insolventgesetz 119 Begründetheit 120

I. Anfechtbare Rechtshandlung vor dem Insolvenzverfahren 120

2. Objektive Gläubigerbenachteiligung 120

3. Anfechtungsgrund 120

9. Teil: Arbeitsrecht 121

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Literaturverzeichnis

Zwangsvollstreckungsrecht im Examen und in der Praxis, Berlin Breiler, Jürgen u.a. 2004

Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl., Köln u.a., 2008 Brox, Hans Walker, Wolf-Dietrich

Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl., München Jauernig, Othmar 2010 Berger, Christian

Die Zwangsvollstreckungsklausur im Assessorexamen, 3. Aufl., Kaiser, Thorsten Köln 2010 Kaiser, Horst Kaiser, Jan

Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl., München 2010 Lackmann, Rolf

Die Klausur im Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., München Lackmann, Rolf 2007 Wittschier, Johannes

Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Neuwied u.a. 2003 Lippross, Otto-Gerd

Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., München 2008 Lüke, Wolfgang Jakob Hau, Gerhard

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I. Vollstreckung wegen Geldforderungen (in das gesamte Vermögen des Schuldners)

(gilt ebenso für Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB (vgl. § 592 S. 2 ZPO) in bewegliches Vermögen: 1

- Sachen nach §§ 803 ff., 808 ff. ZPO

zuständig ist der Gerichtsvollzieher nach §§ 753 I, 808 I ZPO

- Forderungen und sonstige Rechte nach §§ 803 ff., 828 ff. ZPO in Geldforderungen §§ 828 ff. ZPO

in Ansprüche auf Herausgabe oder Leistung von Sachen §§ 846 ff. ZPO, in sonstige Rechte (z.B. Anwartschaftsrecht, …) §§ 857, 859 ZPO Vollstreckungsgericht (wird tätig durch den Rechtspfleger) in Grundstücke:

- Zwangshypothek nach §§ 866-868 ZPO Grundbuchamt (wird ebenfalls tätig durch den Rechtspfleger)

- Zwangsversteigerung §§ 864-866 ZPO / §§ 1 ff. ZVG Vollstreckungsgericht (Rechtspfleger) § 869 ZPO und § 1 ZVG

- Zwangsverwaltung §§ 846-866 ZPO / § 146 ff. ZVG siehe Zwangsversteigerung

- bei einer Zwangsverwaltung bleibt der Schuldner der Eigentümer aber die Erträge gehen über auf den Vollstreckenden

- bei einer Zwangsversteigerung wird das Eigentum durch die Versteigerung Kraft Hoheitsaktes übertragen, daher ist eine Einigung und Eintragung nicht nötig (vgl. § 90 ZVG); das Grundbuch ist somit zwischenzeitlich falsch (Standardproblem: der Einschluss von Zubehör §§ 865 II 1 ZPO; eine Vollstreckung in bewegliches Vermögen ist nicht mehr zulässig, da dies vom Haftungsverband erfasst wird)

¹ Zur Einteilung siehe auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl., Rn. 7 f., 16.

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- da eine Zwangsversteigerung ca. zwei Jahre dauert, stellt sich die wirtschaftliche Frage, ob in dem Fall eine Zwangsverwaltung nicht sinnvoller ist, wenn Erträge sicher sind (z.B. weil die Mieter zahlen), die Forderung des Gläubigers in der Zeit beglichen werden kann mit den Erträgen und das Grundstück schwer zu veräußern ist ggf. kann sogar beides gleichzeitig sinnvoll sein; zulässig ist das gem. § 866 II ZPO

- Zwangshypothek ist nur ein Sicherungsmittel für die Zeit bis zur Zwangsversteigerung

II. Vollstreckung wegen anderer Forderungen wegen Herausgabe einer Sache

- bewegliche Sachen nach §§ 883, 884, 897 ZPO (als zwangsweiser Besitzwechsel)

- Grundstück § 885 ZPO (als zwangsweiser Besitzwechsel; z.B. einer Mietwohnung) zuständig ist der Gerichtsvollzieher §§ 753, 883 ff. ZPO wegen eines Anspruchs auf Abgabe einer Willenserklärung es erfolgt keine Zwangsvollstreckung da die Abgabe durch Titel fingiert wird Umsetzung der Fiktion durch einen Titel und ein Rechtskraftzeugnis nach §§ 706 II, 566 ZPO

sofern ein anderer Titel als ein Urteil vorliegt (z.B. Vergleich) bedarf es einer Klage auf Erwirkung der Handlung nach § 888 ZPO um einen Titel zu erhalten, mit der die Willenserklärung fingiert werden kann wegen eines Anspruchs auf Handlung, Duldung oder Unterlassen -Erwirken von Handlungen - vertretbare § 887 ZPO (durch Ersatzvornahme)

- unvertretbare § 888 ZPO (durch Zwangsgeld/-haft) -Duldung oder Unterlassen § 890 (Ordnungsgeld/-haft) zuständig ist das Prozessgericht 1. Instanz

III. Der Gerichtsvollzieher

- Gerichtsvollzieher handelt nach §§ 753 ff. ZPO, §§ 154, 155 GVG und nach dem GvKostG, der GVO und der GVGA 2

- die Dienstaufsicht über den Gerichtsvollzieher führt der Direktor/Präsident des Landgerichts

- die Fachaufsicht führt das Vollstreckungsgericht § 766 ZPO

² Lüke/Hau, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., S. 17.

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IV. Pfändung

- es gilt das Prioritätsprinzip nach § 804 III, 826 ZPO; daher richtet sich eine Pfändungsmaßnahme nach ihrem zeitlichen Rang

- nach § 804 I ZPO entsteht ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstand nach § 804 II ZPO gilt das jeweilige Recht über Pfandrechte an Sachen, Forderungen und Rechten nach §§ 1204 ff. BGB

- eine Pfändung erfolgt nach § 808 ZPO grds. durch eine Sigelanbringung

- eine Pfändung ist nur unwirksam und damit nichtig bei einem schweren Fehler: ein Titel fehlt oder dieser ist zu unbestimmt, ein funktionell unzuständiges Organ nimmt die Pfändung vor, wesentliche Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung werden nicht eingehalten (z.B. wird das Pfandsiegel nicht angelegt § 808 II ZPO), Nichtexistenz von Gläubiger oder Schuldner

- alle anderen Fehler führen nur zur Anfechtbarkeit der Vollstreckungsmaßnahme gem. § 766 ZPO

- eine wirksame Pfändung hat dagegen folgende Wirkungen:

1. Verstrickung (bei Grundstücken heißt es Beschlagnahme)

es tritt die Verstrickung ein, ³ dies ist die staatliche Beschlagnahme und begründet ein öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis mit zivilrechtlichen und strafrechtlichen Folgen (§ 136 BGB behördliches Veräußerungsverbot; § 136 StGB Verstrickungsbruch) 4

2. Pfändungspfandrecht § 804 ZPO

- nach der öffentlich-rechtlichen Theorie richtet sich die Verwertung und das Pfandrecht ausschließlich nach den öffentlichen Vorschriften und nicht nach den §§ 1024 ff. BGB; ⁵ daher kann das Pfandrecht auch an schuldnerfremden Sachen entstehen, obwohl auch nach dieser Ansicht der Erlös vom zu unrecht bereicherten Gläubiger herausverlangt werden kann

- nach der gemischt privatrechtlichen-öffentlich-rechtlichen Theorie die Grundlage der Verwertung ist die öffentlich-rechtlich einzuordnende Verstrickung; das Pfändungspfandrecht richtet sich dagegen nach dem materiellen Recht der §§ 1024 ff. BGB ⁶ ; daher kann an schulderfremden Sachen auch kein Pfandrecht bestehen, welches aber gerade der Rechtsgrund für das Behaltendürfens des Erlöses darstellt

³ Breiler, Zwangsvollstreckungsrecht im Examen und in der Praxis, S. 81.

⁴ Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl., Rn. 361.

⁵ Lüke/Hau, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., S. 53 f.

⁶ Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl., Rn. 382.

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- die h.M. folgt zu Recht der gemischten Theorie, da nur diese ohne Widerspruch erklären kann, dass bei einer schuldnerfremden Sache dem wirkliche ehemalige Eigentümer ein bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses zusteht

V. Verwertung

- die Verwertung erfolgt bei Sachen durch Versteigerung nach § 814 ZPO (bei körperlichen Sachen besteht eine Woche Warte-Frist nach § 816 ZPO)

- bei Forderungen findet die Verwertung durch einen Pfändungsbeschluss nach § 829 ZPO und einen Überweisungsbeschluss gem. § 835 ZPO statt; zusammen werden diese Beschlüsse PfÜB (Pfändungs- und Überweisungsbeschluss) genannt

- bei einer Taschenpfändung: durch Übergabe des Geldes nach § 815 ZPO, bei Wertpapieren nach § 821 ZPO

- der Eigentumswechsel erfolgt durch Hoheitsakt; ⁷ dieser ist wirksam mit der Verstrickung, der Einhaltung der wesentlichen Verfahrensvorschriften nach §§ 814, 817 II ZPO und der Ablieferung des Gegenstandes; ⁸ die §§ 929 ff. BGB gelten nicht; daher ist eine mögliche Bösgläubigkeit des Erwerbers unerheblich; ⁹ der Zuschlag für den Erwerber stellt nach § 817 ZPO den Rechtsgrund für den Erwerb dar, daher liegt auch keine ungerechtfertige Bereicherung des Erwerbers gegenüber dem Schuldner als ehemaligen Besitzers vor

- Entstrickung (als Auflösung des Pfandrechts): erst mit Übergabe der Sache oder dem Surrogat an den Erwerber, bei einer Aufhebung durch Gerichtsvollzieher oder bei einem gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten nach §§ 136, 929, 932 BGB

- durch den Erwerb verliert der Gläubiger sein Pfandrecht an der Sache, da ein lastenfreier Erwerb eintritt

- für den Erlös gilt die dingliche Surrogation analog § 1247 S. 2 BGB; d.h. der Schuldner wird Eigentümer des Erlöses und der Gläubiger hat ein Pfandrecht daran; aber der Schuldner wird bereits frei von seiner Schuld gegenüber den Gläubiger, wenn der Gerichtsvollzieher den Erlös annimmt gem. § 819 ZPO; der Gläubiger trägt daher die Gefahr des Untergangs nach Annahme des Gerichtsvollziehers; bei Geldpfändung gilt § 815 III ZPO, so dass der Schuldner bei einer Vollstreckung mit der Übergabe an den Gerichtsvollzieher frei wird; bei einer freiwilligen Leistung ist diese Wirkung allerdings umstritten (s.u.) 10

- ein Verwertungsaufschub für den Schuldner kann nach §§ 813 a, b ZPO eintreten

⁷ Breiler, Zwangsvollstreckungsrecht im Examen und in der Praxis, S. 101; Lackmann,

Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rn. 180.

⁸ Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl., Rn. 411.

⁹ Lüke/Hau, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., S. 76.

¹⁰ Siehe dazu auch Lüke/Hau, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., S. 18.

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- eine anderweitige Verwertung kann nach § 825 ZPO vorgenommen werden 11

- gibt es mehrere Gläubiger und entsteht ein Streit über Verteilung, muss der Gerichtsvollzieher den Erlös hinterlegen und es findet ein Verteilung nach §§ 872 ff. ZPO statt

¹¹ Dazu Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rn. 286 ff.

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- nach § 802 ZPO sind sachliche und örtliche Zuständigkeit nach der ZPO immer ausschließliche Zuständigkeiten

- formelle Rechtsbehelfe sind bei Verfahrensfehlern zu ergreifen; wird daneben ein materieller Einwand oder ein Einwand gegen die Erteilung einer Klausel (hier sind grds. nur Klausel-Rechtsbehelfe zulässig, außer es liegt ein evidenter Verstoß vor) geltend gemacht, wird dies in der Begründetheit abgewiesen, da dies nicht zum Prüfungsumfang der formellen Rechtsbehelfe gehört; eine Formulierung könnte lauten: Soweit der … rügt, dass … verletzt ist, wird er damit nicht gehört, da dieser materielle Verstoß nicht mit dem formellen Rechtsbehelf gerügt werden kann.

- neben formellen Verstößen werden nur Verstöße geprüft, wenn diese evident sind, oder ein Verstoß gegen § 851 ZPO vorliegt, da diese Norm sowohl formelle als auch materielle Anforderungen stellt

- bei einem formellen Verfahren ergeht immer ein Beschluss, bei einem materiellen Verfahren ergeht dagegen immer ein Urteil

- für die Kostenentscheidung ist es unerheblich, wie viele Einwände der Antragssteller vorgetragen hat bzw. wie viele davon erfolgreich sind, der Antragssteller trägt bereits keine Kosten mehr sobald ein einziger Einwand durchgreift; daher ist es als Anwalt immer sinnvoll mehrere Rechtsbehelfe einzulegen, um zumindest mit einem durchzudringen

- formelle Rechtsbehelfe sind kein Vollstreckungshindernisse, daher läuft ein Vollstreckungsmaßnahme weiter; Vollstreckung wird durch Vollstreckungsorgan dann nur gem. § 775 Nr. 2 ZPO eingestellt, wenn einstweiliger Rechtsschutz beantragt und bewilligt worden ist gem. § 766 I 2, 732 II ZPO

- bei formellen Rechtsbehelfen ist dolo-agit-Einrede nach § 242 BGB (insb. wenn der Schuldner einwendet, er sei zwar zur Herausgabe einer Sache dinglich verpflichtet, habe aber im Gegenzug einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch gegen den Gläubiger) nicht möglich, da dies die materielle Rechtslage betrifft; begründet wird dies mit der Prüfungskongruenz von Gericht und Gerichtsvollzieher, da der Gerichtsvollzieher vor Ort nicht die Einrede des § 242 BG und somit die Eigentumsverhältnisse prüfen kann; will der Schuldner soll sich auf die materielle Rechtslage berufen, so muss er sich einen Titel auf

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Herausgabe erstreiten; einzige Ausnahme gilt bei einem einfachen Eigentumsvorbehalt nach

§ 811 II ZPO (aber wiederum nicht bei einem verlängerten oder erweiterten Eigentumsvorbehalt)

- sofern kein formeller oder materieller Rechtsbehelf greift, gilt subsidiär § 765a ZPO als Allgemein Härteklausel, insb. bei Verletzung der Grundrechte und bei Räumungsvollstreckung

- § 97 ZPO gilt für bei allen Kosten, und zwar nicht nur bei Rechtsmitteln sondern bei allen Erinnerungen und Einsprüchen, d.h. auch für die Rechtsbehelfe des Vollstreckungsrechts

2. Abschnitt: Vollstreckungserinnerung § 766 ZPO

die Vollstreckungserinnerung richtet sich gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung; es besteht kein Devolutiv- oder Suspensiveffekt; die Vollstreckungserinnerung ist daher kein Rechtsmittel, sondern nur ein Rechtsbehelf; ¹² es gilt ein eingeschränkter Amtsermittlungsgrundsatz

A. Auslegung des Antrags

analog § 133 BGB; was wäre vernünftig, was schützt den Antragsteller am Besten B. Zulässigkeit

I. Statthaftigkeit nach § 766 I 2, II ZPO

- gegen Verfahrensfehler bzw. formelle Fehler in der Zwangsvollstreckung 13

- dagegen nicht gegen materielle Fehler, wie z.B. den gutgläubigen Erwerb Dritter, …

- bei Handlungen/Unterlassen des Gerichtsvollziehers nach § 766 I und II ZPO

- bei Maßnahmen (aber nicht bei Entscheidungen) des Richters oder des Rechtspflegers Maßnahmen sind alle Vorgänge die keine Entscheidungen sind (insb. der Erlass eines PfÜB ist eine Maßnahme)

eine Entscheidung liegt vor, sofern der Erinnerungsführer (also der Gegner des Antragstellers in der Ausgangssache) angehört wird, der Ausgangsantrag abgelehnt oder geändert wird (gegen Entscheidungen ist nicht die Erinnerung, sondern die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO zulässig); ¹⁴ diese Fälle stellen eine Entscheidung dar, da sich das entscheidende Organ

¹² Lüke/Hau, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., S. 139.

¹³ Kaiser, Die Zwangsvollstreckungsklausur im Assessorexamen, 3. Aufl., Rn. 59.

¹⁴ Lackmann/Wittschier, Die Klausur im Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., Rn. 4.

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mit allen Argumenten beider Seiten auseinandergesetzt hat (Abwägung); daher ist eine Abhilfemöglichkeit nach § 766 ZPO sinnlos und eine sofortige Beschwerde besser; bei einer vom Gesetz vorgeschrieben aber tatsächlich unterbliebenen Anhörung liegt richtigerweise nach h.M. nur eine Maßnahme vor (str.), da gerade keine Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenseite erfolgt; im Einzelfall kann sogar beides gleichzeitig vorliegen, so z.B. bei einer Teilablehnung, oder wenn der Schuldner gehört wird aber der Drittschuldner nicht, so dass dann jeweils für die Parteien verschiedene Rechtsbehelfe möglich sind Gegner der Erinnerung ist grds. die andere Partei und nicht der Staat; anders ist dies aber bei

§ 766 II ZPO, hierbei handelt es sich um ein einseitiges Verfahren II. Zuständigkeit

es handelt sich um eine ausschließliche Zuständigkeit nach §§ 766 I, 764 II, (828 II bei PfÜB), 802 ZPO:

- sachlich ist immer das Amtsgericht zuständig

- örtlich das Gericht im Bezirk der Vollstreckungshandlung

- funktionell immer der Richter wegen dem Richtervorbehalt des § 20 Nr. 17 a.E. RpflG

III. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen

- ein Erinnerungsantrag muss gestellt werden; dieser muss aber weder bestimmt noch begründet sein; ¹⁵ ist er dies trotz dessen, beschränkt dies die Prüfung des Gerichts auf die vorgetragenen Aspekte

- Vorliegen der allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen: Parteifähigkeit und Prozessfähigkeit; es besteht aber kein Anwaltszwang wegen § 78 III ZPO, da immer vorm Amtsgericht verhandelt wird

IV. Erinnerungsbefugnis

- es ist das Geltendmachen einer Rechtsverletzung nötig (vgl. § 42 VwGO) 16

- diese besteht für den Schuldner immer als Gegner der Maßnahme 17

- der Gläubiger ist beschwert, wenn die Vollstreckung abgelehnt, verzögert oder nicht wie beantragt durchgeführt wird

¹⁵ Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rn. 344.

¹⁶ Lackmann/Wittschier, Die Klausur im Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., Rn. 7.

¹⁷ Kaiser, Die Zwangsvollstreckungsklausur im Assessorexamen, 3. Aufl., Rn. 60.

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- ein Dritter ist dann beschwert, wenn eine verfahrensrechtliche drittschützende Norm betroffen ist; bereits an dieser Stelle und nicht erst in der Begründetheit sollten alle in Betracht kommenden Normen aufgelistet werden

- für die Verletzung drittschützender Normen kommen insb. folgende Regelungen in Betracht:

- bei einem PfÜB kann der Drittschuldner alle Fehler rügen, da er grds. beschwert ist, da er nun an einen anderen zahlen muss als dies ursprünglich der Fall war

- Art. 13 GG bei Verletzung der Wohnung

- § 750 ZPO bei fehlender Klausel, da dies jeden schützt, also sowohl Schuldner als auch Dritte

- § 865 ZPO falls einem Dritten ein Grundpfandrecht zusteht

- § 804 III ZPO bei Rangverletzung Dritter

- § 809 ZPO ist immer drittschützend; allerdings kann sich der Schuldner nie auf diese Norm berufen, da § 809 nur reinen Drittschutz gewährt und nicht den Schuldner davor schützt, dass nicht bei ihm sondern woanders vollstreckt wird

- § 811 Nr. 1, 5 ZPO ist auch drittschützend für alle potentiellen Unterhaltsberechtigten, da auch deren Unterhalt dadurch gesichert wird, weil ansonsten letztendlich die Staatskasse und die Sozialsysteme belastet wird; bevor die Allgemeinheit haftet soll daher lieber der Gläubiger mit seiner Forderung ausfallen

- bei evidentem Dritteigentum

- ein Dritter wird als Schuldner behandelt

V. Form/Frist

- für die Form gilt § 569 II, III ZPO analog 18

- es gilt keine Frist; es kann höchstens Verwirkung eingreifen VI. Rechtsschutzbedürfnis

- von Beginn der Zwangsvollstreckung: ¹⁹ ab Wegnahme einer Sache oder ab Erlass eines PfÜB, bzw. schon bei vorgelagerter Maßnahme wie dem Erlass eines Durchsuchungsbefehls nach § 58a ZPO

vor Beginn der Vollstreckung ist die Erinnerung nur zulässig, wenn die Zwangsvollstreckung unmittelbar bevor steht und ein Abwarten für den Erinnerungsführer unzumutbar ist

¹⁸ Kaiser, Die Zwangsvollstreckungsklausur im Assessorexamen, 3. Aufl., Rn. 58.

¹⁹ Lackmann/Wittschier, Die Klausur im Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., Rn. 11; Lippross,

Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rn. 346.

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- bis zum Ende der Zwangsvollstreckung: diese endet mit der Auskehr des Erlöses und nicht schon mit dem Zuschlag bei der Versteigerung

- die Erinnerung ist auch zulässig gegen nichtige Vollstreckungsakte, damit der Rechtsschein einer rechtmäßigen Maßnahme beseitigt werden kann C. Begründetheit

- die Erinnerung ist begründet, wenn die Zwangsvollstreckung (un-)zulässig ist, also wenn verfahrensrechtliche Voraussetzungen für die konkrete Zwangsvollstreckungsmaßnahme (nicht) vorgelegen haben oder wenn eine drittschützende Norm verletzt worden ist. der Gläubiger wird sich stets auf die Zulässigkeit berufen; der Schuldner wird dagegen die -Unzulässigkeit vortragen und der Dritte muss die Verletzung drittschützender Normen vorbringen

-sofern der Schuldner die Erinnerung einlegt, wird das komplette

Zwangsvollstreckungsverfahren mit allen Voraussetzungen durchgeprüft (zur Prüfung aller Voraussetzungen s.u. im 3. Teil: Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung)

- sofern der Gläubiger einwendet, dass der Gerichtsvollzieher eine Maßnahme zu Unrecht verweigert gem. § 766 II ZPO, werden allerdings nur die Punkte geprüft, aufgrund derer der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung verweigert, da das Gericht nicht ohne weiteres in die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers eingreifen darf und eine Vollstreckung vorschreiben kann (vgl. dazu die Gewaltenteilung); weigert sich der Gerichtsvollzieher später dann erneut aus anderen Gründen ist eine weitere Erinnerung notwendig

- bei einer Erinnerung eines Dritten wird nur die drittschützende Norm geprüft und nicht die Rechtmäßigkeit des ganze Verfahrens, da es dem Dritten nicht zugute kommen kann, wenn nur Normen verletzt sind, die allein den Schuldner schützen sollen 20

- der Zeitpunkt bis zu dem der vorliegende Sachverhalt zu berücksichtigen ist, ist der Zeitpunkt der Entscheidung; ²¹ daher ist eine Heilung eines Verstoßes beachtlich; eine Heilung ist allerdings nicht möglich bei einem Fehler der zur Nichtigkeit führt und ebenso, wenn der Vollstreckungsschutz erst nachher eintritt, wie z.B. bei § 811 ZPO (dadurch soll verhindert werden, dass der Schuldner absichtlich Teile seines Vermögen zerstört nur um der Vollstreckung zu entgehen und den Gläubiger zu schädigen)

- wichtig ist schließlich, dass Titel, Klausel, Zustellung nur nur bei der Pfändung vorliegen müssen; daher ist es unbeachtlich, wenn der Schuldner die Sache nach der Pfändung an einen

²⁰ Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rn. 349; Kaiser, Die Zwangsvollstreckungsklausur im

Assessorexamen, 3. Aufl., Rn. 64.

²¹ Lackmann/Wittschier, Die Klausur im Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., Rn. 14.

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Dritten weitergibt und an diesen z.B. nicht zugestellt wurde (ansonsten könnte der Schuldner die Vollstreckung durch endlose Weitergabe an Dritte vollständig unterlaufen)

D. Erinnerungsantrag Rechtsanwalt … Adresse Erinnerung

In der Zwangsvollstreckungssache des … Erinnerungsführers, - Verfahrensbevollmächtigter: …(im Übrigen folgt der Erinnerungsantrag dann dem Aufbau der Klageschrift des Rechtsanwalts ²² )

E. Beschluss des Gerichts Aktenzeichen: ...

In der Zwangsvollstreckungssache 23

des …, … (Adresse),

²² Siehe dazu Zivilrechtliches Lehrbuch für Referendare zur zweiten juristischen Staatsprüfung, Band I.

²³ Es handelt sich nicht um einen Rechtsstreit; siehe auch Kaiser, Die Zwangsvollstreckungsklausur im

Assessorexamen, 3. Aufl., Rn. 84.

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