dass bei einem Grad der Behinderung von weniger als 50 nicht automatisch eine uneingeschränkte Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt vorliegt. ² Eine Gleichstellung kommt in Betracht, wenn eine Schutzbedürftigkeit vorliegt, d. h. behinderte Mensch ansonsten nicht in der Lage ist, sich einen geeigneten Arbeitsplatz zu verschaffen oder zu erhalten. ³ Jede Gleichstellung ist von drei persönlichen Voraussetzungen abhängig. 1. Der Gleichzustellende muss zum Personenkreis des § 2 Abs. 2 SGB IX gehören, also im Bundesgebiet rechtmäßig wohnen, sich aufhalten oder arbeiten. 2. Es muss eine Feststellung über den Grad der Behinderung nach § 69 SGB IX vorliegen.

3. Der Gleichzustellende muss sich ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht verschaffen oder erhalten können. Ob der Behinderte bereits in einem Betrieb als Arbeitnehmer tätig ist oder eine Beschäftigung erst aufnehmen will, ist nicht von Belang. 4

Die Auslegung und Anwendung des § 73 SGB IX durch die Arbeitsagentur verstößt gegen § 4 TzBfG. § 4 Abs. 1 TzBfG differenziert in der ab 01.04.1999 geltenden Fassung nicht zwischen teilzeitbeschäftigten und geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern. § 4 enthält ein Verbot der Diskriminierung: Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftiger Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. ⁵ Genau das passiert aber, wenn man wie die Arbeitsagentur § 73 SGB IX auf § 68 und das Gleichstellungsverfahren bezieht. Dies ist weder vom Gesetzgeber so gedacht, noch formuliert und erst recht gar nicht gewollt. Kapitel 2 (SGB IX) regelt die Beschäftigungspflicht der Arbeitgeber. ⁶ / ⁷ Die Vorschrift legt fest, welche Arbeitgeber und in

                                                                                                                                                                        desto schwieriger werde es, ihn in den Arbeitsmarkt zu vermitteln, sagt BA-Sprecherin Anja Huth. «Die Vermittler in den Arbeitsagenturen kümmern sich daher besonders intensiv um diese Zielgruppe.»

² Morzynski, SGB IX Teil 1 § 2 RN 56.

³ Neumann, a.a.O., § 2 SGB IX, RN 51; KSW/Kreikebohm, SGB IX § 2 RN 8, vgl. Jabben, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, Beck'scher Online-Kommentar, § 2 SGB IX, RN 10f.

⁴ Die Gleichstellung kann dazu dienen, dem Minderbehinderten einen Arbeitsplatz zu verschaffen oder zu erhalten, Neumann, in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, § 2 SGB IX, RN 51.

⁵ § 73 (3) SGB IX - Als Arbeitsplätze gelten ferner nicht Stellen, die nach der Natur der Arbeit oder nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nur auf die Dauer von höchstens acht Wochen besetzt sind, sowie Stellen, auf denen Beschäftigte weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden.

⁶ § 71 Pflicht der Arbeitgeber zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen

(1) Private und öffentliche Arbeitgeber (Arbeitgeber) mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen im Sinne des § 73 haben auf wenigstens 5 Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Dabei sind schwerbehinderte Frauen besonders zu berücksichtigen. ³ Abweichend von Satz 1 haben Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich weniger als 40 Arbeitsplätzen jahresdurchschnittlich je Monat einen schwerbehinderten Menschen, Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich weniger als 60 Arbeitsplätzen jahresdurchschnittlich je Monat zwei schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen.

⁷ § 71 Abs. 1 S. 1 enthält die Pflichtquote für die Mindestbeschäftigung. Es gilt die Anzahl der zur berücksichtigenden Arbeitsplätze x 5: durch 100. Bruchteile sind aufzurunden. Die 2  

welcher Höhe bzw. Anzahl ⁸ die Arbeitgeber zur Beschäftigung schwerbehinderter Arbeitnehmer verpflichtet sind. ⁹ Die Beschäftigungspflicht ist eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers ¹⁰ des Inhalts, im Rahmen der durch Gesetz oder ggf. durch Rechtsverordnung nach § 79 festgelegten Pflichtzahl ¹¹ sbM auf einem entsprechenden Arbeitsplatz einzustellen und zu beschäftigen.“ 12

Nach § 2 Abs. 3 SGB IX - sollen behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 nicht erlangen oder nicht behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen). Eine Gleichstellung kommt nur in Betracht, wenn eine Schutzbedürftigkeit vorliegt, d. h. der behinderte Mensch ansonsten nicht in der Lage ist, sich einen geeigneten Arbeitsplatz zu erhalten. ¹³ Die Gleichstellung kann dazu dienen, dem Minderbehinderten einen Arbeitsplatz zu erhalten, da der ArbG durch den Sonderkündigungsschutz des § 85 SGB IX von einer Kündigung möglicherweise abgehalten wird. Ob der Behinderte ohne Hilfe des Gesetzes seinen Arbeitsplatz sich erhalten kann, hängt sowohl von seinen persönlichen Verhältnissen als auch von der Lage auf dem Arbeitsmarkt ab. Die Entscheidung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesagentur.

                                                                                                                                                                        Beschäftigungspflicht wird durch die Bezahlung einer Ausgleichsabgabe ergänzt. Die Bezahlung einer Ausgleichsabgabe enthebt nicht von der Beschäftigungspflicht. Diese ist ein wirksames Mittel zur beruflichen Integration behinderter Menschen, BVerfGE 57, 159.

⁸ Schönhöft/Brahmstaedt, Die Ermittlung der Schwerbehindertenquote im Gemeinschaftsbetrieb, BB 2009, S. 1585

⁹ Jabben, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, Beck'scher Online-Kommentar, § 71 SGB IX. Durch die öffentlich-rechtliche Beschäftigungspflicht besteht mittelbar die Pflicht, arbeitssuchende, schwerbehinderte Menschen einzustellen. Der ArbG kann seiner Beschäftigungspflicht auch ohne Neueinstellung erfüllen, wenn unter seinen ArbN schwerbehinderte Menschen oder Gleichgestellte tätig sind. Der ArbG muss die Mitarbeiter behindertengerecht beschäftigen § 81 Abs. 4 SGB IX. Im Übrigen ist die Nichteinstellung von geeigneten schwerbehinderten oder gleichgestellten behinderten Bewerbern eine Ordnungswidrigkeit i. S. von § 156 Abs. 1 Nr. 1. Unterlässt es der ArbG, einen sbM oder gleichgestellten Bewerber zu beschäftigen, kann er sich nicht entlastend auf sein Recht auf Personalauswahl berufen.

¹⁰ Der Begriff des Arbeitsplatzes ist nach § 73 SGB IX nicht in funktionellem, arbeitsrechtlichem, sondern nur in rechnerischem Sinne zu verstehen. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf die Anrechenbarkeit oder Nichtanrechenbarkeit bei der Berechnung der Pflichtzahl von Schwerbehinderten, Ambs, in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 73 SGB IX, RN 1.

¹¹ Bei Vorliegen der Voraussetzungen entsteht für den Arbeitgeber eine Beschäftigungspflicht schwerbehinderter Menschen. Grundsätzlich ist ein Anteil von 5% der Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen zu besetzen, Jabben, a.a.O., RN 6. Die Quote kann ein Arbeitgeber nur mit anerkannten Schwerbehinderten oder gleichgestellten behinderten Menschen erfüllen.

¹² Die Beklagte lehnte den Widerspruch als sachlich unbegründet ab. Sie begründet schwerpunktmäßig ihre Entscheidung damit, dass die Klägerin weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt gewesen sei.

¹³ Neumann, in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX § 2 RN 51; KSW/Kreikebohm, SGB IX § 2 RN 8.

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Nach § 71 SGB IX (Pflicht der Arbeitgeber zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen) haben private und öffentliche Arbeitgeber (Arbeitgeber) mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen im Sinne des § 73 haben auf wenigstens 5 Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Beschäftigungspflichtig kraft Gesetzes sind alle privaten und öffentlichen Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen. Auf den Ort und die Art der Beschäftigung kommt es nicht an, solange nur ein Arbeitsplatz nach § 73 vorliegt. Die anrechnungspflichtigen Arbeitsplätze ergeben sich aus der Gesamtzahl der Arbeitsplätze eines Arbeitgebers abzüglich der nach § 73 Abs. 2 nicht als Arbeitsplätze zu zählenden Stellen und der nach § 73 Abs. 3 nicht anzurechnenden Stellen. Die Widerspruchsbehörde hat insoweit zu Recht die Argumentation der Klägerin im Verfahren aufgegriffen, dass Arbeitgeber durch die Ausnahmereglung veranlasst werden sollen, schwerbehinderte Menschen in Arbeitsverhältnissen von mehr als kurzzeitigem Umfang zu beschäftigen. Durch kurzzeitige, gegebenenfalls mehrere kurzzeitige Arbeitsverhältnisse kann der ArbG seine Beschäftigungspflicht nicht erfüllen. Fehl geht jedoch die Folgerung, dass deshalb, weil der ArbG diese Stelle nicht angerechnet bekommt, der geringfügig Beschäftigte, der auf einer solchen Stelle beschäftigt wird, nicht gleichgestellt werden kann. Diese Folgerung ist vom Sinn und Zweck der Vorschriften über die arbeitgeberseitige Beschäftigungspflicht und die Anrechnungsmöglichkeiten von Beschäftigungsverhältnissen nicht gedeckt. In den §§ 71 ff SGBIX geht es lediglich um die Pflichten des ArbG und die Voraussetzungen der Pflichterfüllung. Zwar setzt die Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX tatbestandlich einen Arbeitsplatz voraus, so dass der in § 73 Abs. 1 verankerte Grundgedanke des „Beschäftigungsverhältnisses“ erläuternd Anwendung findet, doch ist ausdrücklich klarzustellen, dass § 2 Abs. 3 SGB IX keine negativen (ausschließenden) Tatbestandsvoraussetzungen (Einschränkungen) enthält. Vom Sinn (Schutz von Behinderten, die nicht schwerbehindert sind, die aber auf eine Gleichstellung angewiesen sind, um ihren Arbeitsplatz zu erhalten) und vom ausdrücklichen Wortlaut war die Beklagte nicht gehindert, eine Gleichstellung festzustellen. Im Gegenteil - die vorgelegten ärztlichen Befundberichte hätten eine solche Entscheidung insbesondere im Hinblick darauf dringend gefordert, dass das Versorgungsamt einerseits von Amts wegen die Erfüllung der Voraussetzung für die Anerkennung als Schwerbehinderte prüft und zum anderen der Arbeitsplatz durch eine - sozialwidrige - verhaltensbedingte Kündigung (unter Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da keine Abmahnung erfolgte) akut gefährdet war. Die Gleichstellungsentscheidung dient in einem solchen Fall nachhaltig dem Erhalt von Arbeitsplätzen.

Im Übrigen verstößt die Entscheidung der Arbeitsagentur gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz als primäres Europarecht. Der Grundsatz der

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