Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis   V

Abk  urzungsverzeichnis  IX

  § 1 Einleitung  

   1

I.  Praktische Relevanz  1

II.  Bedeutung der Thematik  2

III.  Gang der Untersuchung  3

  § 2 Grundlagen des internationalen Insolvenzrechts  

   5

I.  Relevante Begriffe  5

II.  Prinzipien im internationalen Insolvenzrecht  6

1.  Modell des Territorialismus  6

2.  Modell des Universalismus  7

3.  Modell des Kontraktualismus  8

4.  Interimsl osungen  8

5.  W urdigung der Modelle  9

  § 3 Charakteristiken des deutschen internationalen Insolvenzrechts  

   11

I.  Schwerpunkte der Insolvenzordnung  11

II.  Europ aisches internationales Insolvenzrecht  12

1.  Verordnung (EG) Nr. 1346/2000  12

2.  Einf uhrungsgesetz zur InsO  13

III.  Deutsches internationales Insolvenzrecht  14

1.  Ausl andische Insolvenzverfahren mit Inlandsbezug  14

2.  Anwendbares Recht  15

3.  Partikularverfahren  16

  § 4 Charakteristiken des US-amerikanischen internationalen Insol-  

venzrechts   17

I.  Uberblick uber das nationale Verfahrensrecht  17

II.   

Uberblick  uber das nationale Insolvenzrecht  18

1.  Grundlagen der Verfahren nach dem Bankruptcy Code  19

a)  Er offnungsgr unde eines Insolvenzverfahrens  19

II

Inhaltsverzeichnis

b)  Wirkungen der Verfahrenser offnung und der weitere Verlauf  19

2.  Liquidation nach Chapter 7  20

3.  Reorganisationsverfahren nach Chapter 11  21

III.  US-amerikanisches internationales Insolvenzrecht  22

1.  Aktuelle Rechtslage nach 11 USC §  304

   22

a)  Grundlage: Die comity -Doktrin  23

b)  Verfahrenser offnung  25

c)  Merkmale des Rechtshilfeverfahrens nach 11 USC §  304

   26

2.  Neue Rechtslage nach 11 USC Chapter 15  27

a)  UNCITRAL Model Law on Crossborder Insolvency  27

b)  Wichtige Neuregelungen f ur das Rechtshilfeverfahren  28

  § 5 Bedeutung der Anerkennung f ur den Durchgriff von Rechtswahl-  

klauseln  im deutschen Recht  31

I.  Anerkennung des Insolvenzverfahrens  32

1.  Anerkennungsvoraussetzungen  32

a)  Wirksamkeit und Rechtskraft des Er offnungsbeschlusses  32

b)  Extraterritorialer Geltungsanspruch  33

c)  Internationale Zust andigkeit des Er offnungsgerichts  33

d)  Einhaltung des ordre public  35

e)  Besonderheiten der Anerkennung der Insolvenzer offnung  36

2.  Wirkungen der Anerkennungsversagung  37

3.  Bedeutung der Anerkennungsversagung f ur Rechtswahlklauseln  39

II.  Anerkennung der Insolvenzwirkungen  39

1.  Voraussetzungen f ur die Anerkennung von Insolvenzwirkungen  40

2.  Qualifizierung der Insolvenzwirkungen nach der Anerkennungs-  

f  ahigkeit  42

3.  Hauptfolgen der Insolvenzer offnung  44

a)  Allgemeine Qualifizierung als Hauptfolge  44

b)  Sonderankn upfungen bei der Qualifizierung  45

4.  Nebenfolgen der Insolvenzer offnung  45

5.  Bedeutung der Abgrenzung f ur Rechtswahlklauseln  46

  § 6 Bedeutung der Anerkennung f ur den Durchgriff von Rechtswahl-  

klauseln  im US-amerikanischen Recht  47

I.  Anerkennung des Insolvenzverfahrens  48

1.  Anerkennungsvoraussetzungen  48

a)  Internationale Zust andigkeit  50

b)  Einhaltung der public policy  51

c)  Besonderheiten der Anerkennung der Insolvenzer offnung  52

2.  Wirkungen der Anerkennungsversagung  54

3.  Bedeutung der Anerkennungsversagung f ur Rechtswahlklauseln  54

II.  Anerkennung der Insolvenzwirkungen  56

1.  Voraussetzungen f ur die Anerkennung von Insolvenzwirkungen  56

III

Inhaltsverzeichnis

2.  Automatisch eintretende Wirkungen  57

3.  Wirkungen aufgrund eines Antrags durch den Insolvenzverwalter  58

4.  Zus atzliche Unterst utzung nach § 1507 B.C.  

   59

5.  Wirkung der Anerkennungsversagung von Insolvenzwirkungen  62

6.  Bedeutung der Versagung f ur die Rechtswahl  63

  § 7 Interdependenzen  

   64

I.  Fehlende Qualifizierung als Insolvenzverfahren  64

1.  Fehlende funktionale Qualifizierung des ausl andischen Insolvenz-  

verfahrens   64

2.  Insolvenzverfahren uber Banken  66

II.  Fehlende internationale Zust andigkeit  66

1.  Vis attractiva concursus  66

2.  Forum non conveniens Lehre  67

III.  Verstoß gegen den ordre public  68

1.  Besondere Gl aubigerrangfolgen bei der Verteilung  68

2.  Diskriminierung ausl andischer Gl aubiger  69

3.  Wirkung von punitive damages Anspr uchen  70

4.  Vis attractiva concursus  70

IV.  Interdependenzen unabh angig von der Anerkennung  71

  § 8 Schlussbetrachtung  

   72

I.  Zusammenfassung der Thesen  72

II.  Evaluation der Ergebnisse  73

III.  Ausblick  76

IV

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VIII

Abk¨ urzungsverzeichnis

Abs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Absatz

AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amtsgericht Am. Bankr. Inst. L. Rev. . . . American Bankruptcy Institute Law Review Am.Bankr.L.J. . . . . . . . . . . . . . American Bankruptcy Law Journal Art. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Artikel

B.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bankruptcy Reporter, Sammlungen der Entscheidungen

BAGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bankr.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bankruptcy Rule BAP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bankruptcy Appellate Panel BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bankruptcy Code 1978 BFH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bundesfinanzhof BGBl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bundesgesetzblatt BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bundesgerichtshof

BGHZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BR-Drucksache . . . . . . . . . . . . Bundesratsdrucksache BT-Drucksache . . . . . . . . . . . . Bundestagsdrucksache

BVerfGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Cir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Circuit; Court of Appeals Denv. J. Int’l L.& Pol’y . . . . Denver Journal of International Law and Policy EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einf¨ uhrungsgesetz zum B¨ urgerlichen Gesetzbuch EGInsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einf¨ uhrungsgesetz zur Insolvenzordnung EGInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EG Vertrag F., F.2d, F.3d . . . . . . . . . . . . . . Federal Reporter F.R.Civ.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . Federal Rules of Civil Procedure F.Supp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Federal Supplement FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetz ¨ uber die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit

Fla. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Florida Fordham L.Rev. . . . . . . . . . . . . Fordham Law Review GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundgesetz

IX

h.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . herrschende Meinung HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Handelsgesetzbuch Hrsg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Herausgeber i.S.d. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . im Sinne des i.S.v. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . im Sinne von i.V.m. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . in Verbindung mit IIR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationales Insolvenzrecht InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Insolvenzordnung Int’l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . International IZVR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationales Zivilverfahrensrecht LG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Landgericht lit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Buchstabe; Unterabsatz lt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . laut Mich. J. INT’L L. . . . . . . . . . . Michigan Journal of International Law MLR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Michigan Law Review Mrd. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Milliarden N.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . North Eastern Reporter N.Y. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . New York NJW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neue Juristische Wochenschrift

NZI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neue Zeitschrift f¨ ur das Recht der Insolvenz und Sanierung o. g. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . oben genannt Rn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Randnummer S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seite; Satz SMU L. Rev. . . . . . . . . . . . . . . Southern Methodist University Law Review Stan. J. INT’L L. . . . . . . . . . . Stanford Journal of International Law Tex.INT’L L.J. . . . . . . . . . . . . . Texas International Law Journal u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . unter anderem

UNCITRAL . . . . . . . . . . . . . . . . United Nations Commission on International Trade Law US . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . United States

USC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . United States Code: Title 11 Bankruptcy Code; Title 26

USSC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . United States Supreme Court

v. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . versus VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verordnung

WM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitschrift f¨ ur Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen

ZIP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitschrift f¨ ur Wirtschaftsrecht ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zivilprozessordnung

X

§ 1 Einleitung

I. Praktische Relevanz

Die Insolvenz eines Unternehmens als nat¨ urlicher Selektionsprozess am Markt hat nicht nur volkswirtschaftliche Bedeutung. Im Zeitalter stark zunehmenden grenz¨ uberschreitenden Handels h¨ aufen sich auch die, mit den Risiken dieser globalen wirtschaftlichen T¨ atigkeit verbundenen, rechtlichen Probleme.

Grenz¨ uberschreitende Insolvenzen ber¨ uhren somit nicht mehr nur eine Volkswirtschaft oder einen Markt, sondern beeinflussen eine Vielzahl von Nationen. Deutsche Unternehmen hatten 2003 139,45 Mrd. e unmittelbar in US-amerikanische Unternehmen

investiert. US-amerikanische Unternehmen beteiligten sich 2003 mittels Direktinvestitionen in H¨ ohe von 75,055 Mrd. e an deutschen Unternehmen. ¹ Andererseits hatten

deutsche Unternehmen im Mai 2005 Forderungen gegen¨ uber Unternehmen und Kreditinstituten in den USA in H¨ ohe von 51.728 Mrd. e. ² Demgegen¨ uber stehen Forderungen

US-amerikanischer Unternehmen und Kreditinstitute gegen deutsche Firmen in H¨ ohe von 48.323 Mrd. e. 3

Die vorliegenden Daten verdeutlichen den Umfang der deutsch-US-amerikanischen Beziehungen im internationalen Wirtschaftsverkehr. Sie zeigen insbesondere auch, dass Deutschland st¨ arker an US-amerikanischen Unternehmen beteiligt ist bzw. volumenm¨ aßig h¨ ohere Forderungen an diese hat als umgekehrt. Diesem Ausmaß an grenz¨ uberschreitendem Handel stehen in Deutschland 39.600 Unternehmensinsolvenzen ( +0,3% zum Vorjahr) in 2004 und in den USA 35.185 Unternehmensinsolvenzen ( +0,4% zum Vorjahr) gegen¨ uber. 4

Juristische Risiken, die sich aus dem grenz¨ uberschreitenden Wirtschaftsverkehr f¨ ur das einzelne Unternehmen ergeben, versucht man durch vertragliche Gestaltungsmittel

¹ Deutsche Bundesbank, Kapitalverflechtungen mit dem Ausland, April 2005 www.bundesbank.de/ stat/download/stat_sonder/statso10.pdf (Stand: 06.08.2005). ² Deutsche Bundesbank, www.bundesbank.de/statistik/statistik_zeitreihen.php?func= row&tr=rud121 (Stand: 06.08.2005). ³ Deutsche Bundesbank, www.bundesbank.de/statistik/statistik_zeitreihen.php?func= row&tr=rud782 (Stand: 06.08.2005).

⁴ Creditreform, Insolvenzen in Europa Jahr 2004/05, www.creditreform.de/angebot/Downloads_ Analysen/Wirtschaftsanalysen/Insolvenzen_in_Europa_2004.pdf (Stand: 06.08.2005).

1

wie z. B. die Gerichtsstandsklausel oder die vertragliche Rechtswahl zu reduzieren. Diese Praktiken haben sich im regul¨ aren Rechtsverkehr bew¨ ahrt, ob und wie sie ihre Wirkung im Falle der grenz¨ uberschreitenden Insolvenz entfalten k¨ onnen, ist fraglich. Die mit der Vertragsgestaltung verbundenen Ziele, wie Rechtssicherheit und Kostentransparenz, k¨ onnen in der Insolvenz nur bedingt erreicht werden. Dies ist von vielen Faktoren und vor allem von den Regelungen im IIR des jeweiligen beteiligten Rechtsstaats abh¨ angig. F¨ ur die Vertragsparteien ist es somit von gr¨ oßter Bedeutung, bereits bei der Gestaltung der Vertr¨ age absch¨ atzen zu k¨ onnen, welche Wirkungen die getroffene Rechtswahl im Insolvenzfall ¨ uberhaupt noch entfalten kann.

II. Bedeutung der Thematik

Nach mehr als zehn Jahren Reformarbeit hat der US-Kongress in seiner 109. Sitzung im April diesen Jahres die Reform des Bankruptcy Codes 1978 des 11 USC durch den Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act 2005 ⁵ beschlossen. Damit f¨ uhren die USA ein eng an das UNCITRAL Model Law ⁶ angelehntes autonomes IIR ein, dessen Betrachtung in dieser Arbeit ein besonderer Schwerpunkt zukommt. In der deutschsprachigen Literatur gibt es zu diesem am 17. Oktober 2005 in Kraft tretenden Gesetz noch keine Ausf¨ uhrungen. ⁷ Unter Betrachtung des 2003 eingef¨ uhrten autonomen deutschen IIR, das eng an die Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 ⁸ angelehnt ist, wird deutlich, dass sich hinsichtlich der Harmonisierung des IIR vieles getan hat und noch immer tut. Anstoß f¨ ur diese tief greifenden Ver¨ anderungen und f¨ ur die Bereitschaft zur Harmonisierung ist die stetig wachsende wirtschaftliche Globalisierung, deren Wirkungen ein komplexes System aus wirtschaftlichen, rechtlichen und politischen Interdependenzen sind.

Ein Aspekt aus diesem System der Wirkungen ist die Anwendung der vertraglichen Rechtswahl im Fall der grenz¨ uberschreitenden Insolvenz. ⁹ Sie ist nicht nur vertragliches Gestaltungsmittel, sondern zugleich Indikator f¨ ur den Fortschritt der Harmonisierung im IIR. ¹⁰ Sieht man sich die Ziele des autonomen IIR der USA und Deutschlands an, so steht die Gl¨ aubigergleichbehandlung klar im Vordergrund.

K¨ onnten die Vertragsparteien durch die vertragliche Rechtswahl das anwendbare Recht auch f¨ ur den Insolvenzfall festlegen, so w¨ urden sie das Recht w¨ ahlen, mit dem sie ihre individuellen Gl¨ aubigerinteressen am Besten durchsetzen. Gerade das w¨ urde aber dem Zweck eines ordnungsgem¨ aßen Verfahrens und der Gl¨ aubigergleichbehandlung zuwider laufen. Hier k¨ onnen die tats¨ achlichen Durchgriffsm¨ oglichkeiten vertraglicher

⁵ Kursive Hervorhebungen sind Vermerke des Verfassers, um die Lesbarkeit zu verbessern. Siehe § 4 Abschnitt 2. a). 6

⁷ Stand vom 31.07.2005. Siehe § 3 Abschnitt III. 1. 8

⁹ Bingham et al., Insolvency Arrangements and Contract Enforcability, S. 6; Westbrook, 98 MLR 7 (2000), S. 2317.

¹⁰ Bingham et al., Insolvency Arrangements and Contract Enforcability, S. 54.

2

Rechtswahlklauseln ein Anhaltspunkt daf¨ ur sein, dass noch weiterer Regelungsbedarf im autonomen IIR besteht. Um nun festzustellen, ob es noch Regelungsbedarf bei grenz¨ uberschreitenden Insolvenzen im deutsch-US-amerikanischen Verh¨ altnis gibt, muss analysiert werden, welche Bedeutung der vertraglichen Rechtswahl in diesem gegenseitigen Verh¨ altnis unter dem neuen Chapter 15 des BC und unter Kapitel elf der InsO zukommt.

Welche Bedeutung die vertragliche Rechtswahl in der grenz¨ uberschreitenden Insolvenz haben kann, k¨ onnte die Beantwortung folgender Fragen verdeutlichen: Was geschieht mit der getroffenen Rechtswahl im Falle der Insolvenz eines Vertragspartners? Welches Recht ist dann auf den Vertrag anwendbar? Geht die Rechtswahl vor oder gibt es im Insolvenzfall besondere kollisionsrechtliche Ankn¨ upfungen?

Diese Fragen wird die vorliegende Arbeit im Hinblick auf das deutsch-US-amerikanische Verh¨ altnis zu beantworten. Besonderes Augenmerk liegt dabei auf der Schnittstelle zwischen der vertraglichen Rechtswahl und dem IIR. Die Literatur ¹¹ hat sich umfangreich mit beiden Themen im Einzelnen besch¨ aftigt, eine intensive ¹² Untersuchung der Schnittstelle ist bislang jedoch ausgeblieben. Daher ist eine Behandlung der gegenseitigen Abh¨ angigkeiten des deutschen und US-amerikanischen IIR hinsichtlich der Bedeutung der vertraglichen Rechtswahl f¨ ur eine ordnungsgem¨ aße Durchf¨ uhrung der Insolvenz unter Beachtung der Interessen eines globalisierten Marktes besonders interessant.

Im Ergebnis wird diese Arbeit aufzeigen, welche Durchgriffsm¨ oglichkeiten f¨ ur vertragliche Rechtwahlklauseln im Fall der Insolvenz einer Vertragspartei gegeben sind. Es soll so zum einen klar werden, welche rechtsgestaltende Bedeutung der Rechtswahl in der Insolvenz zukommt und zugleich welche Begrenzung sie durch die ordnungspolitischen Ziele ¹³ der autonomen Regelungen im IIR erf¨ ahrt. Ebenso wird die Analyse des deutschen und US-amerikanischen IIR unter den genannten Gesichtspunkten zeigen, inwieweit das Zusammenspiel des deutschen und US-amerikanischen IIR dem Erfordernis, eine Balance zwischen den nationalen Zielen der Insolvenz und den Interessen der globalisierten Wirtschaft zu schaffen und halten, gerecht wird.

III. Gang der Untersuchung

Die vorliegende Arbeit untersucht die Interdependenzen des deutschen und USamerikanischen IIR hinsichtlich der Bedeutung der vertraglichen Rechtswahl bei grenz¨ uberschreitenden Insolvenzf¨ allen. Dabei werden ausschließlich Unternehmensinsolvenzen betrachtet. Die Analyse m¨ oglicher Durchgriffsm¨ oglichkeiten der vertraglichen Rechtswahl ist begrenzt auf tats¨ achliche und theoretische Ankn¨ upfungspunkte. Die

¹¹ Zur vertraglichen Rechtswahl z. B.: Hay , IPR; Bar/Mankowski, IPR und Scoles/Hay , Conflict of Laws; zum IIR z. B.: Graf , Anerkennung; Trunk, IIR und Kolmann, Kooperationsmodelle.

¹² Im Ansatz dazu: Buxbaum, 36 Stan. J. INT’L L. (2000). Siehe § 4 und § 3. 13

3

Betrachtung der Anwendungsm¨ oglichkeiten der vertraglichen Rechtswahl in der Insolvenz erfolgt im Schwerpunkt aus insolvenzrechtlicher Sicht. Die Bewertung der vertraglichen Rechtswahl in der internationalen Insolvenz unter international privatrechtlichen Aspekten ist nicht Inhalt dieser Arbeit.

Mittels der Deduktion werden in dieser Arbeit von den allgemeinen Prinzipien des IIR und aus den Ergebnissen einer Analyse des deutschen und US-amerikanischen Anerkennungsverfahrens theoretische Ankn¨ upfungspunkte f¨ ur den Durchgriff vertraglicher Rechtswahlklauseln hergeleitet. Diese werden dann konkret auf das deutsch-USamerikanische Verh¨ altnis angewandt und erm¨ oglichen die Ableitung von tats¨ achlichen Ankn¨ upfungspunkten f¨ ur die vertragliche Rechtswahl in der grenz¨ uberschreitenden Insolvenz. Im Ergebnis steht die Evaluation der Untersuchung hinsichtlich der Bedeutung der vertraglichen Rechtswahl im IIR unter Ber¨ ucksichtigung der Erfordernisse einer globalisierten Wirtschaft und der notwendigen Harmonisierung des IIR.

So werden in § 2 dieser Arbeit die relevanten Begriffe und die grundlegenden Modelle des IIR erl¨ autert und bewertet. In § 3 und § 4 erfolgt eine Darstellung der Charakteristiken des US-amerikanischen und des deutschen IIR. § 5 untersucht sodann

die Anerkennung ausl¨ andischer Insolvenzverfahren in Deutschland hinsichtlich m¨ oglicher Durchgriffsm¨ oglichkeiten f¨ ur die vertragliche Rechtswahl, § 6 nimmt diese Analyse

f¨ ur das US-amerikanische Anerkennungsverfahren vor. Die Zusammenf¨ uhrung der getrennten Untersuchungen erfolgt in § 7 und leitet so aus den Interdependenzen des

deutschen und US-amerikanischen IIR tats¨ achliche Ankn¨ upfungsm¨ oglichkeiten f¨ ur die vertragliche Rechtswahl ab. In der Schlussbetrachtung des § 8 erfolgt eine abschließende

Zusammenfassung der Thesen, deren Evaluation hinsichtlich der Ausgangsfragen und ein kurzer Ausblick.

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§ 2 Grundlagen des internationalen

Insolvenzrechts

Im IIR gibt es verschiedene Begriffe und Modelle, deren Kenntnis die Grundlage f¨ ur eine intensivere Betrachtung des deutschen und US-amerikanischen IIR ist. Im Folgenden sollen diese Begriffe und Modelle erl¨ autert werden.

I. Relevante Begriffe

Das internationale ¹⁴ Insolvenzrecht umfasst diejenigen Rechtsnormen, die ein Insolvenzverfahren mit Auslandsbezug regeln. Auslandsbezug ist immer dann gegeben, wenn der Schuldner Verm¨ ogen, Gl¨ aubiger oder Niederlassungen bzw. Betriebsst¨ atten in mehr als einem Staat hat. ¹⁵ Zu unterscheiden ist, ob das IIR in einem internationalen ¨ Ubereinkommen und/oder im autonomen nationalen Recht geregelt ist. Im Falle eines ¨ Ubereinkommens ist in diesem auch der Anwendungsbereich der Bestimmungen zu regeln. Im nationalen autonomen Recht wird nach zwei Bereichen unterschieden: zum einen nach dem Inlandsverfahren mit Auslandsbezug und zum anderen nach dem Auslandsverfahren mit Inlandsbezug. ¹⁶ Der Begriff des IIR umfasst dabei verfahrensrechtliche und privatrechtliche Regelungen. Diese Betrachtung ist in der Literatur jedoch umstritten, da einige ¹⁷ das IIR lediglich als Anwendungsrecht mit Kollisionsnormen sehen, um Klarheit ¨ uber das anwendbare Insolvenzrecht zu schaffen. Demgegen¨ uber

steht eine Mehrheit an Literatur ¹⁸ , die den j¨ ungsten Entwicklungen der internationalen Wirtschaft folgend, die grenz¨ uberschreitende Wirkung eines Konkurses ¹⁹ als Ganzes erfasst und diese sowohl verfahrens- als auch kollisionsrechtlich betrachtet.

Als Insolvenzverfahren wird international der Konkurs bezeichnet und meint das ” ...gerichtliche Verfahren zur Verteilung des Gesamtverm¨ ogens eines insolventen Schuldners

¹⁴ Synonym werden hierf¨ ur auch die Begriffe ” transnational “ oder ” grenz¨ uberschreitend“ verwendet.

¹⁵ Graf , Anerkennung, S. 7f.

¹⁶ Spahlinger , Sekund¨ are Insolvenzverfahren, S. 45.

¹⁷ Graf , Anerkennung, S. 7f.

¹⁸ Westbrook, 98 MLR 7 (2000); Kolmann, Kooperationsmodelle; Trunk, IIR.

¹⁹ Der Begriff des Konkurses wird in der wissenschaftlichen Diskussion weit verstanden. Im Folgenden werden die Begriffe ” Konkurs“ und ” Insolvenzverfahren“ gleichbedeutend verwendet. So auch Trunk, IIR, S. 3; Spahlinger , Sekund¨ are Insolvenzverfahren, S. 47.

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an seine Gl¨ aubiger nach dem Grundsatz der Gl¨ aubigergleichbehandlung... “ ²⁰ . Der Begriff erfasst dabei nicht, auf welche Art die Gl¨ aubigerbefriedigung erfolgt. Diese Definition des Insolvenzverfahrens ist erl¨ auternder Natur, sie ist kein Anhaltspunkt daf¨ ur, was als Insolvenzverfahren in den jeweiligen Rechtsordnungen zu qualifizieren ist. Derartige Anhaltspunkte k¨ onnen nur die jeweiligen Rechtsordnungen selbst bieten. Ebenso fallen Mo-ratorien und Sanierungsverfahren, die schon vor einer Insolvenz von staatlicher Seite f¨ ur ein gesamtwirtschaftliches Ziel eingeleitet wurden und bei denen die Gl¨ aubigergleichbe-handlung kein Ziel ist, nicht unter diese Definition. Dies gilt ebenfalls f¨ ur Fiskationen und Enteignungen. 21

II. Prinzipien im internationalen Insolvenzrecht

Im IIR gibt es mehrere wissenschaftliche Ans¨ atze, welche die Probleme einer grenz¨ uberschreitenden Insolvenz zu l¨ osen versuchen. An dieser Stelle sollen die Grundprinzipien des IIR dargestellt werden. Aufgrund der Vielfalt und der Tiefe des wissenschaftlichen Disputs zu diesem Thema wird hier lediglich eine Darstellung der Prinzipien und deren W¨ urdigung erfolgen, ohne jedoch auf die dogmatischen Hintergr¨ unde der Entstehung dieser Modelle n¨ aher einzugehen. Zu unterscheiden sind die Ans¨ atze grunds¨ atzlich nach ihren Zielen. Folgende Aspekte spielen dabei eine zentrale Rolle: die Nachhaltigkeit des Modells; ob der Schwerpunkt auf prozessrechtlicher oder kollisionsrechtlicher Betrachtung liegt; die Wirtschaftlichkeit und die politische Vertretbarkeit der L¨ osung. Im Folgenden werden die grundlegenden Modelle dargestellt, die als Rechtsquelle f¨ ur das deutsche und US-amerikanische IIR von Bedeutung sind.

1. Modell des Territorialismus

Territorialit¨ at bezeichnet den r¨ aumlichen Anwendungsbereich von Normen und bedeutet zugleich die r¨ aumliche Beschr¨ ankung der tats¨ achlichen Wirkung von Normen. ²² In der Territorialit¨ at ist die Wirkung eines Insolvenzverfahrens strikt auf das Land begrenzt, in dem das Verfahren stattfindet. Daraus resultiert, dass es in jedem Land, in dem der Schuldner Verm¨ ogen besitzt, ein unabh¨ angiges Insolvenzverfahren geben kann. Eine Pluralit¨ at von Insolvenzverfahren sind Kennzeichen der Territorialit¨ at. ²³ Die Gerichte einer Rechtsordnung beschlagnahmen das Verm¨ ogen, das in ihrem Zust¨ andigkeitsbereich belegen ist und verteilen es entsprechend den nationalen Regelungen. ²⁴ Der Territorialit¨ atsbegriff kann im Insolvenzrecht sowohl als kollisionsrechtlicher und prozessrechtlicher Begriff betrachtet werden.

Das Modell des Territorialismus war in der Vergangenheit das vorherrschende Sys-

²⁰ Trunk, IIR, S. 2f.

²¹ Kolmann, Kooperationsmodelle, S. 46.

²² Graf , Anerkennung, S. 10.

²³ Torremans, Crossborder Insolvency, S. 3.

²⁴ Guzman, 98 MLR 7 (2000), S. 2187.

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tem und ist noch heute in vielen Rechtsordnungen zu finden. In der wissenschaftlichen Diskussion ist der Territorialismus als eine der langfristigen L¨ osungen zu sehen. Er wahrt die Souver¨ anit¨ at der einzelnen Rechtsstaaten, bietet aber zugleich beschr¨ ankte M¨ oglichkeiten in einer globalisierten Welt, grenz¨ uberschreitende Insolvenzverfahren f¨ ur alle Gl¨ aubiger gleichermaßen fair zu gestalten. ²⁵ Die Gegner ²⁶ des Territorialismus kritisieren die Assymetrie dieses Systems zum Markt und der damit verbundenen Schwierigkeiten wie hohe Verfahrenskosten, Intransparenz und Bevorteilung von lokalen Gl¨ aubigern im Verteilungsverfahren. 27

2. Modell des Universalismus

Ein weiterer Ansatz im IIR ist das Modell des Universalismus. Hierbei erstreckt sich die Wirkung eines Insolvenzverfahrens auch auf das Verm¨ ogen des Schuldners, das sich außerhalb des Staates der Verfahrenser¨ offnung befindet. ²⁸ Diese Grundaussage den Universalismus betreffend haben alle dogmatischen Ans¨ atze gemeinsam. Eine exakte Definition des Modells ist dagegen nicht m¨ oglich, da in der wissenschaftlichen Diskussion verschiedene Ans¨ atze existieren, die versuchen das ” wahre“ universale System zu beschreiben. 29

Das ideale Bild des Universalismus wird von der Literatur ³⁰ durch ein internationales Insolvenzgericht mit weltweiter Zust¨ andigkeit unter Anwendung eines international von allen Staaten ratifizierten Regelwerkes und durch die Mithilfe der nationalen Gerichte definiert. Das Verfahren wird nach einheitlichen Vorschriften durchgef¨ uhrt werden, die f¨ ur alle gleichermaßen gelten. ³¹ Auch in diesem Prinzip ist grunds¨ atzlich eine prozess-und kollisionsrechtliche Betrachtung m¨ oglich. Vorteile dieses Modells sind unter anderem eine effizientere ex-post Verteilung des Verm¨ ogens, geringere Verwaltungskosten durch die verringerte Anzahl von Insolvenzprozessen, die Vermeidung des Forum-Shopping und der Wettstreit um die Verfahrenser¨ offnung, ein h¨ oherer Liquidierungswert der Masse und eine hohe Transparenz und Rechtssicherheit f¨ ur alle Parteien. ³² Dieses langfristige Modell ist also sehr Wirtschaftlich. Beachtet werden muss aber auch, dass Staaten im Konflikt zwischen Harmonisierung des IIR und der Wahrung der nationalen Autonomie stehen, was ein Teil der Literatur ³³ als Grundlage f¨ ur die Kritik an diesem Modell anf¨ uhrt.

²⁵ Westbrook, 98 MLR 7 (2000), S. 2298.

²⁶ Westbrook, 98 MLR 7 (2000), S. 2308; Guzman, 98 MLR 7 (2000), S. 2179ff.; Graf , Anerkennung, S. 10ff.

²⁷ Guzman, 98 MLR 7 (2000), S. 2187.

²⁸ Spahlinger , Sekund¨ are Insolvenzverfahren, S. 50.

²⁹ Westbrook, 65 Am. Bankr. L.J. (1999); Coulson, 32 Denv. J. Int’l L.& Pol’y (2004); Buxbaum, 36 Stan. J. INT’L L. (2000).

³⁰ Westbrook, 98 MLR 7 (2000), S. 2277; Gerber , 71 Fordham L. Rev. (2003), S. 2055.

³¹ Buxbaum, 36 Stan. J. INT’L L. (2000), S. 23f.

³² Guzman, 98 MLR 7 (2000), S. 2187.

³³ Guzman, 98 MLR 7 (2000), S. 2201f; LoPucki, 98 MLR 7 (2000), S. 2216.

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3. Modell des Kontraktualismus

Als dritter Ansatz ist das Modell des Kontraktualismus zu nennen. Im Kontraktualismus obliegt es einem Unternehmen ein Insolvenzforum zu bestimmen, das im Falle seines Konkurses das Verfahren durchf¨ uhrt. Basierend auf den Regeln des IPR sollen Firmen in ihrem Gesellschaftsvertrag festhalten, welchem Recht sie bei einer Insolvenz unterworfen werden. Anders als die bisher erl¨ auterten Modelle legt dieses langfristige Modell seinen Schwerpunkt auf die kollisionsrechtliche Betrachtung. ³⁴ Im Ergebnis w¨ urde diese Regelung wenig in die lokale Autonomie der Staaten eingreifen und trotzdem den Erfordernissen eines globalen Marktes entgegenkommen. Kennt der Gl¨ aubiger vor Vertragsschluss die im Gesellschaftsvertrag enthaltene Regel, so ergibt sich eine hohe Transparenz und Rechtssicherheit in Insolvenzangelegenheiten. Der Bef¨ urworter ³⁵ dieses Modells argumentiert, dass Vertragsparteien in Verhandlungen das Beste f¨ ur ihre Situation finden und sowohl die Vorteile des Territorialismus und des Universalismus wahrnehmen k¨ onnen. ³⁶ Das Modell w¨ are mittels eines ¨ Ubereinkommens umsetzbar. Allerdings ist die Gl¨ aubigergleichbehandlung unter diesem Ansatz nur bedingt gewahrt. Denn zum einen m¨ usste der Gl¨ aubiger die Regelung im Gesellschaftsvertrag kennen, um sich durch entsprechende Sicherheiten vor Forderungsausf¨ allen zu sch¨ utzen. Auf der anderen Seite setzt es außerdem einen vollkommenen Markt voraus ³⁷ , was f¨ ur die wenigsten Volkswirtschaften zutrifft ³⁸ . Manipulationen durch den Schuldner werden in diesem System nicht unterbunden. Ebenso ist mit hohen Transaktionskosten zu rechnen, die durch die Komplexit¨ at dieses Modells entstehen und vor allem auf die hohen Informationsbeschaffungs- und Verwaltungskosten zur¨ uckzuf¨ uhren sind. 39

4. Interimsl¨ osungen

Die langfristig angelegten Modelle des Territorialismus, Kontraktualismus und des Universalismus weisen jeweils grundlegende M¨ angel in der zeitnahen Durchf¨ uhrbarkeit auf. F¨ ur eine zeitnahe Umsetzung der wesentlichen Merkmale wurden deshalb modifizierte Verfahren entwickelt, die eine Interimsl¨ osung als Vorstufe zu einem langfristigen Modell anbieten.

Die Vertreter des Territorialismus ⁴⁰ entwickelten das Modell des kooperativen Territorialismus. ⁴¹ Dieser weicht die Starrheit der Anwendung lokaler Normen auf ohne die Souver¨ anit¨ at des jeweiligen Staates zu unterminieren und f¨ uhrt in dem jeweiligen Staat ein Insolvenzverfahren durch, dass nicht das Hauptverfahren ist- das Parallelverfahren. Dieses Verfahren l¨ auft parallel zum Hauptverfahren und wird nach inl¨ andischem Recht

³⁴ Rasmussen, 19 Mich. J. INT’L L. (1997), S. 5f.

³⁵ Rasmussen, 19 Mich. J. INT’L L. (1997).

³⁶ Rasmussen, 98 MLR 7 (2000), S. 2261.

³⁷ Westbrook, 98 MLR 7 (2000), S. 2303f.

³⁸ Mankiw , VWL, S. 71.

³⁹ LoPucki, 98 MLR 7 (2000), S. 2243.

⁴⁰ LoPucki, 98 MLR 7 (2000); Guzman, 98 MLR 7 (2000).

⁴¹ LoPucki, 98 MLR 7 (2000), S. 2216ff.

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durchgef¨ uhrt. Die Insolvenzverwalter eines jeden Parallelverfahrens treffen sich dann, uber eine Gesamtl¨ osung f¨ ur den Schuldner zu verhandeln. ⁴² Diese Kooperation um ¨

der Gerichte und der Insolvenzverwalter wurde in der Vergangenheit mit Hilfe von Protokollen“ bereits durchgef¨ uhrt. Diese ” Protokolle“ halten die Rahmenbedingungen

”

f¨ ur eine Kooperation fest. 43

Die Gegner des Territorialismus entwarfen das Modell des modifiziert Universalismus. In diesem Modell wird dem Hauptverfahren ein Rechtshilfeverfahren (ancillary proceeding ) in jedem Land, in dem der Schuldner Verm¨ ogen oder Gl¨ aubiger hat, zur Seite gestellt. Im Rechtshilfeverfahren gibt es keine eigentliche Verwaltung des Verm¨ ogens, es erfolgt keine volle Verm¨ ogensdistribution und es werden keine Beschl¨ usse ¨ uber die

Insolvenzmasse erlassen. Es dient lediglich der Hilfe des Hauptverfahrens durch die ¨ Uberpr¨ ufung der Verm¨ ogensverh¨ altnisse und Anspr¨ uche in dem jeweiligen Land. Dabei wird das Verfahren nicht automatisch wie im reinen Universalismus an das Hauptverfahren weitergeleitet, sondern erf¨ ahrt eine zus¨ atzliche ¨ Uberpr¨ ufung hinsichtlich der Fairness

des im Ausland stattfindenden Verfahrens und der ungef¨ ahren Vergleichbarkeit mit den heimischen Grunds¨ atzen des Insolvenzrechts. 44

5. W¨ urdigung der Modelle

Die langfristigen Modelle haben aufgrund ihrer grunds¨ atzlichen M¨ angel, der Nichtbeachtung der Globalisierung im Territorialismus einerseits und dem großen Einschnitt in die Souver¨ anit¨ at der Staaten im Universalismus andererseits, derzeit nur eine geringe praktische Bedeutung im IIR.

Der Territorialismus ist aufgrund seiner Untauglichkeit hinsichtlich der Adaption im internationalen Feld als ein Modell der Vergangenheit zu bezeichnen. In einer immer st¨ arker globalisierten Wirtschaft ¨ uberwiegen die Probleme, die durch dieses Modell geschaffen werden, im Gegensatz zu seinen Vorz¨ ugen.

Der Universalismus hingegen findet bei der Reform des IIR in verschiedenen L¨ andern immer mehr Beachtung, da er wegen seiner marktkonformen Gestaltung den internationalen Rechtsverkehr zu erleichtern vermag. In der Umsetzung problematisch ist aber nach wie vor die Tiefe des Einschnittes, die ein derartiges System in die autonome Rechtsgestaltung eines einzelnen Staates hat.

⁴² LoPucki, 98 MLR 7 (2000), S. 2219.

⁴³ Flaschen/ Silverman, Tex. INT’L L.J. (1998); Das erste Protokoll wurde im bekannten Fall Maxwell Communication Corporation verwendet, 170 B.R. 800 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). Es folgten mehrere Protokolle wie die der F¨ alle Everfresh Beverages, No. 95-B-45405-06 (Bankr. S.D.N.Y. 1995); Nakash, 190 B.R.763 (Bankr. S.D.N.Y. 1996); Olympia und New York, No. 92-B-42698 (Bankr. S.D.N.Y. 1993); AIOC, No. 96-B-41895 (Bankr. S.D.N.Y. 1998) und andere, die Beispielwirkungen f¨ ur den Einsatz der Protokolle in internationalen Insolvenzverfahren entfalten.

⁴⁴ Westbrook, 98 MLR 7 (2000), S. 2301.

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Besonders in den USA findet sowohl die Territorialit¨ at als auch den Universalismus betreffend eine vehemente wissenschaftliche Diskussion statt, die vor allem aus der ambivalenten Rechtsprechung und der nicht eindeutigen Aussage der bisherigen Rechts-normen hervorgeht. ⁴⁵ Mit Einf¨ uhrung des Chapter 15 in 11 USC ist nun auch in den USA der modifizierte Universalismus gesetzlich verankert. Das deutsche IIR wurde durch die Einf¨ uhrung von Kapitel elf in die InsO und zuvor bereits durch die EGInsVO deutlich vom Universalismus gepr¨ agt. ⁴⁶ Auch hier liegt jedoch nicht die Idealform des Universalismus, sondern ebenfalls nur die modifizierte Form vor.

Eine gute Alternative bieten also die Interimsl¨ osungen. Sowohl der kooperative Territorialismus als auch der modifizierte Universalismus bieten eine M¨ oglichkeit, um grenz¨ uberschreitende Insolvenzen fair f¨ ur alle Parteien l¨ osen und zugleich eine gewisse Rechtssicherheit erhalten zu k¨ onnen. Mit der praktischen Bedeutsamkeit dieser modifizierten Modelle stellt sich ein Abgrenzungsproblem. In ihrer modifizierten Form kommen sich beide Modelle sehr nahe und selbst in der Literatur ⁴⁷ herrscht bez¨ uglich der Charakterisierung der Regelungen einiger L¨ ander Uneinigkeit dar¨ uber, ob nun kooperativer Territorialismus oder modifizierter Universalismus vorliegt. Dieser Streit ist jedoch rein dogmatischer Natur, denn hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit und politischen Vertretbarkeit kommen beide Modelle zu einem nahezu gleichen Ergebnis.

Die folgende Tabelle soll noch einmal einen zusammenfassenden ¨ Uberblick ¨ uber

diese Grundlagen des IIR geben.

Tabelle 2.1: ¨ Ubersicht der Modelle im IIR

Diese Modelle bilden die Grundlage der Harmonisierungsbestrebungen im IIR. Aufgrund ihrer m¨ oglichen kollisionsrechtlichen Bedeutung ist ihre Betrachtung grundlegend f¨ ur die Untersuchung von Durchgriffsm¨ oglichkeiten der vertraglichen Rechtswahl im deutsch-USamerikanischen Verh¨ altnis.

⁴⁵ Siehe Westbrook, 98 MLR 7 (2000); anders LoPucki, 98 MLR 7 (2000). Siehe § 3. 46

⁴⁷ Vergleiche den Streit zwischen Westbrook, 98 MLR 7 (2000), S. 2300 und LoPucki, 98 MLR 7 (2000), S. 2221.

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§ 3 Charakteristiken des deutschen

internationalen Insolvenzrechts

In den vergangenen zehn Jahren gab es sowohl im deutschen nationalen als auch im deutschen internationalen Insolvenzrecht eine F¨ ulle an Reformen. Auf nationaler Ebene wurde mit Einf¨ uhrung der InsO 1999 das innerdeutsche Insolvenzrecht vereinheitlicht und modernisiert. Gefolgt wurde diese Reform durch den Erlass der VO (EG) 1346/2000 des Europ¨ aischen Rates im Jahr 2000 zur Schaffung eines einheitlichen innereurop¨ aischen Insolvenzrechts f¨ ur grenz¨ uberschreitende Insolvenzverfahren der Mitgliedstaaten unter-einander. Letztendlich wurde mit der Einf¨ uhrung eines elften Kapitels in die InsO 2003 auch das deutsche IIR den Erfordernissen eines globalisierten Marktes angepasst, um bei grenz¨ uberschreitenden Insolvenzverfahren mit Bezug zu Drittstaaten Rechtssicherheit gew¨ ahren zu k¨ onnen.

Das folgende Kapitel soll zun¨ achst einen ¨ Uberblick ¨ uber die Grunds¨ atze der Insol-

venzordnung im Allgemeinen vermitteln. Anschließend wird die VO (EG) 1346/2000 und deren Umsetzung mittels Art. 102 EGInsO kurz vorgestellt. Abschließend erfolgt eine

Darstellung des deutsche IIR in seinen wesentlichen Merkmalen. F¨ ur einen ¨ Uberblick

uber das nationale Insolvenzrecht Deutschlands wird auf die Ausf¨ uhrungen von Pape/ ¨ Uhlenbruck in ” Insolvenzrecht“ verwiesen.

I. Schwerpunkte der Insolvenzordnung

Das deutsche Insolvenzrecht unterscheidet in das Regelinsolvenzverfahren (§§ 11 bis 216 InsO), das Verbraucherinsolvenzverfahren und besondere Kleinverfahren (§§ 304 bis 314 InsO) sowie in besondere Verfahrensarten f¨ ur Nachlassinsolvenzen (§§ 315 bis 332 InsO) und Insolvenzen ¨ uber das Gesamtgut einer G¨ utergemeinschaft

(§§ 332 bis 334 InsO). F¨ ur einige dieser Verfahren stehen verschiedene verfahrensubergreifende Instrumente zur Verf¨ ugung. Dazu geh¨ oren u. a. der Insolvenzplan ¨

(§§ 217 bis 269 InsO), die Eigenverwaltung durch den Schuldner (§§ 270 bis 285 InsO) und die Restschuldbefreiung (§§ 286 bis 303 InsO).

Die Verfahrensgrunds¨ atze des Insolvenzverfahrens sind in der InsO nicht vollst¨ andig verankert. So enth¨ alt lediglich § 5 Abs. 1 InsO den Untersuchungsgrundsatz und

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