II

Gliederung

A.)  „Due Diligence“  1

I.)  Der Begriff „Due Diligence“  1

II.)  Funktion einer „Due Diligence“  2

III.)  Ablauf einer Due Diligence am Beispiel des Unternehmenskauf  3

1.)  „Commercial Due Diligence“  5

2.)  „Financial Due Diligence“  6

3.)  „Legal Due Diligence“  6

4.)  „Tax Due Diligence“  7

5.)  „Environmental Due Diligence“  7

6.)  „Due Diligence Report“  7

B.)  Verschwiegenheitspflichten des Organwalters  8

I.)  Verschwiegenheitspflichten des Organwalters einer GmbH  8

1.)Schweigepflicht  der Geschäftsführung gegenüber Dritten  9

a.)  Grundlage der Verschwiegenheitspflicht  9

b.)  Umfang der Verschwiegenheitspflicht  9

c.)  Grenzen der Verschwiegenheitspflicht  11

2)  Schweigepflicht der Geschäftsführung gegenüber Gesellschaftern  12

a.)  Treuepflichten der Gesellschafter  13

II.)  Verschwiegenheitspflichten der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft  14

1.)  Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 I S. 2 AktG  14

a.)  Grundlage der Verschwiegenheitspflicht  14

b.)  Umfang der Verschwiegenheitspflicht  15

c.)  Grenzen der Verschwiegenheitspflicht  16

2.)  Mitteilungsverbot gemäß § 14 I Nr. 2 WpHG  18

a.)  Insidertatsachen  19

b.)  Verbot der unbefugten Weitergabe  19

aa.)  Informationsweitergabe im Rahmen des § 131 I AktG  19

bb.)  Informationsweitergabe im Rahmen eines Pakethandels  20

III.)  Ergebnis der Ausarbeitung S  21

Kurz - Kommentar zum GmbH-Gesetz

(zitiert als: Baumbach / Hueck)

(zitiert als: Beisel / Klumpp)

Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen

(zitiert als: Berens / Brauener)

Herausgabe von Informationen im Rahmen einer Due Diligence

GmbHR 2000, S. 176 ff.

(zitiert als: Bremer)

Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen und Folgen einer

1. Auflage, Frankfurt am Main, 2001

(zitiert als: Eggenberger)

Konzernhaftung, - Haftung der Unternehmer und Manager

1. Auflage, Düsseldorf, 1996

(zitiert als: Eschenbruch)

Due Diligence Review - eine Inhaltsbestimmung

(zitiert als: Ganzert / Kramer)

(zitiert als: Geßler / Hefermehl)

Großkommentar zum GmbHG

8. Auflage, Berlin, 1992

(zitiert als: Hachenburg / Bearbeiter)

Kommentar zum Aktiengesetz,

4. Auflage, München, 1999

(zitiert als: Hüffer)

Rechtliche Auswirkungen der Due Diligence bei

Unternehmensakquisitionen

1. Auflage, Frankfurt am Main, 2001

(zitiert als: Knöfler)

Due Diligence bei Kauf und Verkauf von Unternehmen

(zitiert als: Krüger / Kalbfleisch)

IV

3. Auflage, Köln, 1998

(zitiert als: Lutter, Letter of Intent)

Informationen und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat

2. Auflage, Berlin, 1984

(zitiert als: Lutter, Informationen und Vertraulichkeit im

Aufsichtsrat)

Grenzen der Auskunftserteilung durch Geschäftsführer und

Gesellschafter beim Verkauf von GmbH-Geschäftsteilen

GmbHR 2000, S. 535 ff.

(zitiert als: Oppenländer)

Informationsrechte und Geheimhaltungsverpflichtungen im

Rahmen einer Due Diligence und daraus resultierende

Haftungsrisiken

1. Auflage, Aachen 2002

(zitiert als: Peters)

Unternehmenskauf und Restrukturierung

2. Auflage, München, 1998

(zitiert als: Picot)

Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts

Band 3, Gesellschaft mit beschränkter Haftung

1. Auflage, München, 1996

(zitiert als: Münchner Handbuch / Bearbeiter)

Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Band 2, Allgemeiner Teil, §§ 241-432

4. Auflage, München, 2001

(zitiert als: MüKo / Bearbeiter)

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

3. Auflage, München, 1997

(zitiert als: Rowedder / Bearbeiter)

3. Auflage, Köln, 1997

(zitiert als: Schmidt)

Kommentar zum GmbH-Gesetz,

Band I, §§ 1-44, 9. Auflage, Köln, 2001

Band II, §§ 45-85, 8. Auflage, Köln 1993

(zitiert als: Scholz / Bearbeiter)

Darf der Vorstand einer Aktiengesellschaft dem Aktienkäufer

eine Due Diligence gestatten?

DB 1997, S. 2161 ff.

(zitiert als: Schroeder)

V

Die befugte Weitergabe von Insiderinformationen

(zitiert als: Süßmann)

„Due Diligence“ im Spannungsfeld zur Geheimhaltungspflicht

von Geschäftsführern und Gesellschaftern

DStR 2000, S. 249

(zitiert als: Ziegler)

Die Due Diligence bei der GmbH und der Aktiengesellschaft

Band 2, 1. Auflage, Berlin, 2003

(zitiert als: Zirngibl)

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz

Band 2, §§ 76-117, 2. Auflage, Köln 1996

(zitiert als: Kölner Kommentar / Bearbeiter)

1

A.) „Due Diligence“

In Zeiten der Globalisierung nimmt die Anzahl von Zusammenschlüssen zwischen Unternehmen im nationalen und internationalen Bereich stetig zu ¹ . Bei jedem Unternehmenskauf, Unternehmenszusammenschluss, Joint Venture oder Kooperationsvorhaben ist es für den potentiellen Erwerber von entscheidender Bedeutung, den günstigsten Erwerbspreis zu bestimmen. Hierin ist die größte Schwierigkeit bei den Verhandlungen um die Vertragsbedingungen für eine Unternehmenstransaktion zu sehen. Viele Unternehmen stellen sich als eine nicht fassbare Gesamtheit von Sachen, Rechten und anderen immateriellen Vermögenswerten da, für die es keinen Marktpreis gibt ² . Die Analyse, die der Bewertung eines Unternehmens dient, wird regelmäßig vor Abschluss des Geschäftes durchgeführt. Dieses Analyseverfahren, die eingehende oder sorgfältige Prüfung des Kaufobjekts, nennt man Due Diligence.

Der erste Teil der vorliegenden Arbeit behandelt die Thematik der Due Diligence Prüfung. Zunächst werden der Begriff der Due Diligence und dessen Herkunft dargestellt. Weiterhin werden die Funktion und der Ablauf einer Due Diligence am Beispiel des Unternehmenskaufs behandelt. Hierbei werden abschließend die einzelnen Prüfungsgebiete innerhalb einer Unternehmensprüfung aufgezeigt.

I.) Der Begriff „Due Diligence“

Die Wurzeln der Due Diligence liegen im angloamerikanischen Rechtskreis, insbesondere im Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht ³ . Der Begriff „Due Diligence“ bedeutet wörtlich übersetzt „gebotene Sorgfalt“ bzw. „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ ⁴ . Gemeint ist damit der Sorgfaltsmaßstab, der im Falle des Erwerbs eines Unternehmens von den beteiligten Parteien anzuwenden ist ⁵ . In der Praxis versteht man unter Due Diligence mittlerweile nicht mehr lediglich die anzuwendende Sorgfalt, vielmehr hat sich der Begriff verselbstständigt und gilt seitdem als Schlagwort für eine umfassen-

¹ Bremer,176.

² Picot, Rn. 1.

³ Eschenbruch, Rn. 4073.

⁴ Peters, S. 3.

⁵ Knöfler, S. 23.

2

de Prüfung des Kaufobjekts bei einer geplanten Transaktion ⁶ . Eine Due Diligence stellt mithin die Phase innerhalb einer Unternehmensakquisition dar, in der Analysen und Prüfungen im Rahmen der Vorbereitung von geschäftlichen Übernahmen mit dem Ziel der Informationsversorgung des Entscheidungsträgers vorgenommen werden ⁷ . Demnach werden sämtliche Aktivitäten der Beschaffung, Verifizierung, Aufbereitung, Analyse und Dokumentation von Informationen über das zum Verkauf stehende Unternehmen als Teil einer Due Diligence verstanden.

II.) Funktion einer Due Diligence

Eine Unternehmensprüfung wird regelmäßig dann vollzogen, wenn sich zwischen zwei oder mehr Parteien ein Vertragsverhältnis anbahnt, dessen Konsequenz aufgrund ungleicher Informationsstände unsicher ist. Ziel einer Due Diligence ist es, diese Informationsstände zu verbessern und damit die Qualität von Entscheidungen im Hinblick auf ihre Zielrichtung zu erhöhen ⁸ . Im Wesentlichen kommen der Due Diligence drei grundlegende Funktionen zu:

Hauptaufgabe einer Due Diligence ist es, dem Interessenten Informationen bezüglich des Zielobjekts zu beschaffen. Die gewonnenen Daten werden aufbereitet und liefern dem potentiellen Käufer die Basis, auf der er entscheiden kann, ob das Zielunternehmen seinen Vorstellungen entspricht ⁹ . Der Auftraggeber einer Due Diligence hat somit die Möglichkeit, aufgrund aktuellster Informationen, den für das Kaufobjekt aus seiner Sicht angemessenen Erwerbspreis zu ermitteln.

Weiterhin ist das Ziel einer Due Diligence, verborgene Chancen und Risiken der beabsichtigten Unternehmensübernahme aufzudecken. Mit dem Kauf eines Unternehmens übernimmt der Erwerber regelmäßig gesellschaftsrechtliche, steuerliche und sonstige Risiken des Verkäufers. Verständlicherweise möchte der mögliche Käufer über derartige Risiken vor Abschluss des Vertrages informiert werden, um sich gegebenenfalls dage-

⁶ Zirngibl,S. 6.

⁷ Ganzert / Kramer, S. 576.

⁸ Berens / Brauener, S.13.

⁹ Knöfler, S. 25.

3

gen absichern zu können. Die dem Erwerber beim Kauf zur Seite stehende gesetzliche Gewährleistungshaftung hat sich bezüglich des Unternehmenserwerbs als unzureichend herausgestellt ¹⁰ . Aufgabe der Due Diligence ist es mithin, Chancen und Risiken in derart aufzudecken, dass dem Käufer die Möglichkeit bleibt, sich mit dem Verkäufer vor Vertragsschluss über ein umfassende vertragliche Haftung zu einigen.

Außerdem kommt einer Due Diligence die wichtige Aufgabe der Beweissicherung zu. Die Prüfer müssen relevante Akten offen legen und Informationen über das Zielunternehmen zur Beweissicherung und damit zur Streitvermeidung archivieren. Die Due Diligence dient somit auch der Dokumentation des Ist-Zustandes, was insbesondere im Hinblick auf das spätere Geltendmachen von Gewährleistungsrechten durch den Käufer, aber auch im Zusammenhang mit anderen Ersatzansprüchen, von großer Bedeutung sein kann ¹¹ .

III.) Ablauf einer Due Diligence am Beispiel des Unternehmenskauf Für die Veranlassung zur Durchführung einer Due Diligence sind neben der Grundvoraussetzung, das eigene Unternehmen ausdehnen zu wollen, verschiedene Motive denkbar. In Betracht kommen beispielsweise die Stärkung der Ertragskraft des eigenen Unternehmens durch Anschluss eines Konkurrenten, die Akquisition eines Kontrahenten, um die eigenen Produktionskapazitäten zu erweitern oder auch der Kauf des Unternehmens eines Gegenspielers, um den Markt zu bereinigen ¹² . Oftmals ist die Übernahme eines bestehenden Betriebes billiger, als der Aufbau eines eigenen gleich orientierten Geschäftszweiges und die damit verbundenen Kosten für die Entwicklung ¹³ . Auch die Überlegungen, Ausdehnungen von Niederlassungen zu vollziehen, eine Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit durch Aufnahme neuer Produktionszweige herbeizuführen, die Schaffung von Synenergien zu nutzen, sowie der Erwerb von Management oder Kunden- und Lieferantenbeziehungen, können Gründe für die Entscheidung zur Durchführung einer Due Diligence sein.

¹⁰ Zirngibl, S. 9

¹¹ Peters, S.5.

¹² Knöfler, S. 27.

¹³ Beisel / Klumpp, Rn.7.