Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  3

1  Einleitung.  6

1.1  Einführung und Fragestellung  8

1.2  Definition der Online-Hauptversammlung  10

1.3  Gesetzgeberische Gründe  12

1.4  Auswirkungen für Online-Hauptversammlungen.  18

1.4.1  Rechtliche Fragen  18

1.4.2  Technische Fragen  22

2  Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen  29

2.1  Grundlagen  29

2.1.1  Hintergrund - das Anfechtungsrecht vor dem ARUG  29

2.1.2  Einordnung in das System der Beschlusskontrolle.  37

2.1.3  Rechtliche Herleitung von Verfahrensfehlern eines  

Beschlusses   40

2.1.3.1  Kausalität des Verstoßes für die  

Aktion  ärsentscheidung  41

2.1.3.2  Der „objektiv urteilende“ Aktionär  42

2.1.3.3  Relevanz des Verstoßes.  43

2.1.4  Rechtliche Herleitung inhaltlicher Fehler eines Beschlusses  44

2.1.4.1  Kollision mit materiellem Recht  44

2.1.4.2  Konkretisierung der materiellen  

Beschlusskontrolle.   45

2.2  Geltendmachung der Anfechtbarkeit.  46

2.2.1  Anfechtungsklage  46

2.2.2  Klageberechtigte  47

2.2.3  Gegenstand der Klage.  50

2.2.4  Zulässigkeit und Begründetheit der Klage.  51

2.2.5  Rechtsfolgen  52

2.3  Wegfall der Anfechtbarkeit  54

2.3.1  Fristablauf  54

2.3.2  Bestätigungsbeschluss  56

2.3.3  Zurückweisung der Anfechtung wegen Rechtsmissbrauchs  57

2.4  Anfechtungsgründe.  61

2.4.1  Verfahrensfehler  61

2.4.1.1  Technische Störungen  61

2.4.1.2  Vorbereitungs- und Durchführungsmängel.  64

2.4.1.3  Verletzung von Informationspflichten  65

1

2.4.1.4  Klageausschluss zugunsten von Spruchverfahren.  67

2.4.1.5  Fehlerhafte Feststellung des  

Abstimmungsergebnisses   68

2.4.2  Inhaltsfehler  68

2.4.2.1  Einzelvorschriften.  68

2.4.2.2  Verletzung der Treuepflicht  69

2.4.2.3  Verletzung des Gleichbehandlungsgebots.  70

2.4.2.4  Unerlaubte Sondervorteile.  71

3  Empfehlungen zur Vermeidung der Anfechtbarkeit.  73

4  Zusammenfassung und Ausblick.  76

Literaturverzeichnis.   79

2

Abkürzungsverzeichnis

aA anderer Ansicht Abb. Abbildung Abtlg. Abteilung aE am Ende AG Aktiengesellschaft Akt. Akte AktG Aktiengesetz am. A. am Anfang Anh. Anhang ARUG Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie BeschlE-ARUG Beschlussvorlagenentwurf-ARUG BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGHZ Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshof in Zivilsachen BKR Bank- und Kapitalmarktrecht BLJ Business Law Journal BMJ Bundesministerium für Justiz BNotK Bundesnotarkammer BRAK Bundesrechtsanwaltskammer BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik BT Bundestag BT-Dr Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung BvR Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht DAI Deutsches Aktieninstitut DAV Deutscher Anwaltverein DB Der Betrieb DB SR Der Betrieb Status Recht DNOTV Deutscher Notarverein DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift DSL Digital Subscriber Line DStR Deutsches Steuerrecht

3

DSW Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. Einl. Einleitung EuGH Europäischer Gerichtshof EUR. GEM. Europäische Gemeinschaft EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FfM Frankfurt am Main Fn Fußnote FS Festschrift GG Grundgesetz GPR Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht GroßKomm Großkommentar HV Hauptversammlung iE im Einzelnen iVm in Verbindung mit K&R Kommunikation & Recht KölnKomm Kölner Kommentar KurzKomm Kurzkommentare LGBG Landesgleichberechtigungsgesetz liSp Linke Spalte MMR Multimedia und Recht MünchKomm Münchener Kommentar mwN mit weiteren Nachweisen

NaStraG

nF. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OLG Oberlandesgericht PIN Persönliche Identifikationsnummer RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RL Richtlinie Rn. Randnummer

4

SSL Secure Socket(s) Layer TAN Transaktionsnummer TransPuG Transparenz- und Publizitätsgesetz

UMAG

UmwG Umwandlungsgesetz WM Wertpapiermitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZKA Zentraler Kreditausschuss ZPO Zivilprozessordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

5

1 Einleitung

Das Recht hat laut Assmann die Aufgabe übertragen bekommen, den Umgang mit neuen Technologien regelnd zu erfassen, und entstehende Konflikte einer rechtlichen Be-

wertung und Entscheidung zuführen zu können ¹ . Zumindest kann es sich den neuen Technologien bei der Interpretation durch Richter und Literatur nicht entziehen. Anpassungen gesetzlicher Regelungen werden dann sinnvoll, wenn die tatsächlich wirksame Auslegung sich zu weit von den Zielen des Gesetzgebers entfernt oder die neuen Technologien die Ziele verändern.

Am 28.05.2009 ² wurde das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie ³ (ARUG ⁴ ) beschlossen, das für Aktiengesellschaften und deren Anteilseigner insbesondere die Möglichkeiten und Pflichten zur Nutzung elektronischer Medien ausweitet ⁵ . Diese Arbeit bietet einen Überblick über die aktuelle Rechtslage der Anfechtbarkeit gemäß § 243 AktG und legt dabei Augenmerk auf die mögliche Virtualisierung der Hauptversammlung. Dies betrifft vor allem die Online-Teilnahme, die Online-Stimmabgabe sowie die Stimmabgabe per Briefwahl.

Das Anfechtungsrecht ist mit dem ARUG nicht grundsätzlich reformiert worden - fehlende Zeit für tiefgreifende Diskussion in Anbetracht der nahen Bundestagswahl und der Annexcharakter der Anfechtungsregelung gegenüber dem Hauptaugenmerk, der

Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, könnten der Grund sein ⁶ . Es ist nicht unwahrscheinlich, dass nach der Bundestagswahl im September 2009 das Beschlussmängel-

¹ Assmann2006b.

² Veröffentlicht am 29.05.2009 in BT 29.05.2009 - ARUG, Deckblatt.

³ Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, RL 2007/36/EG.

⁴ Zur Vereinfachung findet in dieser Arbeit vorrangig die Abkürzung ARUG Verwendung.

⁵ Erste Schritte zuvor mit NaStraG und UMAG.

⁶ So Zetzsche 2008a, Der Konzern, 321-332, 331.

6

recht einer tiefgreifenden Überarbeitung unterzogen werden wird ⁷ , denn das „Beschlussmängelrecht des Aktiengesetzes fordert eine Grundsatzreform“ ⁸ , wie von vielen Seiten vermerkt wird.

Hauptmotivation ist die Bekämpfung der nach wie vor nicht ausreichend eingedämmten missbräuchlichen Anfechtungsklagen. Von 1980 bis 2006 hat sich die Zahl der Beschlussmängelklagen versechzigfacht und mit steigender Tendenz ist ein Missbrauch

des Klagerechts zu verzeichnen ⁹ . Die deutliche Befürwortung einer Reform des Beschlussmängelrechts im Aktiengesetz durch Ulrich Seibert manifestiert ihre Ausführung

schon fast für die nahe Zukunft ¹⁰ - auch wenn der noch bestehenden Bundesregierung im Laufe des Gesetzgebungsprozesses fehlende Initiative vorgeworfen wurde ¹¹ und zumindest von Seiten der SPD ein deutlich unterdurchschnittliches Interesse an einer

grundlegenden Reform vermittelt wird ¹² .

Es hat sich ein Arbeitskreis „Beschlussmängelrecht“ ¹³ gegründet, der auch bereits einen „Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmän-

gel“ ¹⁴ unterbreitete. Jedoch werden auch bis zu dieser avisierten Reform wohl noch einige Jahre vergehen. Dies gilt nicht zuletzt, weil sie substanzielle Eingriffe in die Struktur des Aktienrechts erwarten lässt, die es nötig machen, die Systematik des Beschluss- ⁷ Deutlichdafür die FDP- und CDU/CSU-Fraktion des Bundestages, zumindest für das Freigabeverfahren erachtenswert hält es die SPD-Fraktion des Bundestages, BT (HR-Ausschuss) 20.05.2009 - BeschlE-ARUG und Bericht, 52; notwendig bezüglich der Berufskläger, weil „Nach dem UMAG droht mit dem ARUG ein neuerlicher Fehlschlag“, Waclawik 2008, ZIP, 1141-1148, 1145.

⁸ Seibert/Florstedt 2008, 16; vgl. zur Notwendigkeit einer Reform Schmidt 2009, AG, 248-259.

⁹ Rede der Justizpolitischen Sprecherin der FDP-Bundestagsfraktion Mechthild Dyckmans zur 1. Lesung des Gesetzentwurfs ARUG, Dyckmans 29.01.2009, Bundestag, 2.

¹⁰ Seit fast 20 Jahren prägt Ulrich Seibert als leitender Ministerialrat des Referats für Gesellschaftsrecht und Unternehmensverfassung im Bundesjustizministerium maßgeblich jede gesellschaftsrechtliche Re-formaktivität, Jahn 10.07.2009, FAZ, 18, 13.

¹¹ Dyckmans 29.01.2009, Bundestag, 2 f.

¹² Vgl. den Abschnitt „Beratungsverlauf und Beratungsergebnisse im federführenden Ausschuss“ zu den einzelnen Fraktionen, in: BT (HR-Ausschuss) 20.05.2009 - BeschlE-ARUG und Bericht, 52.

¹³ Dem Arbeitskreis gehören an: Volker Butzke, Syndikus, FfM; Prof. Dr. Mathias Habersack, Tübingen; Dr. Peter Hemeling, Syndikus, München; Dr. Roger Kiem, LL.M., Rechtsanwalt, FfM; Prof. Dr. Peter O. Mülbert, Mainz; Prof. Dr. Ulrich Noack, Düsseldorf; Prof. Dr. Carsten Schäfer, Mannheim; Eberhard Stilz, Präsident OLG Stuttgart; Dr. Jochen Vetter, Rechtsanwalt, Düsseldorf.

¹⁴ AK Beschlussmängelrecht 2008, AG, 617-626, das ARUG hat seine Vorschläge aufgenommen, jedoch insbesondere solche, die bereits einen Paradigmenwechsel im Beschlussmängelrecht einleiten würden, noch nicht, Goette 2009, DStR, 51-57, 56.

7

mängelrechts auch über den Tellerrand der AG hinaus zu betrachten und eventuell mit

einzubeziehen ¹⁵ .

1.1 Einführung und Fragestellung

Das ARUG setzt mehrere Schwerpunkte, welche im Überblick kurz aufgeführt wer-den ¹⁶ .

Bekämpfung räuberischer Aktionäre 17

Das Vorgehen von Berufsklägern soll weiter eingedämmt werden. Das mit dem UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und zur Modernisierung des Anfechtungsrechts) bereits zu diesem Zweck geschaffene Freigabeverfahren wird beschleunigt und die Anfechtbarkeit an ein Quorum gebunden. Der Verfahrensablauf wird präzisiert, um den Gerichten Ermessenentscheidungen zu erleichtern und den Willen des Gesetzgebers klarer herauszustellen. Die Zuständigkeit wird instanzlich auf das Oberlandesgericht

beschränkt ¹⁸ , mithin auf eine zweite Instanz verzichtet.

Erleichterung der Stimmabgabe

Die Nutzung moderner Medien im Vorfeld und während einer Hauptversammlung wird ausgebaut. Aktionäre werden besser informiert und können ohne physische Präsenz an der Versammlung teilnehmen und abstimmen. Vor allem ausländische Aktionäre sollen davon profitieren.

Verbesserung der Anwesenheitsquote in der Hauptversammlung

¹⁵ „Wären nun unsere Kodifikationen so systematisch angelegt, wie wir uns dies selbst gern einreden, so gehörten die §§ 241-249 AktG überhaupt nicht in das Aktiengesetz […], sondern in das Vereinsrecht des BGB.“, Schmidt 2009, AG, 248-259, 252., Vgl. dazu auch Becker 1997, 412.

¹⁶ Vgl. Pressemitteilung, BMJ 29.05.2009.

¹⁷ „Aktionäre mit kleinstem Aktienbesitz, die regelmäßig Beschlüsse der Hauptversammlungsmehrheit im Klageweg angreifen (oder dies androhen) und sich dann den sog. Lästigkeitswert ihres Klagerechts vom Unternehmen „abkaufen“ lassen (durch Gegenleistung gleich welcher Art)“, Bayer 2007, DB SR, 252-253, vgl. Goll/Schwörer 2008b, ZRP, 245-248, 245; mit Identifikation von 8 Berufsklägern, Baums/Vogel/Tacheva 2000, 1649; sehr ausführlich zu r. Akt. Assmann 2008, AG, 208-212.

¹⁸ Die Spezialsenate der OLGe bieten mehr Sachkenntnis. LGe sind wohl deshalb vorsichtiger, dem Ein-wand des Rechtsmissbrauchs stattzugeben, vgl. Baums/Vogel/Tacheva 2000, IV 9.

8

Die Erleichterung der Stimmabgabe - durch Online-Zuschaltung zur HV oder vorherige Briefwahl - ist ein Baustein zur Anhebung der Beschlussbeteiligung stimmberechtigter Aktionäre. Eine Reform des Fristenregimes führt zur Klarstellung strittiger Regelungen und zu EU-weiter Vereinheitlichung. Das Depotstimmrecht der Banken wird flexibilisiert und dereguliert. Damit soll die Stimmrechtsvertretung durch die Bank für den Aktionär attraktiviert werden.

9

Sachgründungen und Sacheinlage

Sachgründungen werden bezüglich der Ermittlung der Werthaltigkeit formal erleichtert und Regelungen zur verdeckten Sacheinlage neu eingeführt.

Welche rechtlichen und technischen Fragen stellen sich bei der Einführung der Online-Hauptversammlung nach dem ARUG? Welche Fragen könnten sich bei der Beachtung der typischen Anfechtungsfelder ergeben, wenn eine Online-Hauptversammlung durchgeführt wird?

Im Rahmen der Darstellung des Anfechtungsrechts bilden diese zwei Fragen das flankierende Interesse.

Die Thematik „Sachgründungen und Sacheinlage“ bleibt bei der Bearbeitung außer Betracht.

1.2 Definition der Online-Hauptversammlung

Das Verständnis des Begriffes „Online-Hauptversammlung“ ist elementar für die Be-antwortung der aufzuwerfenden Fragen, weil er im Mittelpunkt der Behandlung einer nichtphysischen Hauptversammlungsteilnahme bei Fragen der Anfechtbarkeit steht.

Dabei geht es um Hauptversammlungen, bei denen Teilnehmer, welche sich nicht selbst am Orte der Versammlung befinden, in das Hauptversammlungsgeschehen (über das

Internet) eingebunden werden (Fernteilnahme ¹⁹ ). Die für derartige Hauptversammlungen verwendeten Bezeichnungen als auch die den Bezeichnungen unterlegten Begriffsbestimmungen sind, wenn nicht unterschiedlich ausgeprägt, so doch zumindest in ihrer

allgemeinen Akzeptanz noch nicht gefestigt ²⁰ . Das ist vor allem dem revolutionären Charakter des Internet im Vergleich zu anderen Kommunikationsformen geschuldet, jedoch auch dem hohen evolutionären Tempo seiner Annahme in der tatsächlichen und

¹⁹ Vgl. Noack/Beurskens 2006b, GPR, 88-92, 89; Muthers, Ulbrich 2005, WM, 215-222, 216.

²⁰ Vgl. Pielke 2009, 23.

10

ebenso in der - über die tatsächliche hinausgehenden - erwünschten Hauptversamm-lungswirklichkeit ²¹ .

Die rechtliche Unterfütterung der Internetanbindung von Teilnehmern einer Hauptversammlung befindet sich daher in einem noch nicht reifen Zustand. Das betrifft die Diskussion über (erwünschte) Gesetzgebungsaktivitäten und deren Inhalte als auch die Interpretation der vorhandenen Normen. In Anbetracht der kürzlichen Meilensteinset-

zung ²² durch das ARUG liegt der Schwerpunkt der Arbeit auf der rechtlichen Interpretation. Die Ausrichtung der Diskussion möglicher gesetzlicher Regelungen, welche eine Internetanbindung rechtlich gewährleisten können, in Literatur und Gesetzgebung an der Aktionärsrechterichtlinie und ihrem Umsetzungsgesetz bietet an, die Begriffsbestimmung der Online-Hauptversammlung an diesem legislativen Fixpunkt zu veran-kern ²³ .

Somit handelt es sich nicht nur um eine „Hauptversammlung, bei der neben der nach herkömmlichem Muster stattfindenden Präsenz-Hauptversammlung eine Stimmrechts-vertretungs- und Weisungssystem internetgestützt betrieben wird“ ²⁴ , sondern eine „traditionelle Hauptversammlung, zu der ein Teil der Aktionäre über das Internet online

zugeschaltet ist“ ²⁵ und selbst auch ohne Vertreter abstimmen oder Fragen stellen kann.

Der physische Versammlungsort ist noch nicht abdingbar, wie bei einer rein virtuellen Hauptversammlung. Selbstverständlich ist die Kommunikation zwischen Aktionär und

Aktiengesellschaft in beide Richtungen möglich. ²⁶ Es kann durchaus sein, dass sich in der Praxis eine Situation ergibt, in der alle teilnehmenden Aktionäre die Fernteilnahme praktizieren, jedoch bleiben die Versammlung ortsgebunden und die Möglichkeit der physischen Teilnahme während der Hauptversammlung bestehen.

²¹ Bei Bestehen einer rechtlich möglichen virtuellen HV, würde die Abschaffung zugunsten einer derzeitigen Präsenz-HV als inakzeptable Einschränkung der Aktionärsbeteiligung angesehen werden., Vgl. Noack 2004b, 29.

²² Siehe oben (Einleitung).

²³ Die Begründung des Regierungsentwurfs verwendet auch selbst den Begriff „Onlinehauptversammlung“, Bundesregierung 21.01.2009 - RegE-ARUG, 26.

²⁴ Zetzsche 2002, 5.

²⁵ Giedinghagen 2005, 6 mwN.

²⁶ Vgl. Claussen 2002, 8.

11

Definition der Online-Hauptversammlung:

Eine Online-Hauptversammlung ist eine Präsenz-Hauptversammlung, zu der alle Aktionäre das Recht auf Teilnahme durch physisches Erscheinen am physischen Ort der Hauptversammlung haben. Ebenso steht ihnen ein gleichwertiges Recht auf Fernteilnahme, ohne sich eines Vertreters bedienen zu müssen, zu. Die bei physischem Erscheinen ausübbaren Rechte sind auch bei der Fernteilnahme gegeben.

1.3 Gesetzgeberische Gründe

Der Gesetzgebungsprozess für das ARUG ist in die Vorgaben der Aktionärsrechtericht-

linie ²⁷ eingebettet gewesen. Ebenso fand Eingang das „ewige“ Bemühen um Eindämmung rechtsmissbräuchlicher Aktionärsklagen ²⁸ . Das ARUG greift bezogen auf die Online-Teilnahme an Hauptversammlungen eine technisch getriebene, gesellschaftliche Entwicklung auf - die zunehmende Verbreitung des Internet als Medium an sich und in Hauptversammlungen insbesondere. Die Europäische Kommission belegt dies in ihrem

Aktionsplan aus dem Jahre 2003 ²⁹ - in dem eine geplante Aktionärsrechterichtlinie benannt ist - bei der Nennung von Gründen für geplante Initiativen: „die rasche Entwicklung neuer Informations- und Kommunikationstechnologien (Videokonferenzen, E-Mail und vor allem das Internet) wirkt sich auf die Speicherung und Verbreitung von Unter-nehmensinformationen sowie auf die Gestaltung bestimmter Unternehmensabläufe aus (wie virtuelle Hauptversammlungen, Sitzungen des Leitungs- bzw. Verwaltungsorgans

per Videokonferenz oder die grenzübergreifende Ausübung von Stimmrechten)“ ³⁰ .

²⁷ RL 2001/34/EG.

²⁸ Just oder gerade im Jahr 2008 hatte sich ein Juristentag mit dem Beschlussmängelrecht auseinandergesetzt. Der Druck aus Rechtswissenschaft und Praxis, das ARUG für weitere Anpassung des Anfechtungsrechts zu nutzen, war groß, vgl. den Abschnitt „Hintergrund - das Anfechtungsrecht vor dem ARUG“.

²⁹ Der Aktionsplan ist inzwischen nicht mehr maßgeblich, Vgl. dazu Baums 2006 - Aktuelle Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht, 4.

³⁰ KOMMISSION D. EUR. GEM. 21.05.2003 - Aktionsplan, 7.

12

Gerade rohstoffarme Volkswirtschaften wie Deutschland stehen unter Druck, die Ein-führung neuer Technologien - auch deren rechtliche Begleitung - offensiv anzugehen ³¹ .

Der Hintergrund ist jedoch auch europarechtlicher Art, um im Wettbewerb der Rechts-formen bestehen zu können. In anderen Ländern Europas ist es bereits möglich, Online-Hauptversammlungen abzuhalten. Auf die Regelungen ihres Satzungssitzlandes dürfen sich nichtdeutsche Kapitalgesellschaften berufen, wenn sie in Deutschland eine Hauptversammlung abhalten. Denn nach der „Überseering“-Entscheidung des EuGH, dürfen aus dem europäischen Ausland zugezogene Gesellschaften nicht dem nationalen Recht

unterworfen werden ³² . Mit der „Inspire-Art“- ³³ und der „Sevic“ ³⁴ -Entscheidung bestätigte der EuGH seine Haltung.

Demzufolge können im europäischen Ausland gegründete Aktiengesellschaften, ihre Hauptversammlungen in Deutschland nach dem Recht des Gründungsstaates abhalten.

Wenn dies für zugezogene ³⁵ Gesellschaften schon gilt, dann erst recht für nichtzugezogene, die sowohl Satzungs- als auch Verwaltungssitz nicht in Deutschland haben.

Bereits mit der „Centros„-Entscheidung legte der EuGH dafür die Grundlage ³⁶ . Deutschland gehört denn auch zu den Initiatoren des Richtlinienvorschlags, auf dem -

genau genommen natürlich auf der beschlossenen Richtlinie - das ARUG fußt ³⁷ . Das ARUG eröffnet über reine Klarstellungen hinaus - wie zum Beispiel die Anpassung des Fristenregimes - die Möglichkeit, ohne physische Anwesenheit vor Ort Teilnehmer einer Hauptversammlung zu sein. Dies kann insbesondere der grenzüberschreitenden Teilnahme dienlich sein, nützt aber in einem großen Land wie Deutschland natürlich auch den heimischen Aktionären. Der Gesetzgeber hat damit auf dem Weg der

³¹ Vgl. Assmann 2006b; Bei der Einführung ist auf die von mehreren Seiten (z.B. Bundesrat, Deutscher Notarverein, Bundesnotarkammer) geforderte Verankerung der digitalen Signatur zur Authentifizierung von Online-Teilnehmern völlig zu recht verzichtet worden, um der technischen Weiterentwicklung nicht hemmend im Weg zu stehen; siehe „Technische Fragen“.

³² EuGH, NJW 2002, 3614 ff.

³³ EuGH, NJW 2003, 3331 ff.

³⁴ EuGH, NJW 2006, 425 ff.

³⁵ Verwaltungssitz in Deutschland

³⁶ Erste Absage an die Sitztheorie, jedoch in dem Fall umständehalber nur für eine Zweigniederlassung, EuGH, NJW 1999, 2027 ff.

³⁷ Pressemitteilung, BMJ 30.01.2007, 2.

13

„Aktienrechtsreform in Permanenz“ ³⁸ einen großen Schritt getan, welchem über seine Wirkung de lege lata hinaus Diskussion de lege ferenda über weitere Schritte folgen

werden ³⁹ . Dies liegt zum einen am vorsichtigen ⁴⁰ Vorgehen des Gesetzgebers bzw. der Europäischen Union als Richtliniensetzer auf dem Weg hin zu einer komplett virtuellen

Hauptversammlung ⁴¹ . Zum anderen kann erwartet werden, dass die technischen Möglichkeiten herausfordern, die Rolle der Hauptversammlung für die Aktiengesellschaft

neu zu beleuchten ⁴² und das rechtliche Gefüge von Aktien- und Kapitalmarktrecht um-zuordnen ⁴³ .

Eine stärkere Hinwendung zu einem kapitalmarktrechtlichen ⁴⁴ Ansatz der Hauptversammlung könnte zum Beispiel daraus abgeleitet werden, dass nur börsennotierte Ge-sellschaften von der Richtlinie betroffen sind ⁴⁵ . Die börsennotierte Aktiengesellschaften

³⁸ Das geflügelte Wort von der „Aktienrechtsreform in Permanenz“ beinhaltet eine seit der Mitte der 1990er Jahre übliches, nicht nur positiv beurteiltes Vorgehen des Gesetzgebers im Sinne zeitnaher kleinerer Anpassungen statt größerer eventuell wieder überholter in zeitlich weiterem Abstand - siehe Zöllner 1994 - Aktienrechtsreform in Permanenz, 336; Seibert 2002 - Aktienrechtsreform in Permanenz, 417; Zetzsche 2008a, Der Konzern, 321-332, 331; Noack 2008a, NZG, 441-447; Jahn 10.07.2009 - Ein Handwerksmeister („Ulrich Seibert“, d. V.) in der Gesetzesschmiede; aktuell positiv beurteilt unter Noack 2009, AG, 227-236, 234 f.

³⁹ Die Anpassung des AktG erfolgte wiederholt nur punktuell, Vgl. Zetzsche 2008a, Der Konzern, 321-332, 331, Die Zulassung der Stimmabgabe ohne persönliche Anwesenheit in der HV ist jedoch substantiell neu und geeignet, den europäischen Kapitalmarkt erheblich zu stärken. Es ist zu erwarten, dass weitere grenzüberschreitende Eigentumsverflechtungen und daraus folgende Wahrnehmung von Rechten der Aktionäre der Harmonisierung des Wirtschaftsrecht neuen Schub verleihen können und die Annahme der europäischen Rechtsformen in der Praxis zu steigern vermögen.

⁴⁰ Die Möglichkeit einer vollständig virtualisierten Hauptversammlung wurde nicht geschaffen.

⁴¹ In der Gesetzesbegründung heißt es für die Präsenzteilnahme, dass sie „zunächst“ noch als Basis gedacht sei und die Online-Zuschaltung aller Aktionäre zulässig sei.

⁴² Zum Beispiel können Handhabung von Beginn und Ende, Dauer, Häufigkeit, Ort (im Ausland), verwendete Sprache in der Hauptversammlung usw. Praxisdruck auf den Rechtsrahmen ausüben. Warum sollten nicht die technisch leicht mögliche Veränderung von Abstimmungen bis zum Beschlusszeitpunkt (auch über Monate) genutzt werden, um die Diskussion zu fördern und die kritischen Beschlüsse herauszuarbeiten? - Umfragen vor Bundes-/Landtagswahlen sind gang und gäbe. Warum sollte dies nicht verstetigt werden wollen - zum Beispiel in der Form einer monatlichen oder quartalsweisen Hauptversammlung?.

⁴³ Zetzsche weist darauf hin, dass die dogmatische Einordnung der Aktionärsinformation sich zunehmend verlagert und vermutet das ARUG als weiteren Schritt auf diesem Weg - Vgl. Zetzsche 2006 - Aktio-närsinformation in der börsennotierten Aktiengesellschaft, 11 ff., Zetzsche 2008a, Der Konzern, 321-332, 321; Vgl. Meyer-Landrut/Wendel 2006, 10; Breuer weist darauf hin, dass eine Zweiteilung von Informations- und Entscheidungsfunktion sinnvoll wäre. Zur Beschlussfassung bedürfe es nicht mal einer Versammlung. - Vgl. Breuer 24.9.2003, Börsen-Zeitung, B4, 1-3.

⁴⁴ Zum Vergleich: in den USA enthält das Kapitalmarktrecht Regelungen zu proxies (Vollmachten für Stimmrechte) und der Bekanntmachung der HV, siehe dazu Giedinghagen 2005, 40 ff.

⁴⁵ Nicht börsennotierten Gesellschaften wird mehr Autonomie zugestanden, ebenso haben sie laut Europäischer Kommission keine zahlenmäßig signifikanten grenzüberschreitenden Eigentumsverhältnisse. -Vgl. KOMMISSION D. EUR. GEM. 2006 - IMPACT ASSESSMENT, 21.

14

standen auch bisher nicht wenig im Fokus der europarechtlichen Einflussnahme. ⁴⁶ . Weiterhin lässt der europäische Wettbewerb der Rechtsordnungen - es geht wohl mehr

um den dem Wettbewerb ⁴⁷ innewohnenden Freiheitsgrad - noch Spielraum für weitere europarechtliche Vereinheitlichungen, da in der Aktionärsrechterichtlinie nur punktuelle

Mindestanforderungen definiert wurden ⁴⁸ und sie sich hauptsächlich mit der Ausübung der Stimmrechte befasst.

Nationalstaatliche Begrenzungen, die einen wirksamen Einfluss auf die grundsätzliche

Entwicklung technologischer Neuerungen zunehmend beseitigen ⁴⁹ , führen eher zu einer Forcierung erwünschter technologischer Neuerungen auf nationaler Ebene ⁵⁰ , denn zu einer Hemmung unerwünschter. Von dieser Seite sind ebenfalls Impulse für eine Konkurrenz der Rechtsordnungen zu erwarten.

Die Aktionärsrechterichtlinie schreibt nicht ein bestimmtes Niveau an elektronischer Aktionärsteilhabe sondern ein Mindestniveau vor. Die Aktionärsrechterichtlinie ist auch nicht das erste Bemühen europäischer Normensetzung zur Harmonisierung europäischen Gesellschaftsrechts. Insgesamt wurden in der Europäischen Union von 1968 bis

1989 neun Richtlinien und eine Verordnung umgesetzt ⁵¹ . Der Hauptgrund war der Ausbau des Schutzes von Investoren und Gläubigern im gemeinsamen Markt der EU ⁵² . Nach einer Phase der Stagnation wurde der Harmonisierungsprozess im Jahr 2001 mit der Etablierung der Societas Europaea wieder aufgenommen.

Im Jahre 2003 veröffentlichte die Europäische Kommission einen umfangreichen Maßnahmenplan, der Schritte zur Weiterentwicklung des Gesellschaftsrechts und der Corpo-

⁴⁶ Vgl.Bayer/Schmidt 2007, in: Bayer/Habersack 2007, Bd I, 944-998, 998.

⁴⁷ Ein schönes Beispiel für eine argumentative Umkehrung begrifflicher Verwendung. Gegen die Rechtsharmonisierung, um im Sinne des europäischen Wettbewerbs einen übernationalen Markt zu erreichen, wird mehr Wettbewerb der Rechtsordnungen - sprich Nichtharmonisierung und (Re)Nationalisierung oder zumindest Bewahrung nationaler Substanz - als Argument ins Feld geführt.

⁴⁸ Vgl. Noack, Beurskens 2006, 88, 91; die Kommission beabsichtigt jährliche Befragungen zur Evaluation der Wirkung der Richtlinie, siehe KOMMISSION D. EUR. GEM. 2006 - IMPACT ASSESS-MENT, 39.

⁴⁹ Vgl. Assmann 2006a, 10.

⁵⁰ Im internationalen Wettbewerb gilt dies auch für die EU; zum Beispiel: „cross-border enhancement of shareholder rights sends the right signal for a sustainable investment climate in Europe“, Zypries, in Pressemitteilung, BMJ 30.01.2007.

⁵¹ Baums 2007a, 2.

⁵² Vgl. Baums 2007a, 2.

15

rate Governance in Europa enthielt. Unter den kurzfristig umzusetzenden Maßnahmen (2003-2005) war auch die Maßnahme „Integrierter rechtlicher Rahmen, der die Kommunikation mit den Aktionären und die Beschlussfassung erleichtern soll (Teilnahme an Versammlungen, Ausübung der Stimmrechte, grenzübergreifende Ausübung der

Stimmrechte)“ formuliert ⁵³ . Am 05.01.2006 veröffentlichte die Kommission nach einem umfangreichen Konsultationsprozess ⁵⁴ einen Richtlinien-Vorschlag ⁵⁵ . Am 23.07.2007 wurde die Aktionärsrechterichtlinie erlassen ⁵⁶ .

„Die Form einer Richtlinie wurde gewählt, weil eine reine Empfehlung die einheitliche Umsetzung nicht gewährleistet hätte, während eine unmittelbar geltende Verordnung als „legal transplant“ angesichts der Vielzahl verschiedener Rechtsordnungen zu kaum lös-

baren Anpassungsschwierigkeiten führen würde.“ 57

Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Umset-

zung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) ⁵⁸ wurde am 06.05.2008 veröffentlicht und verschiedene Verbände und Interessenvereinigungen um Stellungnahme gebeten. Nach

Auswertung der Stellungnahmen ⁵⁹ veröffentlichte die Bundesregierung am 07.11.2008 den Regierungsentwurf ⁶⁰ des ARUG. Neben der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie sollen Deregulierungsmöglichkeiten für die Behandlung von Sacheinlagen im Rah-

men von Gründung und Kapitalerhaltung von Aktiengesellschaften genutzt werden ⁶¹ . Das Umsetzungsgesetz verwirklicht Vorschläge zur (finanziellen und organisatorischen)

⁵³ KOMMISSION D. EUR. GEM. 21.05.2003 - Aktionsplan, 28.

⁵⁴ Details nachzulesen, in: KOMMISSION D. EUR. GEM. 17.02.2006 - IMPACT ASSESSMENT, 5 ff.

⁵⁵ KOMMISSION D. EUR. GEM. 05.01.2006 - RICHTLINIE (VORSCHLAG) KOM/2005/685/FINAL.

⁵⁶ RL 2007/36/EG.

⁵⁷ Vgl. Noack/Beurskens 2006b, GPR, 88-92, 88.

⁵⁸ Referentenentwurf des ARUG (folgend RefE-ARUG), in BMJ 06.05.2008 - RefE-ARUG.

⁵⁹ Vgl. Zetzsche 2008a, Der Konzern, 321-332, 321; für folgende Institutionen sind Stellungnahmen verzeichnet: Deutsches Aktieninstitut (DAI), Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK), Deutscher Anwaltverein (DAV), Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW), Zentraler Kreditausschuss (ZKA), Deutscher Notarverein, Deutsche Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V., Bundesver-band Öffentlicher Banken Deutschlands e.V. und Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V. - zu finden unter

http://www.jura.uni-augsburg.de/fakultaet/lehrstuehle/moellers/materialien/materialdateien/040_deutsc he_gesetzgebungsgeschichte/umsetzungsgesetz_aktionaersrechterichtlinie/ (24.06.2009).

⁶⁰ Bundesregierung 07.11.2008 - RegE-ARUG; beschlossen vom Bundeskabinett am 05.11.2008, siehe Pressemitteilung, BMJ 05.11.2008, 1.

⁶¹ Resultierend aus der Richtlinie 77/91/EWG, Zweite Richtlinie 77/91/EWG, AblEU L 026.

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Entlastung von Aktiengesellschaften ⁶² . Eine ebenfalls eingebundene Deregulierung des Depotstimmrechts entlastet auch Kreditinstitute finanziell. 63

Die Hauptversammlungspräsenz soll erhöht ⁶⁴ und die Gefahr von Zufallsmehrheiten oder Mehrheiten mittels vergleichsweise kleinen Anteilsbesitzes verringert werden ⁶⁵ . Die erhoffte Stabilisierung der Kapitalmärkte soll die Macht nur zwischenzeitlich engagierter Finanzinvestoren einschränken und für eine Stärkung des Blicks auf langfristige

Unternehmensziele statt auf kurzfristige Gewinnsteigerung sorgen ⁶⁶ .

Diese mehr auf Effektivität der HV gerichteten Ziele werden durch die weitere Eindämmung missbräuchlicher Aktionärsklagen flankiert. Kosten durch Zahlungen an Berufskläger sollen vermieden und die Verzögerung der Beschlussumsetzung durch Klagemöglichkeiten eingeschränkt werden. Hintergrund sind die noch nicht ausreichende

Wirksamkeit der durch das UMAG eingeführten Maßnahmen (Freigabeverfahren) ⁶⁷ zur Bekämpfung räuberischer Aktionäre und zur Steigerung der Hauptversammlungsprä-

senzen ⁶⁸ und das bisher fehleranfällige Feld der Fristenreglung vor Hauptversammlungen ⁶⁹ .

⁶² Aus der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie allein resultieren durch die mögliche Nutzung elektronischer Medien bereits deutliche Einsparpotentiale. Im Regierungsentwurf werden diese allein für Mitteilungen im Zusammenhang von Hauptversammlungen auf 50 Mio. Euro jährlich beziffert. siehe Bundesregierung 07.11.2008 - RegE-ARUG.

⁶³ Bundesregierung 07.11.2008 - RegE-ARUG, 2.

⁶⁴ Allein wegen des Aufwandes für die Gesellschaft, wenn die Anteilseignerpräsenz durch Anreise gesteigert werden soll, ist der Einsatz elektronischer Medien angezeigt. Ebenso lassen sich internationalen Investoren bessere Mitwirkungsmöglichkeiten bieten., in Breuer 24.9.2003, Börsen-Zeitung, B4, 3.

⁶⁵ Breuer 24.9.2003, Börsen-Zeitung, B4, 2.

⁶⁶ Pressemitteilung, BMJ 05.11.2008, 1; Allerdings dürfen die Engagements von Kleinaktionären oder ausländischen Anteilseignern nicht unbedingt als langfristig eingestuft werden. Es geht wohl eher darum, durch höhere Präsenzen den „Stimmrechts-Hebel“ auf der Hauptversammlung für kleinere bis mittlere Aktienpakete zu verringern.

⁶⁷ Nicht nur die Literatur, die bereits vor Verabschiedung des UMAG dessen Wirksamkeit zur Bekämpfung von missbräuchlichen Anfechtungsklagen bezweifelte, auch der Gesetzgeber hielt mittlerweile weitere gesetzliche Maßnahmen für angebracht.

⁶⁸ Vgl. zu den Zielen des UMAG Pressemitteilung, BMJ 08.07.2005.

⁶⁹ Müller-Michaels 2009.

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1.4 Auswirkungen für Online-Hauptversammlungen

Herausforderungen des Rechts durch neue Technologien stellen sich in unterschiedlicher Art und Weise dar. Zuweilen sind nur geltende Regelungen anzupassen - man denke an die elektronische Signatur als Unterschrift. Jedoch geht es desgleichen um die Förderung der Entwicklung und die Bewältigung von Folgen neuer Technologien mittels rechtlicher Regelungen. Die Folgen technischer und technologischer Veränderungen als solche müssen dabei gar nicht negativer Natur sein, sondern können auch der Durchsetzung des Rechts dienlich sein.

Das Aufkommen des Internet fördert ohne Zweifel die Möglichkeiten grenzüberschreitender Kommunikation. Die Gewährleistung der einfachen Teilnahme ausländischer Anteilseigner an Hauptversammlungen und als Folge der grenzüberschreitenden Finanzierungsbereitschaft von Unternehmungen kann so besser umgesetzt werden. Die Schaffung eines europaweiten elektronischen Handelsregisters ist ein weiterer Baustein, der ohne die weitreichenden und bequemen Zugriffsmöglichkeiten über das Internet viel

weniger wirksam sein könnte ⁷⁰ . Der Schutz vor oder die Verteilung von Gefahren aus ihrer Nutzung sind ebenfalls wesentlicher Bestandteil der Einordnung neuer Technolo-

gien in ein rechtliches Gefüge ⁷¹ . Im Folgenden werden rechtliche und technische Fragen dargestellt, die sich aus dem ARUG für Online-Hauptversammlungen ergeben.

1.4.1 Rechtliche Fragen

Zumindest der Gesetzgeber ging bisher davon aus, dass Online-Hauptversammlungen

ohne gesetzliche Anpassungen rechtlich noch nicht wirksam möglich gewesen wären ⁷² . Mit Einführung des NaStraG (Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung) konnte auch nurmehr schwerlich von einer ungewollten Rege-lungslücke ausgegangen werden ⁷³ .

⁷⁰ Assmann 2006a, 6 f.

⁷¹ Assmann 2006a, 10.

⁷² Däubler-Gmelin 2000, Rd 21 f.

⁷³ Vgl. Noack 2000, FAZ, 23.

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