- II -

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  VII

Tabellenverzeichnis   XI

1.  Einleitung  1

1.1.  Problemstellung  1

1.2.  Gang der Untersuchung  2

2.  Kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft  2

2.1.  Einführung  2

2.2.  Die kommunalrechtliche Schrankentrias  3

2.2.1.  Öffentlicher Zweck  4

2.2.2.  Leistungsfähigkeitsbezug  5

2.2.3.  Funktionssperre oder Subsidiaritätsklausel  5

2.3.  Die Privatrechtsform  6

2.3.1.  Gründe für die Wahl der Privatrechtsform  6

2.3.2.  Folgen für die kommunalen Handlungsmöglichkeiten  6

2.3.3.  Die Kapitalgesellschaft als privatrechtliche Rechtsform  7

3.  Die Einwirkungspflicht der Kommune auf die Geschäftstätigkeit der  

kommunalen  Unternehmen  8

3.1.  Die Notwendigkeit kommunaler Einwirkung  8

3.2.  Die verfassungsrechtlichen Gründe der Einwirkungspflicht  9

3.2.1.  Demokratieprinzip  9

3.2.2.  Rechtsstaatsprinzip  9

3.2.3.  Sozialstaatsprinzip  10

3.3.  Die Grenzen der Einwirkungspflicht  10

4.  Der Aufsichtsrat - Grundlagen  11

4.1.  Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft  11

4.2.  Der Aufsichtsrat in der GmbH  11

4.2.1.  Fakultativer Aufsichtsrat  11

4.2.2.  Obligatorischer Aufsichtsrat  12

4.3.  Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats  13

- III -

4.4.  Das Verhältnis des Aufsichtsrats zur Geschäftsführung.  13

4.4.1.  Die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft  13

4.4.1.1.  Der Vorstand als geschäftsführendes Organ der Aktiengesellschaft  13

4.4.1.2.  Das Verhältnis zwischen der Geschäftsführung und den Gesellschaftern in der  

GmbH   14

4.4.1.2.1.  Die Geschäftsführung  14

4.4.1.2.2.  Die Gesellschafter  15

4.4.2.  Die Überwachungsfunktion  16

4.4.2.1.  Die Überwachung der Geschäftsführung in der Aktiengesellschaft.  16

4.4.2.2.  Die Überwachung der Geschäftsführung in der GmbH  16

4.4.3.  Der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung  16

4.4.3.1.  Zur Rechtslage bei der Aktiengesellschaft  16

4.4.3.2.  Zur Rechtslage bei der GmbH  18

4.4.3.2.1.  Die Kompetenzen des obligatorischen Aufsichtsrats  18

4.4.3.2.2.  Die Kompetenzen des fakultativen Aufsichtsrats  18

4.4.3.3.  Schlussfolgerungen  19

5.  Kommunale Vertreter im Aufsichtsrat  20

5.1.  Grundlegendes  20

5.2.  Die Erlangung und Beendigung des Mandats als kommunales Mitglied des  

Aufsichtsrats   21

5.2.1.  Die Mandatserlangung  21

5.2.1.1.  Die Mandatserlangung in der Aktiengesellschaft.  21

5.2.1.2.  Die Mandatserlangung in der GmbH  21

5.2.2.  Die Mandatsbeendigung  22

5.2.2.1.  Die Mandatsbeendigung in der Aktiengesellschaft  22

5.2.2.2.  Die Mandatsbeendigung in der GmbH  24

6.  Die Verschwiegenheitspflicht kommunaler Aufsichtsräte  25

6.1.  Der Pflichtenkonflikt kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat  25

6.1.1.  Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten im Allgemeinen  25

6.1.1.1.  Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der Aktiengesellschaft  25

6.1.1.2.  Die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten in der GmbH  25

6.1.2.  Die Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat  25

6.1.2.1.  Regelungen im Gemeindewirtschaftsrecht  26

6.1.2.1.1.  Gesetzliche Regelungen in Bayern, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern,  

Niedersachsen  und Nordrhein-Westfalen  26

6.1.2.1.2.  Gegenstand der Auskunftspflicht  27

6.1.2.2.  Regelungen im Kommunalverfassungsrecht  28

- IV -

6.2.  Die Sondervorschriften der §§ 394 f. AktG  29

6.2.1.  Die Regelungen der §§ 394 f. AktG  29

6.2.1.1.  Hintergrund und Kurzdarstellung.  29

6.2.1.2.  Der Anwendungsbereich der §§ 394 f. AktG  30

6.2.1.3.  Die Berichtspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft als Voraussetzung der  

Anwendung  des § 394 AktG  31

6.2.1.4.  Die Berichtsempfänger nach §§ 394 f. AktG  32

6.2.2.  Die analoge Anwendung der §§ 394 f. AktG bei der GmbH  34

7.  Kritische Analyse der Weisungsbefugnis der Kommune  35

7.1.  Darstellung der Problematik anhand von Fallbeispielen  35

7.2.  Zur Lage in den einzelnen Gemeindeordnungen  36

7.2.1.  Die Notwendigkeit der Differenzierung der kommunalen Vertreter im Aufsichtsrat  36

7.2.2.  Die ausdrückliche Weisungsgebundenheit in Nordrhein-Westfalen  37

7.2.3.  Analoge Regelungen der Weisungsbefugnis gegenüber dem Aufsichtsrat mit der  

Gesellschafterversammlung  in Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern,  

Rheinland  -Pfalz und Sachsen-Anhalt  37

7.2.4.  Die Regelung der Weisungsbefugnis in Bayern  39

7.2.5.  Die Regelung der Weisungsbefugnis in Schleswig-Holstein  39

7.2.6.  Die Regelung der Weisungsbefugnis im Saarland  40

7.2.7.  Unklare Regelung in Thüringen  40

7.2.8.  Weisungsgebot nur für Gemeindevertreter in der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung  

in  Baden-Württemberg, Niedersachsen und Sachsen  41

7.3.  Zur Lage im Gesellschaftsrecht  42

7.3.1.  Die Rechtslage im Aktiengesetz  42

7.3.1.1.  Gewählte Mitglieder des Aufsichtsrats  42

7.3.1.2.  Entsandte Mitglieder des Aufsichtsrats  43

7.3.2.  Die Rechtslage im Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz  44

7.3.3.  Die Rechtslage im GmbH-Gesetz  44

7.4.  Weisungsbindungen aufgrund öffentlich-rechtlicher Regelungen und deren  

Verhältnis  zum Gesellschaftsrecht  45

7.4.1.  Weisungsbindungen aufgrund des Beamtenrechts  45

7.4.2.  Weisungsbindungen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen  45

7.5.  Das Verhältnis zwischen Kommunal- und Gesellschaftsrecht  46

7.5.1.  Die Ansichten vom „Vorrang des öffentlichen Rechts“  46

7.5.1.1.  Die Argumentation des „Vorrangs des öffentlichen Rechts“  46

7.5.1.2.  Kritische Würdigung der Argumentationen  47

7.5.2.  Der Vorrang des Gesellschaftsrechts  47

- V -

7.6.  Konsequenzen aus der Rechtslage für den Aufsichtsrat  48

7.6.1.  Konsequenzen für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft und den obligatorischen  

Aufsichtsrat  der GmbH  48

7.6.2.  Konsequenzen für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH  49

7.7.  Die Problematik der internen Weisungen  51

7.7.1.  Die Ansichten der Zulässigkeit interner Weisungen.  51

7.7.2.  Kritische Würdigung  52

7.8.  Unverbindliche Empfehlungen des Rats als Lösung der Weisungsproblematik  52

7.8.1.  Die Ansichten der Zulässigkeit unverbindlicher Empfehlungen  52

7.8.2.  Kritische Würdigung  53

8.  Die Schnittstelle zwischen der Kommune und dem Aufsichtsrat kommunaler  

Unternehmen  : Das öffentliche Beteiligungscontrolling  53

8.1.  Begriffsklärung  53

8.2.  Die Aufgaben des öffentlichen Beteiligungscontrollings  54

8.3.  Die Zusammenarbeit zwischen dem Aufsichtsrat und dem öffentlichen  

Beteiligungscontrolling   55

8.3.1.  Das öffentliche Beteiligungscontrolling als ein Instrument der Ermöglichung  

zielorientierter  Unternehmensaufsicht  55

8.3.2.  Kritische Analyse der Zusammenarbeit  56

9.  Zur Handhabung der Einflussnahme in den Ländern: Eine empirische  

Studie   57

9.1.  Vorgehensweise  57

9.2.  Ergebnisse aus den einzelnen Ländern  57

9.2.1.  Baden-Württemberg  57

9.2.2.  Bayern  58

9.2.3.  Brandenburg  60

9.2.4.  Hessen  60

9.2.5.  Mecklenburg-Vorpommern  61

9.2.6.  Niedersachsen  62

9.2.7.  Nordrhein-Westfalen  63

9.2.8.  Rheinland-Pfalz  67

9.2.9.  Saarland  69

9.2.10.  Sachsen  69

9.2.11.  Sachsen-Anhalt  70

9.2.12.  Schleswig-Holstein  71

9.2.13.  Thüringen  72

- VI -

9.3.  Zusammenfassung und Stellungnahme zu den empirischen Ergebnissen  73

9.3.1.  Weisungen des Rats  73

9.3.2.  Stellungnahmen seitens des Beteiligungscontrollings  74

10.  Schlussbetrachtung  74

Quellenverzeichnis   76

- VII - Abkürzungsverzeichnis

§ Paragraph

§§ Paragraphen

% Prozent

& und

Abs. Absatz

AG Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

AktG Aktiengesetz

a.M. am Main

Art. Artikel

Aufl. Auflage

BAT Bundes-Angestelltentarifvertrag

BB Der Betriebsberater (Zeitschrift)

BBG Bundesbeamtengesetz

Bd. Band

BetrVG Betriebsverfassungsgesetz

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Zeitschrift)

BRRG Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz)

BW Baden-Württemberg

bzgl. bezüglich

bzw. beziehungsweise

ca. circa

- VIII -DB Der Betrieb (Zeitschrift)

DGO Deutsche Gemeindeordnung

d.h. das heißt

DM Deutsche Mark

DrittelbG Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz)

DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

€ Euro

EU Europäische Union

e.V. eingetragener Verein

f. folgende

ff. fortfolgende

gem. gemäß

GG Grundgesetz

ggf. gegebenenfalls

GHH Der Gemeindehaushalt (Zeitschrift)

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GO Gemeindeordnung

H. Heft

Hbjb. Halbjahresband

HEW Hamburger Elektrizitätswerke AG

HGO Hessische Gemeindeordnung

Hrsg. Herausgeber

IFG Industrie-Förderungs-Gesellschaft

i.V.m. in Verbindung mit

- IX -Jg. Jahrgang

KAGG Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften

KG Kommanditgesellschaft

KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien

KO Kommunalordnung

KSVG Kommunalselbstverwaltungsgesetz

KV Kommunalverfassung

LBG Landesbeamtengesetz

LG Landgericht

LT Landtag

lt. laut

Mio. Millionen

MitbestG Mitbestimmungsgesetz

MontanMitbestG Montan-Mitbestimmungsgesetz

Mrd. Milliarden

MV Mecklenburg-Vorpommern

NGO Niedersächsische Gemeindeordnung

NJW Neue Juristische Wochenschrift

Nr. Nummer

NRW Nordrhein-Westfalen

o.g. oben genannten

o.Jg. ohne Jahrgang

OLG Oberlandesgericht

RHO Reichs-Haushaltsordnung

Rn. Randnummer

RP Rheinland-Pfalz

S. Seite(n) bzw. Satz

- X -SA Sachsen-Anhalt

SächsGemO Sächsische Gemeindeordnung

SH Schleswig-Holstein

sog. so genannte

ThürKO Thüringer Kommunalordnung

TransPuG Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu

u.a. und andere (Herausgeber bzw. Verlagsorte) bzw. unter anderem

u.U. unter Umständen

v. von bzw. vom

v.a. vor allem

Vgl. Vergleiche

VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

z.B. zum Beispiel

ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZKF Zeitschrift für Kommunalfinanzen

ZSächsStädte/GemT Zeitschrift des Sächsischen Städte- und Gemeindetages

- XI - Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Handhabung von Weisungen an kommunale Aufsichtsräte in

Gesellschaften mit fakultativem Aufsichtsrat .............................................. 73

- 1 - 1. Einleitung

1.1. Problemstellung

Im Rahmen der Daseinsvorsorge können sich Kommunen ¹ zur Erfüllung ihrer Aufgaben unter bestimmten Voraussetzungen an privatrechtlichen Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft beteiligen. ² Hierdurch entsteht eine Schnittstelle zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht. Schwierige Rechtsprobleme gilt es überall dort zu lösen, wo Sachverhalte auf der Grenzlinie zweier verschiedener Rechtsgebiete angesiedelt sind. ³ Nach dem Grundgesetz ist das Gesellschaftsrecht als Bundesrecht dem Kommunalrecht vorrangig. Gleichzeitig lässt sich aus dem Grundgesetz eine Einwirkungspflicht der Kommune auf ihre Unternehmen ableiten.

Trotz aller in den Gemeindeordnungen ⁴ festgelegten Absicherungen (wie z.B. der Haftungsbegrenzung) können nicht alle Beteiligungsrisiken ausgeschlossen werden, da die Entscheidungen über Art und Ausmaß der Aufgabenerfüllung nicht von der Kommune bzw. deren Vertretung selbst, sondern von den Gesellschaftsorganen getroffen werden. Hieraus lässt sich die Frage ableiten, welchen Einfluss die Kommune auf diese Organe, im Speziellen auf den Aufsichtsrat, nutzen kann. Einwirkungsmöglichkeiten auf Arbeit- ¹ Neben den Gemeinden fallen unter den Begriff „Kommune“ die Landkreise als Gemeindeverbände

sowie in Bayern und den ehemals zur bayerischen Pfalz gehörenden Teilen Rheinland-Pfalz die Be-

zirke (vgl. Wehling, H.G., Kost, A.: Kommunalpolitik in der Bundesrepublik Deutschland - eine Ein-

führung, in: Wehling, H.G., Kost, A. (Hrsg.): Kommunalpolitik in den deutschen Ländern, Wiesbaden

2003, S. 7-19, S. 14 f.). Die Regelungen bzgl. der wirtschaftlichen Betätigung der Landkreise und Be-

zirke sind in den jeweiligen Landkreisordnungen bzw. vergleichbaren Verfassungen und in der Be-

zirksordnung für Bayern bzw. für den Bezirksverband Pfalz zu finden. Da sich die für die wirtschaftli-

che Betätigung der Kommune relevanten Regelungen dieser Verfassungen in ihrem Wesen nicht von

den Regelungen der entsprechenden Gemeindeordnungen unterscheiden, wird auf die Landkreise und

Bezirke in dieser Arbeit nicht näher eingegangen. Daher steht der Begriff „Rat“ stellvertretend für

sämtliche kommunale Volksvertretungen. Die Schlussfolgerungen für die Gemeinden und Gemeinde-

vertreter im Aufsichtsrat gelten analog auch für die Kreise und Bezirke sowie deren Vertreter in Auf-

sichtsräten.

² Vgl. Giesen, K.: Die Informations- und Prüfungsrechte der Gemeinden gegenüber

Beteiligungsunternehmen, in: GHH, 90. Jg., Nr. 10, 1989, S. 223-225 (im Folgenden zitiert als: Gie-

sen (1989)), S. 223.

³ Vgl. Harder, N., Ruter, R.X.: Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH mit öffentlich-rechtlichem

Anteilseigner - ihre Rechte und Pflichten, in: GmbH-Rundschau, 80. Jg., Nr. 11, 1995, S. 813-816

(im Folgenden zitiert als: Harder, Ruter (1995)), S. 813.

⁴ Die Länder Mecklenburg-Vorpommern, Saarland und Thüringen verfügen über keine separaten

Gemeindeordnungen. Die Gemeindeordnungen dieser Länder wurden in die Kommunalverfassung

(Mecklenburg-Vorpommern), Kommunalordnung (Thüringen) bzw. in das Kommunalselbstverwal-

tungsgesetz (Saarland) integriert. Auf die Regelungen der drei Stadtstaaten Berlin, Bremen und Ham-

burg wird im Folgenden nicht eingegangen, da diese - abgesehen von Bremens „Verfassung für die

Stadt Bremerhaven“ - nicht über Gemeindeordnungen verfügen.

- 2 -nehmervertreter im Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen hat die Kommune weder als Aktionär einer Aktiengesellschaft noch als Gesellschafter einer GmbH. Etwas Anderes gilt für die kommunalen Vertreter. In dieser Arbeit wird die Frage erörtert, welche grundsätzlichen Möglichkeiten der Kommune zur Verfügung stehen, ihre Interessen durch ihre Vertreter in Aufsichtsräten kommunaler Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft vertreten zu lassen, und welche gesellschaftsrechtlichen Gren-zen dabei zu beachten sind.

1.2. Gang der Untersuchung

Nach der Einleitung wird im zweiten Kapitel der Arbeit zunächst aufgezeigt, unter welchen Bedingungen sich die Kommune auf der Ebene des Privatrechts wirtschaftlich betätigen darf. Daraufhin werden im dritten Kapitel die Einwirkungspflichten der Kommune auf ihre Unternehmen in Privatrechtsform behandelt. Anschließend wird im vierten Teil der Arbeit die Funktion des Aufsichtsrats in der deutschen Unternehmensverfassung vorgestellt. Das fünfte Kapitel beschäftigt sich speziell mit kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern sowie deren Bestellung und Abberufung.

Im sechsten Kapitel wird auf die besondere Stellung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder im Gesellschaftsrecht eingegangen, die in der Modifizierung der Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft liegt. Im anschließenden siebten Teil der Arbeit wird die Weisungsbefugnis der Kommune gegenüber ihren Vertretern in Aufsichtsräten unter verschiedenen rechtlichen Aspekten kritisch betrachtet. Schließlich geht es im achten Kapitel um die Zusammenarbeit der Kommune mit ihren Aufsichtsräten durch das öffentliche Beteiligungscontrolling. Der theoretischen Analyse folgt im neunten Kapitel eine empirische Studie, in der aufgezeigt wird, wie in den Städten der einzelnen Bundesländer auf die kommunalen Vertreter in den Aufsichtsräten eingewirkt wird. In der Schlussbetrachtung werden die Ergebnisse dieser Arbeit zusammengefasst und es wird ein Ausblick auf noch zu klärende Sachverhalte gegeben.

2. Kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft

2.1. Einführung

Unter dem Begriff „kommunale Unternehmen“ werden privatwirtschaftlich organisierte Unternehmen verstanden, an denen die Kommune entweder alleine (sog. Eigengesellschaften) oder gemeinsam mit anderen Hoheitsträgern bzw. Privatpersonen (sog. Beteiligungsgesellschaften) beteiligt ist. Vom Unternehmensbegriff abzugrenzen sind

- 3 -sog. Eigen- bzw. Regiebetriebe. Hierbei handelt es sich um öffentlich-rechtliche Unter-nehmensformen, die nur von juristischen Personen des öffentlichen Rechts geführt wer-den können, rechtlich jedoch nicht selbständig sind. ⁵ Im Jahr 2004 gab es in Deutschland ca. 3.500 kommunale Unternehmen, die in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, d.h. einer AG oder einer GmbH, betrieben wer-den. Bei 80% dieser Unternehmen ist die Kommune alleiniger Anteilseigner. Die Kommunen betreten vor allem mit den Branchen der Energie-, Wasser- und Abfallwirt-schaft, des öffentlichen Personennahverkehrs, des Wohnungswesens und der Telekom-munikationsunternehmen die Ebene der Privatwirtschaft. ⁶ Ausgangspunkt wirtschaftlicher Betätigungen der Kommunen sind die Art. 28 Abs. 2 GG und die Landesverfassungen, die jeweils die kommunale Selbstverwaltung garantie-ren. ⁷ Grundsätzlich steht es den Kommunen innerhalb der gesetzlichen Vorgaben frei, selbst über das „Ob“ und „Wie“ einer wirtschaftlichen Betätigung zu entscheiden. ⁸ Der Kommune stehen hierbei sowohl verschiedene öffentlich-rechtliche als auch mehrere private Unternehmensformen zur Verfügung. 9

2.2. Die kommunalrechtliche Schrankentrias

Der Gesetzgeber hat sich bemüht, die Kommunen in ihren wirtschaftlichen Betätigungen strikten Auflagen zu unterwerfen. In Anlehnung an § 67 Abs. 1 DGO aus dem Jahr 1935 werden die Grenzen der kommunalwirtschaftlichen Betätigung in den Gemeinde-

⁵ Vgl. Cronauge, U., Westermann, G.: Kommunale Unternehmen: Eigenbetriebe - Kapitalgesellschaf-ten - Zweckverbände, 4. Aufl., Berlin 2003 (im Folgenden zitiert als: Cronauge, Westermann (2003)),

S. 33 ff..

⁶ Vgl. Féderation des sem: Kommunale Unternehmen in den 25 Mitgliedsstaaten der EU, 2. Ausgabe,

http://www.federationdessem.org/fnsem2/document/carte_EPL_all.pdf (Zugriff am 15.11.2004,

15:00).

⁷ Vgl. Hellermann, J.: Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, Tübingen 2000

(im Folgenden zitiert als: Hellermann (2000)), S. 146 ff..

⁸ Vgl. Ehlers, D.: Möglichkeiten und Grenzen kommunaler Wirtschaftsbetätigungen, in: Ipsen, J.

(Hrsg.): Kommunalwirtschaft im Umbruch - Kommunale Wirtschaftsunternehmen zwischen öffentli-cher Aufgabe und Wettbewerb, Osnabrück 2001, S. 10-34 (im Folgenden zitiert als: Ehlers (2001)), S.

10.

⁹ Vgl. Mühlenkamp, H.: Öffentliche Unternehmen: Einführung unter Berücksichtigung

betriebswirtschaftlicher, volkswirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte, München u.a. 1994 (im Fol-

genden zitiert als: Mühlenkamp (1994)), S. 21.

- 4 -ordnungen ¹⁰ aller Bundesländer relativ eng gefasst. Die Kommunen dürfen sich entspre-chend dieser Generalvorschrift nur dann wirtschaftlich betätigen oder ihre bestehende Betätigung ausbauen, wenn folgende Bedingungen, die sog. kommunalrechtliche Schrankentrias, erfüllt sind: 11

• Der öffentliche Zweck rechtfertigt dieses.

• Das öffentliche Unternehmen steht nach Art und Umfang in einem

• Der öffentliche Zweck kann nicht durch andere, d.h. durch private,

2.2.1. Öffentlicher Zweck

Als zentrale Legitimationsgrundlage für die wirtschaftliche Betätigung gilt der öffentliche Zweck. Als öffentlicher Zweck gilt in diesem Sinne jede gemeinwohlorientierte, im öffentlichen Interesse der Einwohner liegende Zielsetzung, also die Wahrung sozial-, gemeinwohl- und damit einwohnernütziger Aufgaben. ¹³ Die Gemeinde darf sich nicht aus kommunalwirtschaftlicher Zweckmäßigkeit wirtschaftlich betätigen, weil es etwa vorteilhaft für die Einnahmeentwicklung erscheint, oder weil sie darin ein nützliches Angebot für ihre Bürger sieht. Somit ist der Gemeinde eine reine Unternehmenstätigkeit oder erwerbswirtschaftliche Wettbewerbsteilnahme ohne einen besonderen, dadurch unmittelbar erreichbaren öffentlichen Zweck verwehrt. ¹⁴ In der Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass eine rein erwerbswirtschaftliche Zielsetzung auch dann kein öffentlicher Zweck ist, wenn damit eine unzureichende Finanzausstattung der

¹⁰ Die jeweiligen Gemeindeordnungen weisen durchaus Unterschiede auf, lassen sich jedoch im Kern

alle auf § 67 Abs. 1 DGO zurückführen. Daher soll in diesem Abschnitt überwiegend auf Verweise

auf die entsprechenden Paragraphen der unterschiedlichen Gemeindeordnungen verzichtet werden.

¹¹ Vgl. Fuest, W., Kroker, R., Schatz, K.: Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen und die

Daseinsvorsorge, Köln 2002 (im Folgenden zitiert als: Fuest, Kroker, Schatz (2002)), S. 14 f..

¹² Hierbei handelt es sich um die sog. „unechte Subsidiaritätsklausel“, vgl. 2.2.3..

¹³ Vgl. Cronauge, U.: Kommunale Wirtschaft zwischen Recht und Realität, in: Archiv für

Kommunalwissenschaften, 38. Jg., 1. Hbjb., 1999, S. 24-44 (im Folgenden zitiert als: Cronauge

(1999), S. 31.

¹⁴ Vgl. Fuest, Kroker, Schatz (2002), S. 16.

- 5 -Kommune ausgeglichen werden soll. ¹⁵ Dennoch sollte die öffentliche Zwecksetzung nicht in dem Sinne fehlinterpretiert werden, dass eine Gewinnerzielung ausgeschlossen sei. ¹⁶ Beispielsweise sieht § 109 Abs. 1 S. 2 GO NRW vor, dass Gewinne erzielt werden sollen, wenn und soweit der öffentliche Zweck nicht beeinträchtigt wird.

Worin die Kommune letztendlich eine Förderung des Allgemeinwohls ihrer Einwohner sieht, ist den Anschauungen und Beschlüssen ihrer maßgeblichen Organe überlassen und hängt von den individuellen örtlichen Gegebenheiten ab. 17

2.2.2. Leistungsfähigkeitsbezug

Die wirtschaftliche Betätigung muss nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen. Hierbei handelt es sich nicht ausschließlich um den Aspekt der finanziellen Leistungskraft, sondern auch beispielsweise um die Angemessenheit personeller Ressourcen. ¹⁸ Langfristig sollten weder Über- noch Unterkapazitäten geschaffen werden, da sich Fehlinvestitionen in diesen kapitalintensiven Anlagen in erheblichem Maße negativ auf den Gemeindehaushalt auswirken. 19

2.2.3. Funktionssperre oder Subsidiaritätsklausel

Die Subsidiaritätsklauseln in den Gemeindeordnungen bezwecken, dass der Gemeinde nicht das freie Ermessen zugebilligt wird, darüber zu entscheiden, ob sie eine Aufgabe der örtlichen Daseinsvorsorge selbst durchführt oder ob sie diese der Privatwirtschaft überlässt.

Zu unterscheiden sind zwei unterschiedliche Ausgestaltungen: 20

• Die „echte Subsidiaritätsklausel“ ²¹ lässt die wirtschaftliche Betätigung einer

¹⁵ Vgl. Ehlers (2001), S. 15.

¹⁶ Vgl. Ehlers (2001), S. 18.

¹⁷ Vgl. Schmid, H.: Voraussetzungen für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, in: Finanzwirt-

schaft, 55. Jg., Nr. 2, 2001, S. 39-44 (im Folgenden zitiert als Schmid (2001)), S. 39.

¹⁸ Vgl. Cronauge (1999), S. 32.

¹⁹ Vgl. Schmid (2001), S. 42.

²⁰ Vgl. Schmid (2001), S. 43.

²¹ Zu finden beispielsweise in der Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz (§ 85 Abs. 1 Nr. 3).

- 6 - • Die„unechte Subsidiaritätsklausel“ ²² gestattet die wirtschaftliche Betätigung

Subsidiaritätsklauseln stoßen in der Literatur teilweise auf Kritik, da sich private Unternehmen mit dem ausschließlichen Ziel der Gewinnerzielung und die kommunale Wirtschaft mit der primären Aufgabenstellung der Verwirklichung des öffentlichen Auftrags nicht vergleichen lassen. 23

2.3. Die Privatrechtsform

2.3.1. Gründe für die Wahl der Privatrechtsform

Durch die Wahl der Privatrechtsform sollen vor allem bestimmte Restriktionen des öffentlichen Rechts vermieden werden. Hierbei geht es zum einen um die Zurückdrängung von Bindungen durch das öffentliche Organisations-, Personal-, Haushalts- und Vergaberecht, zum anderen auch um die mögliche steuerrechtliche Vorteilhaftigkeit der Privatrechtsform. 24

Mit der privatrechtlichen Organisationsform wird eine größere unternehmerische Selbständigkeit und Flexibilität erwartet, die im Ergebnis zu einer wirtschaftlich effizienteren Betätigung - auch durch die Zurückdrängung des politischen Einflusses - führen soll. 25

2.3.2. Folgen für die kommunalen Handlungsmöglichkeiten

Die Tätigkeit des kommunalen Unternehmens soll zwar nach herrschender Meinung als Ausübung der Staatsgewalt gelten, ²⁶ jedoch ist das privatrechtsförmig organisierte kommunale Unternehmen nicht mehr Inhaber der kommunalen Aufgabe und der öffentlichrechtlichen Handlungsbefugnisse der Kommune. Mit der Gründung einer Eigen- bzw.

²² Zu finden beispielsweise in der Sächsischen Gemeindeordnung (§ 97 Abs. 1 Nr. 3) und mit einer

Besonderheit in Baden-Württemberg: Hier bezieht sich die „unechte Subsidiaritätsklausel“ nur auf

Betätigungen außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge (§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GO BW).

²³ Vgl. z.B. Cronauge (1999), S. 32.

²⁴ Vgl. Hellermann, J.: Handlungsformen und -instrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: Hoppe,

W., Uechtritz, M. (Hrsg.): Handbuch Kommunale Unternehmen, Köln 2004, S. 115-189 (im Folgen-

den zitiert als: Hellermann (2004)), S. 154.

²⁵ Vgl. Hellermann (2004), S. 154 f..

²⁶ Vgl. z.B. Storr, S.: Der Staat als Unternehmer: öffentliche Unternehmen in der Gleichheits- und Frei-

heitsdogmatik des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, Tübingen 2001, S. 86 f.

- 7 -Beteiligungsgesellschaft entsteht ein rechtlich selbständiges und von der Kommune zu unterscheidendes Unternehmen, dessen Handeln nicht unmittelbar der Kommune selbst zuzurechnen ist. Das Handeln des privatrechtsförmigen kommunalen Unternehmens ist nicht unmittelbar als kommunale Aufgabenwahrnehmung zu qualifizieren und ist grundsätzlich auf die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten beschränkt. ²⁷ Die Entscheidungen über das Handeln der kommunalen Unternehmen werden von den Gesellschaftsorganen und nicht von der Kommune getroffen; ²⁸ durch die Auslagerung öffentlicher Erfordernisse auf private Unternehmensformen kann sich die Kommune ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit jedoch nicht entzie-hen ²⁹ .

2.3.3. Die Kapitalgesellschaft als privatrechtliche Rechtsform

Die Regelungen der Gemeindeordnungen ³⁰ betreffen nicht nur das „Ob“ kommunaler Wirtschaftstätigkeit, sondern enthalten auch - in einem gewissen Umfang - Vorgaben hinsichtlich des „Wie“ marktbezogener Entfaltung. ³¹ Die Zulässigkeit der Verwendung einer Organisationsform des Privatrechts ist bislang in der Literatur kaum ernsthaft in Zweifel gezogen worden. 32

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gemeindeordnungen machen in übereinstimmender Weise die Betätigung der Kommune im Rahmen privater Gesellschaften davon abhängig, dass eine Rechtsform gewählt wird, die die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag begrenzt ³³ . Aufgrund dessen ist von den drei Kategorien der Unter-nehmensrechtsformen des Privatrechts (Einzelkaufmann, Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft) nur die Kapitalgesellschaft für eine Beteiligung der Kommune

²⁷ Vgl. Hellermann (2004), S. 155.

²⁸ Vgl. Giesen (1989), S. 223.

²⁹ Vgl. Schön, W.: Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzung auf das Statut privatrechtlicher

Eigengesellschaften der öffentlichen Hand: Gesellschaftsrechtliche Analyse, in: ZGR, 25. Jg., H. 3,

1996, S. 429-457, S. 429.

³⁰ Vgl. z.B. § 103 Abs. 2 GO BW.

³¹ Vgl. Keßler, J.: Die rechtlichen Grundlagen für die kommunale und die gemeinnützige GmbH sowie

ihre Organe, in: Ossola-Haring, C. (Hrsg.): Die GmbH mit kommunaler Beteiligung und die gemein-

nützige GmbH, 2. Aufl., Stuttgart 2004, S. 25-48 (im Folgenden zitiert als: Keßler (2004)), S. 46.

³² Vgl. Koch, T.: Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, Baden-Baden

1994, S. 26.

³³ Vgl. z.B. § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW.

- 8 -geeignet, ³⁴ im Speziellen die Rechtsformen der AG und der GmbH ³⁵ . Aufgrund der höheren Gestaltungsspielräume wird in der Literatur häufig die Gründung einer GmbH im Vergleich zur AG empfohlen. ³⁶ Grundsätzlich möglich sind auch andere privatrechtliche Organisationsformen wie der Verein, die Genossenschaft oder die rechtsfähige Stiftung.

3. Die Einwirkungspflicht der Kommune auf die Geschäftstätigkeit der

kommunalen Unternehmen

3.1. Die Notwendigkeit kommunaler Einwirkung

Die Notwendigkeit, sich der Steuerung und Kontrolle der Beteiligungsunternehmen anzunehmen, ergibt sich zum einen aus den im folgenden Abschnitt aufgezeigten verfassungsrechtlichen Gründen. Die Verpflichtung lässt sich jedoch auch von einem anderen Aspekt aus ableiten:

Die Praxis zeigt, dass bei kommunalen Unternehmen der Unternehmensgegenstand im Laufe der Zeit ausgeweitet wird, wobei nicht immer eine Orientierung am Gemeinwohl erfolgt. Die Legitimation des Verwaltungshandelns (der Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen stellt eine Verwaltungshandlung dar) der Kommune basiert auf der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben, was jedoch bei einem kommunalen Unternehmen, das sich nicht mehr (ausschließlich) am Gemeinwohl orientiert, nicht mehr gegeben ist. Die Kommunen sind daher aus ihrer (Mit-)Eigentümerstellung heraus sowie aufgrund der Gesamtverantwortung für die örtliche Politik zur Steuerung und Kontrolle ihrer Unternehmen verpflichtet. 37

³⁴ Grundsätzlich denkbar wäre für den Fall der Wahl der Personengesellschaft als Rechtsform auch die

Stellung eines Kommanditisten oder stillen Gesellschafters. Hierbei müsste aber ein privater Kom-

plementär gefunden werden, der dieses Risiko bei einem zwingend vertraglich zu verankernden Mit-

spracherecht der Kommune eingeht. Vgl. Mühlenkamp (1994), S. 32.

³⁵ Die Rechtsform der KGaA ist für eine kommunale Beteiligung aufgrund der unbeschränkten Haftung

des Komplementärs praktisch irrelevant. Vgl. Hauser, W.: Die Wahl der Organisationsform für kom-

munale Einrichtungen, Köln u.a. 1987, S. 7.

³⁶ Vgl. z.B. Keßler (2004), S. 47.

³⁷ Vgl. Ade, K.: Einführung öffentliches Beteiligungsmanagement, in: Ade, K. (Hrsg.): Handbuch

kommunales Beteiligungsmanagement, Stuttgart u.a. 1997, S. 14-31 (im Folgenden zitiert als: Ade

(1997)), S. 24.

- 9 - 3.2.Die verfassungsrechtlichen Gründe der Einwirkungspflicht

Da der Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen rechtsformunabhängig von der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie umfasst wird, steht die wirtschaftliche Betätigung der Kommune unter dem Geltungsbereich verfassungsrechtlicher Normen und Regelungsprinzipien. ³⁸ Im Gegensatz zu den Anteilseignern privater Unternehmen ist es der Kommune verwehrt, sich auf den Grundsatz der Privatautonomie zu berufen und ihren Unternehmen ein freies, unkontrolliertes Betätigungsfeld einzuräumen. ³⁹ Die Inhalte der Einwirkungspflicht ergeben sich aus den in Art. 20 GG festgelegten Prinzipien allen Verwaltungshandelns, dem Demokratieprinzip, dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung sowie dem Sozialstaatsgebot. 40

3.2.1. Demokratieprinzip

Die Legitimationskette zum Volk darf nicht abreißen. Ohne eine Ermächtigung darf es keine Übertragung von Aufgaben auf privatrechtlich organisierte Unternehmen geben. Nur wenn die Kommune die Geschicke ihrer wirtschaftlichen Unternehmen und Beteiligungen in ausreichendem Maße beeinflussen kann, genügt sie ihrer demokratischen Verantwortung gegenüber dem Volk. 41

3.2.2. Rechtsstaatsprinzip

Kommunales Handeln ist - wie jede staatliche Tätigkeit - unmittelbar grundrechtsge-bunden und dem Rechtsstaat verbunden. ⁴² Die staatlichen Organe sind verpflichtet, keine kontrollfreien Räume im Bereich des hoheitlichen Handelns entstehen zu lassen, 43

³⁸ Vgl. Mahlberg, L.: Kontrolle gemeindlicher Unternehmen, Stuttgart u.a. 1986 (im Folgenden zitiert

als: Mahlberg (1986)), S. 18.

³⁹ Vgl. Püttner, G.: Die öffentlichen Unternehmen: Ein Handbuch zu Verfassungs- und Rechtsfragen der

öffentlichen Wirtschaft, 2. Aufl., Stuttgart u.a. 1985 (im Folgenden zitiert als: Püttner (1985)), S. 136

f..

⁴⁰ Vgl. Püttner (1985), S. 18.

⁴¹ Vgl. Spannowsky, W.: Die Verantwortung der öffentlichen Hand für die Erfüllung öffentlicher Aufga-

ben und die Reichweite ihrer Einwirkungspflicht auf Beteiligungsunternehmen in: DVBl., 107. Jg.,

Nr. 6, 1992, S. 1072-1079 (im Folgenden zitiert als: Spannowsky (1992)), S. 1075.

⁴² Vgl. Mahlberg (1986), S. 19.

⁴³ Vgl. Spannowsky (1992), S. 1075.