Inhaltsübersicht

Einleitung   1

I.  Das europäische Verbraucherleitbild  2

1.  Begriffsbestimmung  2

2.  Die Funktion des Verbrauchers im Wettbewerb  3

3.  Anforderungen an den Verbraucher  3

4.  Notwendigkeit des besonderen Schutzes  4

II.  Die besonders schutzbedürftigen Verbraucher nach Art. 5 Abs. 3 RL-UGP  4

1.  Die besondere Schutzbedürftigkeit  5

a.  Der durchschnittliche Verbraucher als Maßstab  5

b.  Differenzierte Ansichten im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit der  

Verbrauchergruppen   6

c.  Lösungsansätze  6

aa.  Enge Auslegung des Merkmals der „besonderen Schutzbedürftigkeit“  6

bb.  Persönliche Defizite als einschränkendes Merkmal  7

cc.  Die „eindeutige Identifizierbarkeit“ der Verbrauchergruppen  8

2.  Fallgruppen schutzbedürftiger Verbraucher  9

a.  Geistige Gebrechen  9

aa.  Geistig behinderte Menschen  9

bb.  Psychische Störungen  9

cc.  Analphabetismus  10

dd.  Sprachunkundigkeit  10

b.  Körperliche Gebrechen  11

c.  Alter  12

aa.  Kinder und Jugendliche  12

bb.  Hohes Alter  13

  (1) Menschen im Alters- und Pflegeheim  14

  (2) Unter Betreuung stehende Personen  14

d.  Leichtgläubigkeit  14

aa.  Differenzierte Begriffsbestimmungen in der Literatur  14

bb.  Stellungnahme  15

  (1) Rentner und Hausfrauen  16

  (2) Rechtsunkenntnis  16

  (3) Glaube, Aberglaube und Sektenangehörigkeit  17

  (4) Übersteigertes Wunschdenken  17

  (5) Lange Abgeschiedenheit  18

III.  Ausgestaltung des Schutzes besonders schutzbedürftiger Verbraucher  

nach  Art. 5 Abs. 3 RL-UGP  18

1.  Der Durchschnittsverbraucher als Maßstab  18

2.  Die Abweichung vom Maßstab des Durchschnittsverbrauchers  19

a.  Die „vernünftige Vorhersehbarkeit“  20

aa.  Wörtliche Anwendung der Vorschrift  20

bb  Verschiedene Interpretationsansätze im Hinblick  

b. Die Beeinflussbarkeit des wirtschaftlichen Verhaltens „nur“ einer eindeutig identifizierbaren Gruppe 23

IV. Materiell-rechtliche Umsetzung des Art. 5 Abs. 3 RL-UGP in das deutsche Lauterkeitsrecht 24

1. Die Umsetzung in § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG-E

2. Die Umsetzung in § 4 Nr. 2 UWG-E a. Weitere Anpassung erforderlich? b. Stellungnahme 3. Nr. 28 des Anhangs I UWG-E a. Regelungszweck der Vorschrift b. Regelungsinhalt

c. Kritik an Nr. 28 des Anhangs I UWG-E

V. Resümee 31

Einleitung

Das Bundeskabinett hat am 21.5.2008 den Entwurf zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb beschlossen. Mit diesem wird die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL-UGP) vom 11.5.2005 (2005/29/EG) ins deutsche Lauterkeitsrecht umgesetzt. Zweck dieser Richtlinie ist nach Art. 1 RL-ULG durch Vollharmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen. Dieses, in Art. 153 EGV vorgeschriebene Ziel eines hohen Verbraucherschutzniveaus wird in der Richtlinie an mehreren Stellen besonders hervorgehoben ¹ und soll durch Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr hinsichtlich Unternehmern und Verbrauchern erreicht werden. ² Einen Schwerpunkt legt die Richtlinie daher auf den Schutz von Verbrauchergruppen, die aufgrund von geistigen und körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf die Geschäftspraktiken oder die ihnen zugrunde liegenden Produkte besonders schützenswert sind. Wenn durch die Geschäftspraktik voraussichtlich in einer für den Gewerbetreibenden vernünftigerweise vorhersehbaren Art und Weise das Verhalten nur einer solchen identifizierbaren Gruppe wesentlich beeinflusst wird, wird sie nach Art. 5 Abs. 3 RL-UGP aus der Perspektive eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe beurteilt. Die vorliegende Abhandlung soll ausgehend vom herrschenden europäischen Verbraucherleitbild und der Funktion des Verbrauchers im Wettbewerb die einzelnen Fallgruppen der schutzbedürftigen Verbraucher interpretieren. In diesem Zusammenhang wird herausgearbeitet, wie deren besonderer Schutz zu rechtfertigen ist, damit bestimmte Verbrauchergruppen nicht nur als schutzbedürftig, sondern auch als schutzwürdig anzusehen sind. Des Weiteren befasst dich die Arbeit mit der Ausgestaltung des Schutzes dieser Verbraucher, wie ihn die Richtlinie in Art. 5 Abs. 3 vorsieht. Abschließend wird auf die materiell-rechtliche Umsetzung des Art. 5 Abs. 3 der RL-UGP in das deutsche Lauterkeitsgesetz näher eingegangen, wobei besonderes Augenmerk auf die europarechtskonforme Umsetzung vor dem Hintergrund des Zwecks der Richtlinie und der Intention des europäischen Gesetzgebers gelegt wird.

¹ Erwägungsgründe (1), (5), (11), (20), (23), (24).

² Hoeren, BB 2008, 1182.

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I. Das (europäische) Verbraucherleitbild

1. Begriffsbestimmung

Grundlegend für die Betrachtungen zum Verbraucherschutz ist das Bild des Verbrauchers, auf den die Bewertung eines wettbewerbsrelevanten Verhaltens zuzuschneiden ist. ³ Eine Definition des Verbrauchers wird bis heute allerdings nicht ausdrücklich im Gesetz des unlauteren Wettbewerbs genannt. Während nach früherer Rechtsprechung des BGH von einem flüchtigen, unkritischen und unaufmerksamen Verbraucher ausgegangen wurde, der eine Werbebehauptung oberflächlich und unkritisch wahrnimmt, ⁴ wandelte sich dieses Bild im Laufe der Zeit. Der Europäische Gerichtshof ging bereits sehr früh von einem Verbraucher aus, der durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig sei. Mit der Entscheidung „Gut Springenheide“ ⁵ konkretisierte er sein Verbraucherleitbild und legte dieses in ständiger Rechtsprechung der Auslegung des gesamten Gemeinschaftsrechts zugrunde. Nicht zuletzt durch den Einfluss der Rechtsprechung des EuGH änderte sich schließlich auch das Verbraucherleitbild des BGH. In der Entscheidung „Orient-Teppichmuster“ ⁶ stellte dieser klar, dass für die Ermittlung der Verkehrsauffassung das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgeblich sei. Da der Grad der Aufmerksamkeit entscheidend von der jeweiligen Situation und der Bedeutung der jeweiligen Ware oder Dienstleistung abhänge, mithin die Aufmerksamkeit beim Erwerb geringwertiger Güter des täglichen Bedarf niedriger und beim Kauf hochwertiger und teurer Ware höher sei, ⁷ sei auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen.

Das Verbraucherleitbild des durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren legt nun auch die Richtlinie nach Erwägungsgrund 18 zugrunde. Trotz Divergenzen im Wortlaut ist mit diesem Leitbild kein sachlicher Unterschied zu der vom EuGH gewählten Formulierung verbunden. Die Unterschiede ergeben sich lediglich aus unterschiedlichen deutschen Übersetzungen ein und desselben englischen und französischen Textes. 8

³ MüKo-Veil/Müller, § 2 Rn. 196.

⁴ BGH v. 7.12.68 in: GRUR 1968, 702 (703); Bömeke, Verbraucher, S. 3.

⁵ EuGH, Urt. V. 16.7.1998, in: GRUR 1998, 795. - Gut Springenheide.

⁶ BGH, GRUR 1999, 619. - Orient-Teppichmuster.

⁷ Gumpoldsberger/Baumann - Stuby, S. 1227, BGH, GRUR 1999, 619 (621). - Orient-Teppichmuster.

⁸ Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 1 Rn. 19a.

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2. Die Funktion des Verbrauchers im Wettbewerb

Ausschlaggebend für den Wandel des Verbraucherleitbildes ist die Funktion, die der Verbraucher im Marktgeschehen einnimmt. Im System eines freien Wettbewerbs spielt dieser als notwendiger Akteur eine entscheidende Rolle, denn ohne ihn als Abnehmer gibt es keinen Markt und damit auch keinen Wettbewerb. ⁹ Der Verbraucher beurteilt auf Initiative des Unternehmers, die auf den Markt gebrachten Waren und Dienstleistungen und beeinflusst mit seiner Kaufentscheidung, ob sich diese auf dem Markt durchsetzen werden oder nicht. ¹⁰ Damit übt er eine „Schiedsrichterfunktion“ aus, mit welcher er in einem komplexen, dynamischen, sich in ständiger Wechselwirkung vollziehenden Marktmechanismus eine unabdingbare und zentrale Lenkungsfunktion in der Wettbewerbsordnung einnimmt. ¹¹ Um diese auszuüben und zur Sicherung dieser Funktion muss der Verbraucher die Möglichkeit der freien Willensentscheidung haben und selbst festlegen können, auf welche Kriterien er sich bei der Kaufentscheidung stützt. ¹² Da aber Werbung gerade Beeinflussung des Verbrauchers bedeutet, ¹³ muss ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Unternehmers, dessen unternehmerische Freiheit nicht zu sehr eingeschränkt werden darf und den Verbraucherinteressen und deren freien Willensentscheidung erreicht werden. ¹⁴ Das Abstellen auf einen Durchschnittsverbraucher gewährleistet somit eine verhältnismäßige Abwägung und führt zu einem angemessenen Schutzniveau.

3. Anforderungen an den Verbraucher

Zur Erfüllung dieser Aufgabe und um der Funktion als Schiedsrichter gerecht zu werden, muss der Verbraucher bestimmte Anforderungen erfüllen können. Dazu gehören, dass er ein Mindestmaß an Eigenverantwortung besitzt. ¹⁵ Von einem Verbraucher kann und muss verlangt werden, dass er Werbeaussagen kritisch hinterfragt, Vergleichsangebote einholt und sachgerecht prüft. Hierzu gehört auch, dass er als Kunde Etiketten oder sonstige mit der Ware eng verbundene Informationen wahrnimmt. ¹⁶ Der Gewerbetreibende darf vom Verbraucher einen gewissen Kenntnisstand voraussetzen. Zu diesem gehört ein im täglichen Leben durch Schulbildung, durch Medien wie Fernsehen, Zeitung oder auch durch Erfahrung erlangtes

⁹ Deichsel, Verbraucherschutz, S. 61.

¹⁰ Götting, Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 30.

¹¹ Scherer, Verbraucherwerbung, S. 36.

¹² Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen, S. 48f.; Fezer - Scherer, § 4-2 Rn. 2.19.

¹³ Lehmler, § 1 Rn. 15.

¹⁴ Peterek, Schutz erwachsener Verbraucher, S. 21.

¹⁵ MüKo-Veil/Müller, § 2 Rn. 205.

¹⁶ Knubben, Werbung, S. 86.

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Wissen. ¹⁷ Zur Wahrnehmung seiner Schiedsrichter- und Lenkungsfunktion im Markt bedarf es demzufolge eines kritischen, vernünftigen und aktiven Verbrauchers. ¹⁸ Da nur ein solcher zum Funktionieren eines Wettbewerbssystems beitragen kann, ist auch nur ein solcher schutzwürdig. ¹⁹ Keinen Schutz verdienen deshalb Verbraucher, die faul, naiv und träge sind und konsumieren, was ihnen angeboten wird. Denn dann würde der Zufall oder die Vorstellungen eines Unternehmers über den Erfolg oder Misserfolg eines Produktes entscheiden und nicht der Verbraucher. Auf diese Weise wiederum käme es zu Fehlsteuerungen des Marktes und dies würde einem funktionierenden Wettbewerb disfunktional entgegenwirken. 20

4. Notwendigkeit des Schutzes

Zwar wirkt der Verbraucher durch seine Konsumentenentscheidung auf das Angebotsverhalten der Unternehmer ein, dennoch steht er diesen nicht als gleichwertiger Marktpartner gegenüber. Seine strukturelle Unterlegenheit resultiert zum einen aus der ungleich verteilten Marktmacht zwischen Unternehmer und Verbraucher. ²¹ Während Unternehmer aktiv über Verhaltensalternativen und Spielräume verfügen, sind Verbraucher lediglich in der Lage zu reagieren. Zum anderen besitzen die Unternehmer hinsichtlich des relevanten Marktes einen Wissensvorsprung und verfügen grundsätzlich über mehr geschäftliche Erfahrung. ²² Damit sich Gewerbetreibende diese Überlegenheit nicht bewusst zu Nutze machen können, ist dem Verbraucher ein besonderer Schutz einzuräumen.

II. Besonders schutzbedürftige Verbraucher nach Art. 5 Abs. 3 RL-UGP Die Unterlegenheit besteht allerdings in weit höherem Maße bei sozial schwachen Verbrauchergruppen und solchen, die aufgrund ihrer körperlich und geistigen Fähigkeiten, ihres Alters, ihrer Leichtgläubigkeit oder aus anderen in ihrer Person liegenden Gründen nicht in der Lage sind, Werbung als solche richtig wahrzunehmen, die Informationen korrekt zu verarbeiten und daher besonders anfällig für Manipulationen und wirtschaftlich nachteilige Geschäfte sind. Diese Verbraucher können die gestellten Anforderungen eben nicht erfüllen. Hier muss daher ein gesonderter Maßstab gesetzt und ein erhöhtes Schutzniveau an den Unternehmer gestellt werden.

¹⁷ Lettl, GRUR 2004, 449 (457).

¹⁸ Fezer, WRP 2001, 989 (992).

¹⁹ Scherer, WRP 2004, 1355 (1356).

²⁰ Peterek, WRP 2008, 714 (719).

²¹ Obermair, Verbraucherschutz, S. 16.

²² Obermair, Verbraucherschutz, S. 17.

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1. Die besondere Schutzbedürftigkeit

Diesem Zweck dienend bestimmt Art. 5 Abs. 3 RL-UGP, dass Geschäftspraktiken, die voraussichtlich in einer für den Gewerbetreibenden vernünftigerweise vorhersehbaren Art und Weise das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbraucher, die aufgrund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese Praktiken oder die ihnen zugrunde liegenden Produkte besonders schutzbedürftig sind, aus der Perspektive eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe bestimmt werden. Sowohl diese Bestimmung als auch Erwägungsgrund 19 der Richtlinie bringen damit zum Ausdruck, dass Verbraucher, die aufgrund eben genannter Eigenschaften besonders für eine Geschäftspraxis oder ein Produkt anfällig sind, einen entsprechenden, erhöhten Schutz erfahren müssen. 23

a. Der durchschnittliche Verbraucher als Maßstab

Auch Erwägungsgrund 18 der Richtlinie legt nahe, dass ein Schutz aller Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken zu gewährleisten ist. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zieht der Richtliniengeber als Maßstab zur Beurteilung der Unlauterkeit von Maßnahmen den Durchschnittsverbraucher heran, der „angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist, wobei soziale, kulturelle und sprachliche Faktoren zu berücksichtigen sind.“ ²⁴ Dadurch wird deutlich gemacht, dass jede geschäftliche Handlung primär an diesem Maßstab zu messen ist. ²⁵ Gleichzeitig bedeutet dies, dass der Maßstab einer besonders schutzbedürftigen Personengruppen nur dann ausnahmsweise herangezogen werden kann, wenn diese Personengruppe im Vergleich zum Durchschnittsverbraucher bestimmte Eigenschaften besitzt, aufgrund derer sie besonders anfällig im Hinblick auf bestimmte Geschäftspraktiken oder deren zugrunde liegenden Produkte sind. ²⁶ Um damit nicht den primär heranzuziehenden Maßstab des generellen Durchschnittsverbrauchers zu umgehen, müssen klare Abgrenzungen zum

Durchschnittsverbraucher gezogen werden, die eine besondere Schutzbedürftigkeit rechtfertigen.

²³ Erwägungsgrund 19, RL 2005/29/EG.

²⁴ Erwägungsgrund 18, RL 2005/29/EG.

²⁵ MüKo-Micklitz, EG E, Rn. 159.

²⁶ vgl. auch Scherer, WRP 2008, 563, (567).

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b. Differenzierte Ansichten im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit der Verbrauchergruppen

Zu der Frage, wann eine solche Schutzbedürftigkeit vorliegt, werden diverse Ansichten vertreten. So geht Helm davon aus, dass eine besondere Schutzbedürftigkeit gerade bei vertrauensseligen Personen vorliegt, die die Werbung nicht sehr genau und kritisch lesen und erfahrungsgemäß in großer Zahl getäuscht werden. ²⁷ Götting und Köhler sehen unter schutzbedürftigen Verbrauchern Kinder, Kranke und geschäftlich Unerfahrene. ²⁸ Seichter spricht von einer unterdurchschnittlich verständigen Gruppe ²⁹ und sowohl Glöckner als auch Henning-Bodewig gehen von einem höheren Schutzbedarf aus, wenn besonders leichtgläubige oder aus anderen Gründen schutzbedürftige Verbrauchergruppen Adressat der Geschäftspraxis sind. ³⁰ Heermann wiederum führt an, dass massive Defizite gegenüber dem Verbraucherleitbild evident sein müssen ³¹ und Koch setzt objektive Charakteristika voraus, insbesondere Verbrauchereigenschaften, die zu solchen Einschränkungen führen, dass sich diese betroffenen Gruppen in ihrem Marktverhalten deutlich von der Allgemeinheit abgrenzen. 32

c. Lösungsansätze

Die dargestellten Meinungen bieten im Hinblick auf ihren Erkenntnisgewinn zum Teil vertretbare Ansätze, sind teils jedoch auch konturenlos, wenig aufschlussreich und mithin unvertretbar, wie im weiteren Verlauf ausgeführt wird.

aa. Enge Auslegung des Merkmals der „besonderen Schutzbedürftigkeit“

Erster Anknüpfungspunkt für das angesprochene Problem bildet das Verhältnis des Abs. 1 zum Abs. 2 des Art. 5 RL-UGP. Während in Abs. 2 zwei Tatbestandsmerkmale gleichzeitig vorliegen müssen und der Durchschnittsverbraucher des Adressaten- oder Empfängerkreises als Maßstab zu nehmen ist, ³³ hat demgegenüber Abs. 3 nur die Verschärfung der geltenden Maßstäbe bei besonders leicht zu beeinflussenden Zielgruppen zum Gegenstand und knüpft an die Bewertungsmaßstäbe im Vergleich zu Abs. 2 wesentlich detailliertere Voraussetzungen. ³⁴ Damit ist Abs. 3 im Vergleich zur Regelung des Abs. 2 spezieller und

²⁷ Helm, WRP 2005, 931, (937).

²⁸ Götting, Wettbewerbsrecht, S. 128, Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 1 Rn. 27.

²⁹ Seichter, WRP 2005, 1087, (1091).

³⁰ Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311, (1330).

³¹ MüKo-Heermann, § 4 Nr. 2 Rn. 6.

³² Koch, RL-UGP, S. 248.

³³ MüKo-Micklitz, EG Rn. 102; Scherer, WRP 2008, 536, (568).

³⁴ Koch, RL-UGP, S. 246.

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geht dieser Vorschrift vor. Um nicht zu einer Umgehung des Maßstabes des Durchschnittsverbrauchers in Abs. 2 zu gelangen, ist die besondere Schutzbedürftigkeit daher sehr eng und vor dem Hintergrund des Abs. 2 auszulegen. Abs. 3 steht damit nicht in Kollision zu Abs. 2, sondern ist unter Zugrundelegung des herrschenden Verbraucherleitbildes anzuwenden. Des Weiteren unterstreicht Art. 5 Abs. 3, S. 2 RL-UGP, in welchem hervorgehoben wird, dass die übliche und rechtmäßige Praxis, übertriebene Behauptungen oder nicht wörtlich zu nehmende Behauptungen aufzustellen, von der Schutzdifferenzierung des Abs. 1 unberührt bleiben, die restriktive Handhabung der Ausnahmeregelung. Nach Micklitz gehören Übertreibungen, unabhängig vom Adressaten, als Bestandteil der Werbung zu ihrem unangreifbaren Kern, so dass durch die Einschränkung die Schutzdifferenzierung in ihrer Bedeutung relativiert werde. ³⁵ Würde man die besondere Schutzbedürftigkeit nicht nur in Ausnahmefällen bejahen, würde der Maßstab für die Beurteilung von Wettbewerbshandlungen übermäßig zu Lasten der Unternehmer verschärft werden ³⁶ und eine mit der Richtlinie angestrebte Liberalisierung unverhältnismäßig beeinträchtigen. ³⁷ Zudem würde es zur Aushöhlung des Leitbildes des Durchschnittsverbrauchers führen und damit zum Verkennen des Schutzzwecks der Norm und der Maßstäbe der Richtlinie.

bb. Persönliche Defizite als einschränkende Merkmale der besonderen Schutzbedürftigkeit

Die „besondere Schutzbedürftigkeit“ muss daher sehr einschränkend ausgelegt werden. Dies kann dadurch erreicht werden, dass man körperliche oder geistige Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit nicht per se als schutzbedürftig ansieht, sondern vielmehr Gründe voraussetzt, die vor dem Hintergrund des Durchschnittsverbrauchers in Abs. 2 dazu führen, dass die betreffende Personengruppe nicht durchschnittlich informiert, angemessen aufmerksam und nicht so verständig wie der Durchschnittsverbraucher sein kann. Maßgeblicher Bezugspunkt für die Abgrenzung sind somit persönliche Eigenschaften, die der betroffenen Person anhaften und die sie gewissermaßen daran hindern, sich zu informieren und sich aufmerksam und verständig zu verhalten. ³⁸ Nur in solchen Fällen, wenn aufgrund persönlicher Eigenschaften Fähigkeiten fehlen und diese zu einer Anfälligkeit für die Wettbewerbshandlung führen, sind die Verbrauchergruppen als schutzwürdig anzusehen.

³⁵ MüKo-Micklitz, EG E, Rn. 159.

³⁶ MüKo-Veil/Müller, § 2 Rn. 209.

³⁷ Koch, RL-UGP, S. 248.

³⁸ Scherer, WRP 2008, 563, (568).

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