Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  III

I.  Regulatorischer Hintergrund  1

II.  Bisherige Anforderungen an die Aufsichtsratstätigkeit.  2

III.  Neue Anforderungen im Rahmen des BilMoG  4

1.  Unabhängigkeit  5

1.1  DCGK zur Unabhängigkeit.  5

1.2  Kommissionsempfehlung zur Unabhängigkeit  7

2.  Sachverstand  10

3.  Rechtsprechung.  14

1.  LG München I  14

2.  OLG München  16

3.  Stellungnahme.  17

IV.  Neue Anforderungen im Rahmen des FMVAStärkG  18

1.  Zuverlässigkeit.  18

2.  Sachkunde  19

2.1  Entstehungsgeschichte  20

2.2  Gesetzesbegründung.  21

2.3  Sachkunde aufgrund vorheriger oder anderer Tätigkeiten.  22

2.4  Sachkunde durch Weiterbildungsmaßnahmen  23

V.  Fazit  24

Literaturverzeichnis   V

   II

   II

Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht

ABl L

Abs.

AEUV

AG

AktG

AO

AR

Art. Artikel

BB BetriebsBerater

Begr.

BGBl.

BGHZ

BilMoG

BKR

BR-Drucks.

BT-Drucks.

bzw.

DCGK

DStR

EG

EU

EuGH

EWG

f.

ff.

FMVAStäkG

FS

gem. gem.

GWR

HGB

i. S.

IFRS

KOM

KWG

LG

MüKo

Nr. Nummer

NRW Nordrhein-Westfalen

NZA

NZG

OLG Oberlandesgericht

III 

RegE

RL

Rn. Randnummer

S. Seite

sog.

SparkassenG

UA

Urt. Urteil

v. vom

VAG

vgl.

WM

WpHG

z. B.

ZGR

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

IV 

I. Regulatorischer Hintergrund

Im Zuge der Finanzkrise wurde es deutlich: In Unternehmen, in denen Aufsichtsräte agierten, die nicht über entsprechende Erfahrung und Ausbildung verfügten, wurden noch größere Verluste verzeichnet als in Unternehmen mit besser ausgebildeten Aufsichtsräten ¹ . Aufsichtsräte sind insbesondere für die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes gem. § 111 Abs. 1 AktG verantwortlich. Mit welcher Intensität der Aufsichtsrat den Vorstand zu überwachen hat, richtet sich naturgemäß nach der jeweiligen Lage der Gesellschaft; daher sollte der Aufsichtsrat seine Überwachungstätigkeit z. B. in Krisensituationen erhöhen ² . Aufgrund der derzeitigen wirtschaftlichen Lage, welche nicht zuletzt auf eine unzulängliche Qualifikation der Führungs- und Überwachungsorgane - insbesondere im Finanzsektor - zurückzuführen ist, ist in diesem Zusammenhang nunmehr auch die Frage etwaiger höherer Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern laut geworden ³ . Aufgrund zunehmender Internationalisierung einerseits und aktueller wirtschaftlicher Lage anderseits können die bisherigen gesetzlichen Mindestanforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern eine effiziente Überwachung des Vorstands nicht mehr gewährleisten ⁴ . Zudem wurde durch die Finanzmarktkrise das Vertrauen in die Seriosität und Solidität von Kreditinstituten erheblich erschüttert. Der Gesetzgeber reagierte auf diese Gegebenheiten, indem er im Wege des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) sowie des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht (FMVAStärkG) neue Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern stellte. Diese sollen die bereits im Aktienrecht existierenden allgemeinen Anforderungen an die fachliche Qualifikation präzisieren und ergänzen. Ob dies dem Gesetzgeber gelungen ist, soll im Folgenden untersucht werden.

¹ Peltzer, NZG 2009, 1041.

² Gofferje, Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für AR-Mitglieder, S. 69.

³ Dreher, ZGR 2010, 496, 541.

⁴ Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK Kodex-Kommentar, Rn. 1017.

1 

II. Bisherige Anforderungen an die Aufsichtsratstätigkeit

Im Hinblick auf eine etwaig erforderliche Qualifikation von

Aufsichtsratsmitgliedern schweigt das Aktiengesetz weitgehend. Zunächst regelt

§ 105 Abs. 1 AktG die unverzichtbare Voraussetzung jedweder

Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats: das Verbot gleichzeitiger Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat. Dieses Verbot ist für die Funktionstrennung im dualistischen System grundlegend und umschreibt mithin die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats vom Vorstand ⁵ . Sodann bestimmt § 100 AktG persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder. Es kann nur jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige und nicht betreute Person Aufsichtsratsmitglied sein, § 100 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG. § 100 Abs. 2 Satz 1 AktG regelt weitere Sachverhalte, die einer Bestellung als Aufsichtsratsmitglied entgegenstehen. So schließt § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG die Übernahme der Aufsichtsratstätigkeit für Vorstände und Geschäftsführer abhängiger Gesellschaften aus. Eine sog. Überkreuzverflechtung gem. § 100 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist ebenso verboten. Es handelt sich hierbei um Vorschriften, die Sonderfälle der Kumulation von Ämtern in einer Person regeln. Solche würden zu Inkompatibilität führen und werden - im Hinblick auf eine effiziente Überwachungsfunktion - vom Gesetzgeber als nicht tragbar erachtet ⁶ . Zudem ist die Zahl der Aufsichtsratssitze begrenzt, die eine Person insgesamt einnehmen darf, § 100 Abs. 2 Satz 2 AktG.

Es entsteht zunächst der Eindruck, das Aktiengesetz erfordere für die Übernahme eines Aufsichtsratsmandats keine besonderen fachlichen Qualifikationen. Zur Frage eines Mindeststandards für die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern führte der Bundesgerichtshof bereits in seiner Hertie-Entscheidung vom

15. November 1982 ⁷ Folgendes aus:

„Mit diesem Gebot persönlicher und eigenverantwortlicher Amtsausübung ist vorausgesetzt, dass ein Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können.“

⁵ Kehler, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds als aktienrechtliches Erfordernis, S. 46;

Hüffer, in: AktG, § 105 Rn. 10.

⁶ Kehler, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds als aktienrechtliches Erfordernis, S. 47.

⁷ BGHZ 85, 293, 295.

2 

Der BGH stellt somit auf eine „gesetzlich vorausgesetzte Sachkompetenz“ ab ⁸ . Es sei hingegen „nicht zu erwarten, dass jedes Aufsichtsratsmitglied auf sämtlichen Gebieten, auf denen der Aufsichtsrat tätig wird, umfassende Spezialkenntnis besitzt“ ⁹ . In Einzelfällen können gem. § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG Sachverständige zur Beratung hinzugezogen oder bestimmte Aufgaben gem.

§ 111 Abs. 2 Satz 2 AktG mit Hilfe von Sachverständigen erledigt werden ¹⁰ .

Den Gesellschaften steht darüber hinaus die Möglichkeit offen, mittels Satzung sonstige persönliche Voraussetzungen für die Wählbarkeit von

Aufsichtsratsmitgliedern - für Anteilseignervertreter, nicht jedoch für

Arbeitnehmervertreter - festzulegen, § 100 Abs. 4 AktG. Es können

beispielsweise Mindest- bzw. Höchstalter, berufliche oder fremdsprachliche Qualifikation determiniert werden ¹¹ .

Ferner lassen sich auch aus der - mit der Mandatsübernahme einhergehenden -Erklärung, sachgerecht an der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats mitwirken zu können, gewisse Mindestanforderungen an die fachliche Qualifikation ableiten ¹² . Jedes Aufsichtsratsmitglied übernimmt die Verantwortung, ohne fremde Hilfe, reguläre Geschäftsvorfälle sowie unternehmensrelevante wirtschaftliche Zusammenhänge verstehen und interpretieren zu können ¹³ .

Insgesamt ist zwar nicht ausdrücklich klar, welche Mindestkenntnisse und -fähigkeiten im Einzelnen von einem Aufsichtsratsmitglied erwartet werden, Einigkeit besteht allerdings insoweit, als Aufsichtsratsmitglieder imstande sein müssen, Vorstandsberichte gem. § 90 AktG sowie den Jahres- und Konzernabschluss zu verstehen und zu beurteilen, § 171 AktG. Des Weiteren müssen sie ausreichende Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen, um Berichte und Analysen, die im Aufsichtsratsplenum von besonders sachverständigen Aufsichtsratsmitgliedern vorgetragen werden, nachvollziehen und kritisch durchdenken zu können. Vorausgesetzt werden zudem aktienrechtliche Grundkenntnisse. Nicht erforderlich sind hingegen branchenübliche Spezialkenntnisse. Aus aktienrechtlicher Sicht müssen daher einfache

⁸ Dreher, ZGR 2010, 496, 509.

⁹ BGHZ 85, 293, 296.

¹⁰ Lehrl, BKR 2010, 485, 487.

¹¹ Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 1 Rn. 24.

¹² Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK Kodex-Kommentar, Rn. 1015.

¹³ BGHZ 85, 293, 295 f.

3 

Aufsichtsratsmitglieder einer Bank nicht über „vertiefte Kenntnisse im Finanzbereich“ verfügen ¹⁴ .

III. Neue Anforderungen im Rahmen des BilMoG

Am 29. Mai 2009 trat das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (im Folgenden: BilMoG) ¹⁵ in Kraft. Es beinhaltet neben den bilanzrechtlichen Neuregelungen auch einige wesentliche Neuerungen des Aktienrechts; insbesondere die Zusammensetzung des Aufsichtsrates betreffend. Insgesamt führte das BilMoG zu einer Verschärfung der gesetzlichen Anforderungen an die Aufsichtsratsmitglieder ¹⁶ . Im Rahmen des BilMoG wurden die

§§ 100 Abs. 5 AktG, 107 Abs. 4 AktG neu eingeführt. Nunmehr muss gem.

§ 100 Abs. 5 AktG bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften i. S. des § 264d HGB (Gesellschaften, die Wertpapiere i. S. von § 2 Abs. 5 WpHG emittiert oder die Zulassung solcher Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt beantragt haben ¹⁷ ) mindestens ein unabhängiges Mitglied über Sachverstand auf den Gebieten der Abschlussprüfung und/oder Rechnungslegung verfügen. Es hat sich diesbezüglich in der rechtswissenschaftlichen Literatur der Begriff des „unabhängigen Finanzexperten“ verfestigt ¹⁸ . Sofern eine Gesellschaft bereits gem. der Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex (im Folgenden: DCGK) einen Prüfungsausschuss eingerichtet hat, muss mindestens ein Mitglied dieses Ausschusses die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen,

§ 107 Abs. 4 AktG.

Mit der Einführung des § 100 Abs. 5 AktG beabsichtigte der Gesetzgeber die Umsetzung des Art. 41 Abs. 1 UA 1 Satz 3 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates ¹⁹ (im Folgenden: Abschlussprüferrichtlinie), der die

¹⁴ Hingst/Himmelreich/Krawinkel, WM 2009, 2016, 2017.

¹⁵ Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts, BGBl I 2009, S. 1102.

¹⁶ Diekmann/Bidmon, NZG 2009, 1087.

¹⁷ Hüffer, in: AktG, § 100 Rn. 12.

¹⁸ Wind/Klie, DStR 2010, 1339.

¹⁹ Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über

Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der

Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie

84/253/EWG des Rates vom 09.06.2006, ABl EG NR. L 157, S. 87.

4 

Besetzung des Prüfungsausschusses mit mindestens einem unabhängigen Mitglied vorsieht ²⁰ . Das Gesetz fordert nun, dass dem Aufsichtsrat künftig ein unabhängiger Finanzexperte angehören soll.

1. Unabhängigkeit

Es stellt sich zunächst die Frage, wie die erforderliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder zu definieren ist. Eine gesetzliche Definition gibt es nicht ²¹ ; es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. In der Gesetzesbegründung ²² wird zwar auf die ohnehin durch § 105 Abs. 1 AktG gewährleistete grundsätzliche Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat hingewiesen, jedoch soll das Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit des sachverständigen Aufsichtsratsmitglieds darüber hinausgehen ²³ . Diesbezüglich heißt es:

„(…) nicht nur die aktuelle Zugehörigkeit zur Geschäftsführung, sondern auch andere Gesichtspunkte, insbesondere unmittelbare oder mittelbare geschäftliche, finanzielle oder persönliche Beziehungen zur Geschäftsführung können eine Besorgnis der Befangenheit begründen, die der Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion entgegensteht“.

1.1 DCGK zur Unabhängigkeit

Für die Beurteilung der Unabhängigkeit eines sachverständigen

Aufsichtsratsmitglieds verweist der Gesetzgeber ²⁴ auf den DCGK in der Fassung vom 14. Juli 2007. Maßgeblich ist, dass der DCGK kein normativ verbindliches Regelwerk ist und sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften richtet ²⁵ . Diese sind zwar nicht gesetzlich verpflichtet, die Empfehlungen des DCGK umzusetzen, jedoch müssen Vorstand und Aufsichtsrat einmal pro Jahr erklären, ob sie den mit „soll“ gekennzeichneten Empfehlungen folgen oder nicht. Sofern von diesen abgewichen wird, muss dies erklärt werden ²⁶ .

²⁰ Nowak, Die Unabhängigkeit des AR-Mitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG, S. 134.

²¹ Bröcker/Mosel, GWR 2009, 132.

²² BR-Drucks. 344/08, S. 223.

²³ Diekmann/Bidmon, NZG 2009, 1087.

²⁴ BR-Drucks. 344/08, S. 222 f.

²⁵ Werder, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK Kodex-Kommentar, Rn. 128; Nowak, Die

Unabhängigkeit des AR-Mitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG, S. 122.

²⁶ Kehler, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats als aktienrechtliches Erfordernis, S. 70 f.

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