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Impressum

Rechtsanwalt Tobias Scheidacker

Rechtsanwalt Dr. Sascha Lambert

Scheidacker Lambert Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten Welserstraße 10-12 | 10777 Berlin Tel 030 - 200 51 40 51 | Fax 030 - 200 51 40 20 email kanzlei@slp-law.de | Web www.slp-law.de

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Gliederung:

I.  Mahnen  5

1.  Allgemein  5

2.  rechtliche Grundlagen des Mahnwesens  5

a)  gesetzliche Verankerung von Fälligkeit, Verzug und Mahnung  5

b)  Konsequenzen in der Praxis  9

c)  Kostenerstattung wofür und ab wann?  10

3.  Inhalt einer Mahnung  11

a)  allgemein  11

b)  die Konkretisierung der Forderung  12

Einschub  : was ist ein Nullabgleich?  18

c)  Form, Frist, Verzinsung  40

II.  Beitreiben (gerichtliches Mahnverfahren)  42

1.  Allgemein  42

2.  Antragsbefugnis  42

3.  Zuständigkeit  44

4.  Eingeschränkte Prüfung durch das Gericht  44

5.  Gebühren, Zustellung  44

6.  Rechtsbehelf gegen den Mahnbescheid  45

7.  Vollstreckungsbescheid  45

8.  Rechtsbehelf gegen den Vollstreckungsbescheid  46

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9.  Das Ausfüllen des Mahnbescheids  47

10.  Streitiges Verfahren (Klage) versus Mahnverfahren  58

11.  Zwangsvollstreckung  59

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1. Allgemein

Das Mahnwesen wird in der Praxis derjenigen Hausverwaltungen, in deren Betrieb wir bislang Einblick hatten, sehr unterschiedlich gehandhabt. Manche mahnen überhaupt nicht, jedenfalls bei bestimmten Mietern. Andere mahnen in mehreren (meist 3) Stufen monatelang. Größere Verwaltungsunternehmen haben den Vorgang automatisiert, was Vorteile, aber auch Tücken hat. Mittelständische und kleinere Unternehmen bearbeiten Zahlungsrückstände manuell und von Fall zu Fall unterschiedlich, auch dies mit Vor- und Nachteilen.

Unter nachstehendem Kapitel 2 befassen wir uns zunächst damit, welche Formalia das Gesetz vorsieht, welche Mahnstruktur sinnvoll ist und worauf Sie bei den unterschiedlichen Herangehensweisen achten sollten. Wir erörtern, welche Mahngebühren verlangt werden können, ab wann welche außergerichtlichen Kosten zu erstatten sind und ab wann eine gerichtliche Beitreibung sinnvoll ist.

Unter nachstehendem Kapitel 3 geht es dann anschließend um den Inhalt der Mahnung: korrekte Forderungsbezeichnung, Fristsetzungen, Androhung von Konsequenzen etc.

Eine Erörterung des gerichtlichen Mahnverfahrens folgt im zweiten Teil des Skripts.

2. rechtliche Grundlagen des Mahnwesens

a) gesetzliche Verankerung von Fälligkeit, Verzug und Mahnung

Anknüpfungspunkt für viele Rechtsfolgen ist der Begriff des „Verzuges“. So kann bspw. gekündigt werden, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete „in Verzug“ ist (§ 543 Ab. 2 Nr. 3a BGB); andererseits hat

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der Mieter Schadensersatzansprüche, wenn der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels „in Verzug“ ist (§ 536a Abs. 1 BGB). „Während des Verzuges“ ist eine Geldschuld zu verzinsen, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. § 286 BGB regelt, wann Verzug eintritt. Schadensersatz wegen Leistungsverzögerung kann gem. § 280 Abs. 1 BGB nur verlangt werden, wenn auch „die Voraussetzungen des § 286 BGB“ vorliegen. Hier der Text:

§ 286 BGB. Verzug des Schuldners.

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat..

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In Verzug kommt der Schuldner nach § 286 Abs. 1 BGB also, wenn er auf eine Mahnung nicht leistet, die „nach Eintritt der Fälligkeit“ erfolgt. Eine allgemeine Definition der Fälligkeit enthält das Gesetz nicht, der Begriff beschreibt den Leistungszeitpunkt. Hierfür gilt:

§ 271 BGB. Leistungszeit.

(1) Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken.

(2) Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann.

Mietverträge legen in der Regel fest, daß die Miete bis zum 3. Werktag eines Monats im Voraus zu entrichten ist (= Leistungszeitpunkt). Fehlt eine solche Klausel, gilt subsidiär § 556b BGB, welcher genau das gleiche bestimmt:

§ 556b BGB. Fälligkeit der Miete, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht.

(1) Die Miete ist zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. (2) ...

Die Miete wird also zum 3. Werktag fällig. Nach § 286 Abs. 1 BGB müßte also eine anschließende Mahnung, auf die der Mieter weiterhin nicht leistet, Verzug begründen. Dem ist aber nicht so, Verzug tritt nach § 286 Abs. 2 BGB schon vorher ein. Denn für die Mietzahlung ist eine „Zeit nach dem Kalender bestimmt“, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB, nämlich der 3. Werktag des jeweiligen Monats. Nach Nr. 2 reicht es ferner aus, wenn der genaue Tag nicht festgelegt ist, sich aber berechnen läßt (Beispiel nach BGH NJW 2002, 1274: „8 Monate nach Baubeginn“). Daher kommt der Schuldner auch ohne

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Mahnung in Verzug, wenn der Leistungszeitpunkt, der nach dem Kalender bestimmt ist, verstrichen ist. Ab dem 4. Werktag des Monats ist ein Mieter daher unabhängig davon, ob gemahnt wurde oder nicht, mit der Zahlung der Miete in Verzug.

Aus rechtlicher Sicht ist es daher unerheblich, ob Sie einen Mieter zum Ausgleich von Mietrückständen mahnen oder ob Sie davon absehen.

Bevor Sie mahnen, sollten Sie die konkret rückständige Forderung also zunächst darauf hin überdenken, ob bereits ohne Mahnung Verzug besteht oder nicht. So regelt das Gesetz bspw. nicht selbst, wann Nachzahlungen aus Betriebskostenabrechnungen fällig werden. Allerdings gibt es häufig Vertragsklauseln, die hinreichend berechenbar sind - „mit der nächsten Miete nach Zugang der Abrechnung“ oder „3 Wochen nach Zugang der Abrechnung“ o.ä. Ebenso finden sich fixe Leistungstermine häufig für Kautionsteilraten.

Anders ist das üblicherweise bezüglich des Anspruchs auf Rückzahlung der Kaution. Dieser wird fällig, wenn Ihnen alle etwaigen Gegenansprüche bekannt sind und eine Aufrechnung möglich, in der Regel aber spätestens 6 Monate nach Vertragsende und Rückgabe der Mietsache (mit Ausnahme eines etwaigen Einbehalts für ausstehende Betriebskostenabrechnungen). Wenn im Mietvertrag nicht fix oder in ähnlich stringenter Weise berechenbar geregelt ist, daß die Mietkaution „mit Ablauf des 6. Monats nach Vertragsende und Rückgabe der Mietsache, nicht vorher und nicht später“ zurückzuzahlen ist, gibt es keinen definierten Leistungszeitpunkt. Dann tritt nicht sofort Verzug ein, sondern die Kaution wird „mit Abrechnungsreife“ erst einmal nur fällig. Der Mieter muß Sie deswegen mindestens ein Mal mahnen, bevor Sie in Verzug geraten. Schadensersatz (bspw. Erstattung von Anwaltskosten) wegen verspäteter Kautionszurückzahlung setzt also mindestens eine vorherige Mahnung und Ablauf der darin gesetzten Frist voraus, Schadensersatz wegen verspäteter Mietzahlung hingegen nicht, weil es hier aufgrund der vereinbarten fixen Leistungszeit keiner Mahnung bedarf.

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b) Konsequenzen in der Praxis

Mahnen Sie eine Forderung, die bereits in Verzug ist, so ist die einzige rechtliche Wirkung, daß Sie den erlaubten Leistungszeitpunkt nach hinten schieben.

Beispiel:

Der Mieter ist die Miete für September und Oktober 2009 schuldig geblieben. Ab dem 06.10.2009 (= 4. Werktag im Oktober) befindet er sich mit der Oktobermiete in Verzug. Am 10.10.2009 mahnen Sie ihn und fordern ihn auf, beide Mieten bis zum 24.10.2009 nachzuzahlen. Jetzt müssen Sie mit allen weiteren Schritten auch bis zum 24.10.2009 warten, da Sie einen neuen Leistungs- (Nacherfüllungs-) zeitpunkt gesetzt haben, der Mieter mit vorherigen weiteren kostenträchtigen Schritten oder einer Kündigung also nicht rechnen muß. Mahnen Sie den Mieter hingegen nicht, können Sie kündigen, da die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, oder anwaltlich und mit weiteren Kosten verbunden beitreiben.

Ist Verzug einmal eingetreten, endet er nicht von selbst wieder, sondern er bleibt bestehen, bis die Forderung erfüllt oder eine anderweitige Lösung eingetreten ist. Das bedeutet, daß es aus rechtlicher Sicht keinen Sinn macht, eine rückständige Forderung mehrfach zu mahnen. Eine verzugsbegründende Mahnung ist aus rechtlicher Sicht ausreichend. Es steht Ihnen natürlich frei, ein mehrstufiges Mahnwesen zu befolgen und die Androhung von Konsequenzen nach und nach deutlicher zu formulieren.

Zu häufige Mahnungen sind allerdings nicht empfehlenswert. Haben Sie den Mieter dutzende Male unter Kündigungsandrohung aufgefordert, die rückständige Miete für März 2008 nachzuzahlen, so verlieren ihre Drohungen im Laufe der Zeit an Glaubwürdigkeit und der Mieter muß evtl. mit einer Kündigung hieraus nicht mehr rechnen.

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c) Kostenerstattung wofür und ab wann?

Kaum ein Mietvertrag sieht nicht vor, daß pauschalierte Mahnkosten zu zahlen sind. Sofern dem Mieter der Nachweis nicht abgeschnitten wird, daß geringere Kosten angefallen sind, sind die Klauseln idR. auch AGB-rechtlich unbedenklich. Gegen pauschale Kosten von 5,- Euro pro Mahnung hatte in unserer Praxis bislang kein Richter Bedenken, 10,- Euro wurden bislang ebenfalls nicht abgewiesen, über Klauseln mit 20,- Euro pro Mahnung liegen uns keine amtsgerichtlichen Prüfungen vor. Wie steht es aber mit Anwaltskosten?

Grundsätzlich gehören diese zu dem erstattungsfähigen Schaden aufgrund verspäteter Leistung. Allerdings trifft den Gläubiger eine Schadensminderungspflicht: einfache Rechtshandlungen, die er selbst vornehmen kann, mutet man ihm zu, bevor er auf Kosten der Gegenseite einen Anwalt beauftragen darf. Die erste Mahnung gehört wohl dazu. Zahlt der Schuldner auf diese nicht, spricht nichts dafür, daß er jedenfalls auf eine zweite oder dritte Mahnung des Vermieters bzw. der Verwaltung zahlen wird. Mehr als eine Mahnung durch Vermieter oder Hausverwaltung ist daher entbehrlich.

Anders ist das bei einer anwaltlichen Mahnung, die in der Verkehrsanschauung idR. als deutlich nachhaltiger empfunden wird. Insoweit ist die außergerichtliche anwaltliche Zahlungsaufforderung nach gescheiterter eigener Vermietermahnung aus Kostensicht ein zulässiges Mittel der Forderungsbeitreibung, m.a.W. sie ist aus Kostensicht nicht unnötig, sondern durch die Hoffnung gerechtfertigt, daß der Schuldner hierauf jedenfalls zahlen wird. Sie verstoßen daher nicht gegen Ihre Schadensminderungspflichten, wenn Sie die zweite Mahnung dem Anwalt überlassen.

Zahlt der Schuldner auch auf eine anwaltliche Mahnung nicht, spricht nichts dafür, daß er außergerichtlich noch freiwillig leisten wird, so daß ein Prozeß geboten ist.

Außergerichtliche Anwaltskosten sind im Ergebnis also nach der ersten erfolglosen eigenen Mahnung erstattungsfähig.

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Das Gesetz schreibt Ihnen nicht vor, daß Sie außergerichtlich mahnen müssen. Sie können auch gleich klagen bzw. Mahnbescheid erlassen. Da Sie das als Verwaltung nicht dürfen und als Eigentümer die notwendige Rechtskenntnis nicht besitzen müssen, können Sie es aus Kostensicht einem Anwalt überlassen, ohne die Erstattungspflicht der anfallenden Kosten zu gefährden. Eingetretener Verzug reicht als Klageanlass, d.h. Sie müssen nicht befürchten, bei einem sofortigen Anerkenntnis des Mieters auf den Kosten sitzenzubleiben, wenn Verzug bestand.

3. Inhalt einer Mahnung

a) allgemein

Wenn Sie mahnen, sollte der Inhalt zutreffend und verständlich sein.

Was wie eine Selbstverständlichkeit klingt, ist mitunter mit einer Fülle an Problemen behaftet. Ist nur eine bestimmte Miete oder ein bestimmter Nachzahlungsbetrag aus einer Abrechnung o.ä. offen, ist die Forderung einfach zu bestimmen. Schwieriger wird es schon, wenn Sie Rückstände längere Zeit im Mietenkonto fortführen und Verrechnungen vornehmen, die nicht korrekt sind.

Beispiel:

Die Miete für März 2009 ist nicht pünktlich eingegangen, Sie mahnen zunächst nicht und warten ab. Am 31.03.2009 zahlt der Mieter mit dem Verwendungszweck „Miete März 2009“, am 28.04.2009 zahlt er mit dem Verwendungszweck „Miete April 2009“ und am 01.06.2009 zahlt er ohne Verwendungszweck. Fortan geht die Miete immer in den ersten zwei Tagen des Monats ein.

Verrechnen Sie die Zahlung Anfang Juni auf Mai, ist das falsch - im Zweifel will der Mieter die Miete des aktuellen Monats ausgleichen. Setzen Sie

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das in den folgenden Monaten fort, kommt es dazu, daß Sie nach Zahlung am 01.10.2009 (und Verrechnung auf September) einen Rückstand für Oktober im Mietkonto verbuchen, obwohl eigentlich Mai offen ist. Mahnen Sie dann die „offene Miete für Oktober 2009“ an, ist das für den Mieter unerheblich, weil er die ja bereits bezahlt hat. Werden Mietrückstände auf diese Weise jahrelang geschoben, kann es passieren, daß der eigentliche Rückstand zum Zeitpunkt der Beitreibung, die Sie irgendwann angehen, verjährt ist.

Noch schwieriger wird es, wenn Unklarheiten über die richtige Höhe der Miete (z.B. wegen Minderungen, deren Umfang im Streit steht), von Vorauszahlungen (z.B. wegen Widerspruchs gegen die Anpassung nach Abrechnung, die im Streit steht) oder von anderen Beträgen (z.B. Mahnkosten) auftreten und nicht unverzüglich behoben werden. Kommt dem hinzu, daß über Rückstände Ratenzahlungsvereinbarungen getroffen werden, die nicht eingehalten werden oder die zwar bedient werden, manchmal aber nicht die daneben geschuldete Miete, oder zahlt der Mieter Beträge, die nicht der Mietschuld entsprechen, sondern höher sind, weil er Rückstände mit bedient, ohne zu sagen, worauf zu verrechnen ist, so wird schnell ungewiss, was genau offen ist und was nicht.

b) die Konkretisierung der Forderung

Das Problem ist nun, daß es nicht reicht, daß Sie die Gesamtsumme mahnen, da Sie die Forderung damit nicht bezeichnen. Vielmehr müssen Sie dem Mieter genau sagen, was Sie verlangen: Miete Oktober 2009 in restlicher Höhe x, Betriebskostennachzahlung 2008 in Höhe y und Mahnkosten in Höhe z, zusammen xyz. Hierzu müssen Sie das Mietenkonto so geführt haben, daß Sie wissen, was genau offen ist.

Auf den folgenden Seiten besprechen wir exemplarisch einige Kontoauszüge aus unserer Praxis, um die vorstehenden Punkte zu verdeutlichen.

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