Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   I

Literaturverzeichnis   III

A.  Begriff und Arten der Online-Durchsuchung  1

Offenkundigkeit   1

1.  Datenspiegelung.  1

2.  Daten-Monitoring  2

3.  Komplettzugriff.  2

B.  Bisherige Rechtsgrundlagen.  2

1.  Strafprozessordnung  2

a.  §161 StPO  2

b.  §110a StPO  3

c.  §100a StPO.  3

d.  §§102, 103 StPO  4

2.  Urteile  5

a.  Überwachung einer Mailbox, 31.07.1995.  5

b.  Telekommunikationsüberwachung, 14.07.1999  5

c.  Telekommunikationsüberwachung, 27.07.2005  5

d.  Zulässigkeit einer heimlichen Online-Durchsuchung eines Computers, 21.02.2006.  6

e.  Unzulässigkeit der Durchsuchung eines Personalcomputers, 25.11.2006.  6

f.  Unzulässigkeit der „verdeckten Online-Durchsuchung“, 31.01.2007.  6

C.  Verfassungsrechtliche Grenzen  7

I.  Telekommunikationsfreiheit, Art. 10 I GG  7

1.  Allgemeine Bedeutung.  7

2.  Rechtfertigung von Beeinträchtigungen  8

II.  Unverletzlichkeit der Wohnung, Art. 13 GG  10

1.  Allgemeine Bedeutung.  10

a.  Private Wohnungen.  10

b.  Geschäftsräume.  12

2.  Rechtfertigung von Beeinträchtigungen  13

a.  Besonders schwere Straftat, Art. 13 III GG.  13

b.  Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit, Art. 13 IV GG  13

c.  Unterrichtungspflicht des Bundes, Art. 13 VI GG  14

3.  Systemarten.  14

a.  Intern.  14

I

b.  Extern.  14

c.  Mobil  16

4.  Kritik  16

III.  Informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 I i.V.m. Art 1 I GG.  17

1.  Grundsatz und Herleitung  17

2.  Anwendbarkeit.  18

3.  Rechtfertigung von Beeinträchtigungen  18

D.  Notwendigkeit neuer Ermächtigungsgrundlagen - Fazit  19

II

Literaturverzeichnis

Battis, Ulrich, Schutz der Gewerberäume durch GG Art 13 und Wirtschafts-, Arbeits- und Steueraufsicht, JuS 1973, S. 25 - 30.

Beulke, Werner, u. Meininghaus, Florian, Verdeckte Durchsuchung eines Computers mittels heimlich installiertem Computerprogramm, StV 2007, S. 63 - 65. Bizer, Johann, Gegen die Online-Durchsuchung, Datenschutz und Datensicherung 2007, S. 640.

Böckenförde, Thomas, Die Ermittlung im Netz, 1. Aufl. 2003, Tübingen. Buermeyer, Ulf, Die „Online-Durchsuchung“. Technischer Hintergrund des verdeckten hoheitlichen Zugriffs auf Computersysteme, HRRS 2007, S. 154 - 166. Dolzer Rudolf (Gesamthrsg.), u. Vogel, Klaus (Mithrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung, 15 Bände: Band 3, 83. Aktualisierung, 1991 (Stand: 131. Aktualisierung September 2007), Heidelberg.

Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 3 Bände: Bd. 1: 2. Aufl. 2004, Tübingen. Eisenberg, Ulrich, Straf(verfahrens-) rechtliche Maßnahmen gegenüber „Organisiertem Verbrechen“, NJW 1993, S. 1033 - 1039.

Gusy, Christoph, Das Grundrecht des Post- und Fernmeldegeheimnisses, JuS 1986, S. 89 -96.

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Kudlich, Hans, u. Jahn, Matthias, Die strafprozessuale Zulässigkeit der Online-Durchsuchung, JR 2007, S. 57 - 61.

Kutscha, Martin, Verdeckte „Online-Durchsuchung“ und Unverletzlichkeit der Wohnung, NJW 2007, S. 1169 - 1172.

Maunz, Theodor, u. Dürig, Günter, herausgegeben von Herzog, Roman, Scholz, Rupert, Herdegen, Matthias u., Klein, Hans, Grundgesetz Kommentar, Loseblattsammlung, 6 Bände, Band 1, 50. Aktualisierung, 2007, München. Meyer-Goßner, Lutz, Strafprozessordnung, 50. Auflage 2007, München. Park, Tido, Handbuch Durchsuchung und Beschlagnahme, 1. Aufl. 2002, München. Pieroth, Bodo u. Schlink, Bernhard, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl. 2006, München.

III

Rux, Johannes, Ausforschung privater Rechner durch die Polizei- und Sicherheitsbehörden, JZ 2007, S. 286 - 295.

Schaar, Peter, u. Landwehr, Sebastian, Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 31.1.2007, K&R 2007, S. 202 - 205.

Valerius, Brian, Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden in den Kommunikationsdiensten des Internet, 1. Aufl. 2004, Berlin.

Valerius, Brian, Ermittlungsmaßnahmen im Internet, JR 2007, S. 275 - 280. v. Mangoldt, Hermann(Hrsg.), Klein, Friedrich(Hrsg.), u. Starck, Christian (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 3 Bände: Bd. 1: 5. Aufl. 2005, München.

IV

A. Begriff und Arten der Online-Durchsuchung

Um Online-Durchsuchungen im Spiegel des Verfassungsrechts beurteilen zu können, ist es zunächst notwendig, den Begriff der Online-Durchsuchung genauer zu definieren, und etwaige verschiedene Arten klar abzugrenzen. Laut dem Generalbundesanwalt ist damit die „Durchsuchung des […] Personalcomputers/Laptops, insbesondere der auf der Festplatte und im Arbeitsspeicher abgelegten Dateien […].“ ¹ gemeint. Hierbei handelt es sich aber nicht um einen Sonderfall der Durchsuchung gem. §§102ff. StPO ² . Viel mehr wird „dabei […] ein Computerprogramm von außen auf dem Zielrechner installiert, das sodann die in den Speichermedien […] eines Rechners befindlichen Daten zur Durchsicht an die Ermittlungsbehörden überträgt, sobald der Benutzer des Rechners eine Verbindung mit dem Internet herstellt.“ ³ Grundsätzlich geht es also um die Durchsuchung des Computers.

Offenkundigkeit

Jegliche Art der Online-Durchsuchung kann offen oder verdeckt stattfinden. ⁴ Der Fall der offenen Online-Durchsuchung kann wohl aber vernachlässigt werden, da er kaum bis gar nicht zur Anwendung kommt. Bei einer offenen Online-Durchsuchung hätte der Verdächtige genügend Zeit etwaige Daten zu löschen oder unbrauchbar zu machen, da auf Grund der heutigen technischen Möglichkeiten eine sofortige Datensicherung nicht möglich ist. Dadurch, dass der Verdächtige keine Kenntnis von der Online-Durchsuchung erlangt, wird auch die Verschüttung anderer Ermittlungsansätze verhindert ⁵ . Auf Grund dessen wird im Folgenden grundsätzlich von einer verdeckten Online-Durchsuchung ausgegangen. Diese kann aber auf verschiedene Arten erfolgen.

1. Datenspiegelung

Bei der Datenspiegelung handelt es sich um einen einmaligen Zugriff auf die Daten des Zielcomputers. Dieser Zugriff kann in der Suche nach bestimmten Dateien oder in Form einer kompletten Kopie des gesamten Datensystems (Spiegelung) liegen. Diese Art der Online-Durchsuchung „kommt der klassischen Beschlagnahme und Auswertung eines Rechners am nächsten: Hier wie dort steht der (sic!) Ermittlern eine Momentaufnahme

¹ BGH, JZ 2007, S. 796 (798).

² Kutscha, Verdeckte „Online-Durchsuchung und Unverletzlichkeit der Wohnung, NJW 2007, S. 1169.

³ Valerius, Ermittlungsmaßnahmen im Internet, JR 2007, S. 275 (276).

⁴ Rux, Ausforschung privater Rechner durch die Polizei- und Sicherheitsbehörden, JZ 2007, S. 285 (286).

⁵ Hofmann, Die Online-Durchsuchung - staatliches „Hacken“ oder zulässige Ermittlungsmaßnahme?, NStZ

2005, S. 121.

1

der EDV-Anlage zur Verfügung.“ ⁶ Nach der Datenspiegelung ist die Online-Durchsuchung des Zielcomputers beendet.

2. Daten-Monitoring

Das Daten-Monitoring zeichnet sich dadurch aus, dass zunächst auch eine Datenspiegelung vorgenommen wird, allerdings wird danach der Zugriff nicht beendet, sondern jede weitere Veränderung im Dateisystem mitgeschrieben - womit der Betroffene Dateien zwar löschen kann, diese aber dennoch für die Ermittlungsbehörden erhalten bleiben. Insoweit verliert der Betroffene die Hoheit über seine Dateien. ⁷ Hierbei handelt es sich somit um eine auf einen längeren Zeitraum angelegte Online-Durchsuchung.

3. Komplettzugriff

Beim Komplettzugriff handelt es sich um eine Realüberwachung. Sie kommt einer totalen Observation gleich, da jeder Tastaturanschlag, jede Mausbewegung sowie Ausgabe am Bildschirm gespeichert wird, und somit nachvollziehbar ist. Den Ermittlungsbehörden steht jede Funktion des Computers offen, die auch der eigentliche Benutzer in Anspruch nehmen kann. ⁸ Diese Art der Online-Durchsuchung ist die wohl intensivste. Der Komplettzugriff zeichnet sich wie das Daten-Monitoring dadurch aus, dass er auf Dauer angelegt ist.

B. Bisherige Rechtsgrundlagen

Im Rahmen dieser Arbeit bleibt zu prüfen, ob die bisherigen Rechtsgrundlagen den verfassungsrechtlichen Ansprüchen, wie im Teil C. dargestellt, genügen.

1. Strafprozessordnung

Da die technische Entwicklung nicht vorhersehbar ist, und der Gesetzgeber oft nur auf bereits vorhandene Sachverhalte reagiert, mangelt es momentan an einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für Online-Durchsuchungen in der StPO. Fraglich ist aber, ob eine bereits vorhandene Norm als Ermächtigungsgrundlage für die Online-Durchsuchung analog angewandt werden kann.

a. §161 StPO

⁶ Buermeyer, Die „Online-Durchsuchung“. Technischer Hintergrund des verdeckten hoheitlichen Zugriffs auf

Computersysteme“, HRRS 2007, S. 154 (160).

⁷ Buermeyer, (Fn. 6), S. 154 (161).

⁸ Buermeyer, (Fn. 6), S. 154 (162).

2

Der §161 StPO stellt eine Ermittlungsgeneralklausel dar. ⁹ Er deckt nur solche Ermittlungen ab, die eine geringere Grundrechtseingriffsintensität aufweisen. ¹⁰ Alle Formen der Online-Durchsuchung können allerdings die Grundrechte aus Art. 10, 13 GG tangieren ¹¹ , und berühren jedenfalls das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ¹² . Ebenfalls berührt die Online-Durchsuchung die geschützte Privatsphäre aus Art. 2 I GG, so dass ein Rückgriff auf die Ermittlungsgeneralklausel bereits deshalb ausscheidet. 13

b. §110a StPO

Denkbar wäre auch eine Legitimierung der Online-Durchsuchung über den Verdeckten Ermittler des §§110a, 110b StPO. Allerdings beschränkt der §110c S. 1 StPO die Rechte des Verdeckten Ermittlers auf den Zutritt der Wohnung unter Verwendung der Legende. „Ebenso wenig wie der Verdeckte Ermittler eine ‚klassische’ Durchsuchung ohne die Voraussetzungen der §§102, 103, 105 StPO vornehmen dürfte, ist dies ohne spezialgesetzliche Bezugsnorm bei der Online-Durchsuchung möglich […].“ 14

c. §100a StPO

Der §100a StPO ermöglicht den Ermittlungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen die Überwachung der sonst gem. Art. 10. I GG geschützten Telekommunikation (auf den Schutzbereich wird später einzugehen sein). In der Mailbox Entscheidung des BGH vom 31.07.1995 ¹⁵ stellt der Ermittlungsrichter fest: „§100a StPO läßt die Überwachung des Fernmeldeverkehrs nicht nur in den herkömmlichen Formen des Telefonierens und Fernschreibens, sondern jeglicher Art der Nachrichtenübermittlung zu.“ ¹⁶ In besagter Entscheidung wird festgestellt, dass „auch der heimliche Zugriff auf die in den Mailboxen der betroffenen Anschlußinhaber gespeicherten Daten […] im Rahmen der Telefonüberwachung grundsätzlich zulässig“ ¹⁷ ist. Fraglich ist nun, ob darunter auch die Online-Durchsuchung subsumiert werden kann. Dies hat das BVerfG in einer früheren Entscheidung bereits bejaht, denn der Begriff der Fernmeldeanlage sei „vom Gesetzgeber bewußt offengehalten worden für neue, seinerzeit noch nicht bekannte Techniken der Nachrichtenübertragung.“ ¹⁸ Eine Anwendung auf die Online-Durchsuchung ist ebenfalls insofern nahe liegend, als dass ein Zugriff wie bei der Telekommunikation nur erfolgen

⁹ Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., §161 Rn. 1.

¹⁰ Meyer-Goßner, (Fn. 9), §161 Rn. 1.

¹¹ Hofmann, (Fn. 5), S. 121.

¹² BVerfGE, 65, 1ff.

¹³ Böckenförde, Die Ermittlung im Netz, S. 240.

¹⁴ Hofmann, (Fn. 5), S. 121 (122).

¹⁵ BGH, NStZ 1997, S. 247.

¹⁶ BGH, (Fn. 15), S. 247.

¹⁷ BGH, (Fn. 15), S. 247 (248).

¹⁸ BVerfGE 46, S. 120 (142).

3