- 2 - ZurAnwendbarkeit des § 213 Alternative 2 StGB unter besonderer Be-rücksichtigung der BGH-Rechtsprechung

1 1. Rechtsgrundlage

Gemäß § 213 Alternative 2 StGB, soll das mildere Strafmaß des § 213 StGB auch dann Anwendung finden, wenn ein sonstiger minder schwerer Fall vorliegt.

Diese zweite Alternative ist nicht nur weniger konkret gefasst, sondern auch deutlich jünger, als die bisher behandelte Affekttötung. Sie wurde im Gegensatz zu der ersten Alternative erst 1871 neu geschaffen. Die Regelung ist im Licht des damaligen positivistischen Subsumtionsdogmas ² Danach verbürgte eine kasuistische Regelung die richtige Entzu betrachten.

scheidung, wobei der Strafrahmen als ausreichendes Korrektiv diente, um dem individuellen Einzelfall gerecht zu werden.

Wie dargestellt, wurde das Strafmaß jedoch bereits damals für zu gering erachtet, was die Einführung der zweiten Alternative jedoch nicht hinderte. Mit der zweiten Alternative enthält § 213 StGB einen allgemeinen Strafmilde-rungsgrund im Sinne des § 12 III StGB, für den grundsätzlich keine Besonderheiten gelten. In die Würdigung der Tat und des Täters müssen daher alle Umstände des Falles einfließen, gleichgültig ob sie der Tat selbst innewohnen und ³ sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen.

Auch bei der Prüfung der Frage, ob ein minder schwerer Fall nach der zweiten Alternative vorliegt, darf die Vorgeschichte der Tat, die für den Unrechts- und ⁴ nicht außer Betracht bleiben, auch wenn der Schuldgehalt Bedeutung hat,

¹ Dazu allgemein BGH NStZ 1985, 310.

² HORN, 2001, 6.

³ BGHSt. 26, 97; BGH GA 1980, 143; ESER, 1981, 432.

⁴ So zur ersten Alternative bekräftigend BGH-Beschluss v. 21.7.2004 - 5 StR 190/04.

- 3 -unmittelbare Anstoß zur Tat und der affektive Zustand des Täters auf der von ihm herbeigeführten Tatsituation beruhen. 5

Die Entscheidung für den milderen Strafrahmen setzt voraus, dass auf Grund dieser vorzunehmenden Gesamtabwägung von Tat und Täter der ordentliche Strafrahmen als unangemessen erscheint, weil er eine zu harte Strafe nach ⁶ sich ziehen würde.

Problematisch ist bei dieser Art der Würdigung der Tat und des Täters, in welchen Fällen ein minder schwerer Fall angenommen werden kann. Schließlich gibt es keine mit der ersten Alternative vergleichbaren Tatbestandsmerkmale, die die Einordnung erleichtern. Man könnte jedoch auf die erste Alternative abstellen und aus dieser die Intensität der Milderungsgründe herleiten. Nach der Rechtsprechung müssen jedoch die Milderungsgründe der zweiten ⁷ Alternative in ihrem Gewicht nicht denen des Affekttotschlags zu entsprechen. Danach kommt es allein darauf an, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass ⁸ die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens gegeben ist.

Allerdings geben die Merkmale der 1. Alternative dem Tatrichter einen Maßstab ⁹ der jedoch nicht zu restriktiv auszulegen für die Auslegung der 2. Alternative, ist.

Dies gilt insbesondere für das zentrale Merkmal der 1. Alternative, dass der ¹⁰ Täter nämlich „ohne eigene Schuld“ in die Tatsituation geraten ist.

⁵ BGH NStZ 1985, 72.

⁶ LEIPZIGER KOMMENTAR - JÄHNKE 213 Rdnr. 9; dies ist eigentlich der einzig wahre

Grund, einen Menschen nach der zweiten Alternative des § 213 StGB zu bestrafen und somit

dessen Definition.

⁷ BGH NStZ-RR 2002, 140; BGH NStZ-RR 1999, 326; BGH LM Nr. 4 zu 213; BGH NJW 1956,

756.

⁸ BGH NStZ-RR 2002, 140.

⁹ BGH NStZ-RR 1999, 326.

¹⁰ BGH NStZ-RR 1999, 326, 327.

- 4 -Um den Täter in den Genuss einer deutlich geringeren Strafe kommen zu lassen, scheint es aus moralischen Gründen erforderlich, dem Täter diese nur dann zuzubilligen, wenn er zumindest unverschuldet in die Tötungshandlung ¹¹ geraten ist.

Die grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers war demnach die Schaffung einer erweiterten Strafmilderung, die dem Täter und der Tat gerecht werden konnte und dem Gericht eine weitere Möglichkeit vermittelte, die Strafe des Totschlägers zu abzumildern.

Aus diesem Ansinnen haben sich einige Standardkonstellationen herausgebildet, die trotz der geringen Konkretisierung der zweiten Alternative regelmäßig unter diese subsumiert werden.

a. Zusammentreffen von Versuch und verminderter Schuldfähigkeit Erster Fall wäre das Zusammentreffen einer versuchten Tötung und einer verminderten Schuldfähigkeit.

Treffen bei einem versuchten Tötungsdelikt die vertypten Milderungsgründe des Versuchs (§§ 22, 23 StGB) und der verminderten Schuldfähigkeit zusammen, gibt dies grundsätzlich Anlass für die Prüfung, ob sich die Tat als minder ¹² schwerer Fall im Sinne des § 213 StGB Alt. 2 darstellt. Eine ausdrückliche Erörterung in den Urteilsgründen kann nur dann unterbleiben, wenn erschwerende Gesichtspunkte vorliegen, die eine Anwendung dieser Vorschrift als fernliegend erscheinen lassen. Dies wurde unter anderem bei ¹³ einer hohen Tatintensität und bei schwerwiegenden Tatfolgen angenommen. Auch im Falle des Vorliegens von verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) ist grundsätzlich die Prüfung eines minder schweren Falles im Sinne des § 213 2.

¹¹ Die Schuld ist hier nicht im technischen Sinne zu verstehen (vgl. LEIPZIGER KOMMENTAR

- JÄHNKE § 213 Rdnr. 10, der von fehlender "genügender Veranlassung" spricht).

¹² BGH NStZ-RR 2008, 338; BGH NStZ-RR 1998, 42; BGH NStZ 1991, 529, 530; ALTVATER,

1998, 347.

¹³ BGH-Urteil v. 29.10.1997 - 2 StR 280/97.