I. Inhaltsübersicht A. Einleitung 0 9

B. Insolvenzreife 0 9

I. Die Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO 0 9

a) Der Wortlaut des § 17 InsO 0 9

b) Die Anforderungen des § 15a InsO 1 0

c) Die Anforderungen der InsO 1 0

II. Die Überschuldung, § 19 InsO 1 1

a) Der alte und zukünftige Tatbestand 1 2

b) Der momentane Tatbestand 1 2

c) Rangrücktrittsvereinbarungen 1 3

C. Die Insolvenzantragspflicht, § 15a InsO 1 3

I. Der Tatbestand 1 3

a) Der Wortlaut des § 15a InsO 1 4

b) Der Zweck des Transfers in die InsO 1 4

c) Der Schutzgesetzcharakter 1 4

d) Die Unterscheidung zw. Alt- und Neugläubigern 1 5

1) Die Position des BGH 1994 1 6

aa) Die Unterscheidung zw. Alt- und Neugläubigern 1 6

bb) Das Fernhalten vom Markt als Schutzzweck 1 6

cc) Das negative Interesse als haftungsausfüllende Kausalität 1 7

dd) Zusammenfassung 1 8 2

2) Die Position des BGH 1998 1 8

aa) Kritische Würdigung 1 8

bb) Anforderungen durch MoMiG 1 9

3) Die Position des BGH 2003 1 9

e) Der Zeitpunkt des Neugläubigerstatus 2 0

1) Neugläubiger ab Begründung einer Verbindlichkeit 2 0

2) Neugläubiger ab Vorleistung 2 0

3) Stellungnahme 2 1

II. Alternative Haftungsnormen 2 1

a) § 43 II GmbHG 2 1

b) § 311 III BGB 2 2

c) § 823 II BGB iVm § 263 StGB 2 2

d) § 826 BGB 2 2

1) Sittenwidrigkeit 2 3

2) Unterlassen 2 3

3) Vorsatz 2 4

4) Schaden 2 4

III. Ergebnis 2 5

D. Die Massesicherungspflicht, § 64 S. 1 GmbHG 2 5

I. Das System des BGH 2 6

II. Das System von Holger Altmeppen 2 6 3

III. Kritische Würdigung 2 7

a) Der Zahlungsbegriff 2 7

1) Schadensersatzanspruch 2 7

2) Erstattungsanspruch 2 8

3) Stellungnahme 2 8

b) Der Erstattungsanspruch eigener Art 2 9

c) Die Feststellung der Überschuldung 3 0

d) Die Zahlung auf debitorische Konten 3 0

e) Die Weiterleitung von Geldern 3 0

f) Der Sorgfaltsmaßstab 3 1

E. Die Insolvenzverursachungshaftung 3 3

a) Der Wortlaut des § 64 S. 3 GmbHG 3 3

b) Das Kausalitätserfordernis 3 3

c) Die Verknüpfung mit dem Sorgfaltsmaßstab 3 4

F. Fazit 3 4

4

II. Literaturverzeichnis I. Kommentare Baumbach, Adolf GmbH-Gesetz Hueck, Alfred 18. Auflage München 2006

zitiert als: Baumbach / Hueck - Bearbeiter,

§ Rn.

Eickmann, Dieter Heidelberger Kommentar zur

Insolvenzordnung Flessner, Axel 3. Auflage Irschlinger, Friedirch Heidelberg 2003 zitiert als: Heidelberger Kommentar -Bearbeiter, § Rn. Rebmann, Kurt Münchener Kommentar zum Säcker, Franz Jürgen Bürgerlichen Gesetzbuch Rixecker, Roland Band 5 Schuldrecht - Besonderer Teil III 5. Auflage München 2009

zitiert als: MüKo-Bearbeiter, § , Rn. Palandt Bürgerliches Gesetzbuch 67. Auflage München 2009

zitiert als: Palandt - Bearbeiter, § Rn. 5

II. Aufsätze Altmeppen, Holger Insolvenzverschleppungshaftung Stand 2001 in: ZIP 2001, S. 2201 ff. zitiert als: Altmeppen, ZIP 01, S.

Burger, Anton / Schellberg, Bernhard Die Auslösetatbestände im neuen Insolvenzrecht in: BB 1995, S. 261 ff. zitiert als: Burger / Schellberg, BB 95, S.

Dahl, Michael / Schmitz, Jan Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus § 64 II GmbHG bei Begleichung von Drittverbindlichkeiten mit zuvor von verbundenen Konzerngesellschaften zur Verfügung gestellten Mitteln in: NZG 2008, 532 ff. zitiert als: Dahl / Schmitz, NZG 08, S. Groß, Werner Deliktische Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers in: ZGR 1998, S. 551-569 zitiert als: Groß, ZGR 1998, S. Haas, Ulrich Der Erstattungsanspruch nach § 64 II GmbHG in: NZG 2004, S. 737 ff. zitiert als: Haas, NZG 04, S. 6

Himmelsbach, Rainer / Thonfeld, Henning Gegen die Verschärfung des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 II InsO in: NZI 2001, S. 11 ff. zitiert als: Himmelsbach / Thonfeld, NZI 01, S.

Möhlmann-Mahlau, Thomas / Schmitt, Jens Der „vorübergehende“ Begriff der Überschuldung in: NZI 2009, S. 19 ff. zitiert als: Möhlmann-Mahlau / Schmitt, NZI 09, S. Poertzgen, Christoph Die künftige Insolvenzverschleppungshaftung nach dem MoMiG in: NZI 2007, S. 15 ff. zitiert als: Poertzgen, NZI 07, S. Poertzgen, Christoph Die künftige Insolvenzverschleppungshaftung nach dem MoMiG in: GmbHR 2007, S. 1258 ff. zitiert als: Poertzgen, GmbhR 07, S. Schmidt, Karsten Verbotene Zahlungen in der Krise von Handelsgesellschaften und die daraus resultierenden Ersatzpflichten in ZHR 168 (2004), S. 637 ff. zitiert als: Schmidt, ZHR 04, S. 7

Schmidt, Karsten

Reform der Kapitalsicherung und Haftung in der Krise nach dem

Regierungsentwurf des MoMiG

Sechs Leitsätze zu § 30 GmbHG-E, § 64 GmbhG-E und § 15a InsO-E in: GmbHR 2007, S. 1072 zitiert als: Schmidt, GmbHR 07, S. Thonfeld, Henning der instabile Überschuldungsbegriff des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes in: NZI 2009, S. 15 ff. zitiert als: Thonfeld, NZI 09, S. Ulmer, Peter

Zur persönlichen Haftung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH aus culpa in contrahendo und zur Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers bei Verletzung der Konkursantragspflicht. in: ZIP 1993, 769 ff. zitiert als: Ulmer, ZIP 93, S. Wagner, Gerhard Insolvenzverschleppungshaftung des Geschäftsführers für Insolvenzgeld in: ZInsO 2009, S. 622 ff. zitiert als: Wagner, ZinsO 09, S.

8

Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers für insolvenznahes Handeln A. Einleitung

Insolvenznahes Handeln ist mit dem Begriff des „wrongful-trading“ ¹ aus dem UK-Limited-Recht vergleichbar. Demzufolge umfasst es die Insolvenzverschleppungshaftung aus § 823 II iVm § 15a InsO, die Haftung wegen Masseschmälerung aus § 64 S. 1 GmbHG und die neu eingeführte Insolvenzverursachungshaftung aus § 64 S. 3 GmbHG. ² Die dazu ergangene Rechtsprechung steht seit jeher unter starker Kritik und wird im folgenden Beitrag nochmals aufgeworfen, zusammengefasst und analysiert. Die dazu gewonnenen Ergebnisse sollen danach im Lichte des MoMiG nochmals untersucht werden, um die Bestandskraft des bisherigen Meinungsstands zu überprüfen. Abschließend soll der neue

§ 64 S. 3 erläutert und untersucht werden, inwiefern er sich in das System des

insolvenznahen Handels einfügt.

B. Die Insolvenzreife

Die §§ 15a InsO und § 64 GmbHG setzen jeweils den Eintritt der sog. Insolvenzreife voraus. Das ist der Zeitpunkt ab dem der Geschäftsführer verpflichtet ist die Insolvenz zu beantragen und richtet sich nach den §§ 17 und 19 InsO.

I. Die Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO

a) Der Wortlaut des § 17

Gemäß § 17 II S. 1 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn die GmbH nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Dessen Satz 2 lässt diese Voraussetzung vermuten, wenn Zahlungen eingestellt wurden.

Dieser Tatbestand wurde mit der InsO am 1.1.1999 eingeführt. Gegenüber der alten Regelung des § 102 KO wurde allerdings auf den Begriff einer „dauerhaften“ Illiquidiät verzichtet. Ebenso verlangt § 17 II S. 1 InsO gegenüber § 102 KO auch nicht mehr, dass die Fähigkeit eingeschränkt sein muss, seine Zahlungsverpflichtungen im

¹ Insolvency Act 1986.

² Schmidt, GmbHR 07, S. 1073. 9