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Abk  ürzungsverzeichnis  VI

A.  Einleitung  1

B.  Die Freiberufler-Gesellschaft  2

I.  Begriffsdefinition eines Freiberuflers  3

II.  Begriffsdefinition und Haftung der GbR  4

III.  Begriffsdefinition und Haftung der PartG  5

IV.  Begriffsdefinition und Haftung der GmbH.  5

V.  Besonderheiten einer Freiberufler-Gesellschaft  6

C.  Gesellschaftsrechtliche Aspekte der Kontinuität  7

I.  Auflösungspflicht  7

1.  GbR  7

2.  PartG  8

3.  GmbH  8

II.  Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft  8

1.  GbR  9

2.  PartG  9

3.  GmbH  9

D.  Die Vorteile der Sanierung einer Freiberufler-Gesellschaft  10

I.  Betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise  11

II.  Volkswirtschaftliche Betrachtungsweise  12

E.  Das Institut der Eigenverwaltung  12

I.  Die Entwicklung der Eigenverwaltung  13

1.  Der Verlauf der Diskussion über die Eigenverwaltung  14

2.  Das .US.-amerikanische Vorbild  15

3.  Die Vergleichsordnung  16

II.  Der gegenwärtige Gesetzesentwurf zur Eigenverwaltung  17

1.  Auswirkungen des Gesetzesentwurfs  17

a.  Lockerung der materiellen Voraussetzungen  17

b.  Änderungen im Eröffnungsverfahren  18

c.  Vorbereitung einer Sanierung  19

2.  Kritische Beurteilung  19

III.  Die Voraussetzungen für die Eigenverwaltung  21

1.  Antrag des Schuldners  22

2.  Zustimmung des Gläubigers bei Fremdantrag  23

3.  Keine Gläubigerbenachteiligung/keine Verzögerung des  

Verfahrens   24

IV.  Die Rechte, Pflichten und Haftung des Eigenverwalters  25

1.  Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis  25

2.  Beschränkung der Verwaltungs- und Verfügungs-  

befugnis   27

3.  Wahlrecht des Eigenverwalters  29

4.  Mittelentnahme aus der Insolvenzmasse zur Lebens-  

f  ührung  30

5.  Insolvenztypische Aufgaben und Pflichten  31

6.  Erstellung eines Insolvenzplans  31

II

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7.  Sonstige Mitwirkungspflichten  32

8.  Haftung des Eigenverwalters  32

a.  Haftung gemäß §§ 270 Abs. 1 S. 2, 60 Abs. 1 InsO  32

b.  Bereicherungs-, Ersatzaus- und Ersatzabsonderungs-  

anspr  üche  33

c.  Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB  34

d.  Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m.  

einem  Schutzgesetz  35

e.  Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB  35

f.  Haftung analog § 60 Abs. 1 InsO  36

9.  Fazit  36

V.  Rechtsstellung des Sachwalters  37

1.  Die Bestellung und die Anforderungen an den  

Sachwalter   37

2.  Wechsel des Sachwalters  38

3.  Aufsicht des Insolvenzgerichts  39

VI.  Aufgaben, Befugnisse und Haftung des Sachwalters  39

1.  Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners  40

2.  Überwachungspflicht  41

3.  Mitteilungspflicht  41

4.  Insolvenzrechtliche Haftung des Sachwalters  42

VII.  Kompetenzen des Gläubigerausschusses  43

1.  Entscheidungen von besonderer Bedeutung  44

2.  Rechtsfolgen fehlender Zustimmung  44

F.  Die Eigenverwaltung im Ablauf einer Reorganisation  45

I.  Antrag auf Insolvenzverfahrenseröffnung und Eigen-  

verwaltung   45

1.  Insolvenzeröffnungsantrag bei drohender Zahlungs-  

unf  ähigkeit  46

2.  Insolvenzeröffnungsantrag bei Überschuldung  46

3.  Vorteile der frühen Verfahrenseröffnung  47

a.  Vorteile bei der Anordnung der Eigenverwaltung  48

b.  Wesentliche Sanierungserleichterungen  48

II.  Fortführung der Gesellschaft  49

III.  Insolvenzplanverfahren  50

IV.  Aufhebung des Insolvenzverfahrens  51

G.  Vorläufige Sicherungsmaßnahmen während des Eröffnungs-  

verfahrens   52

I.  Problemlage  52

II.  Vorläufige Sicherungsmaßnahmen  53

1.  Vorläufige Eigenverwaltung  54

a.  Meinungsstreit  55

b.  Ergebnis  56

2.  Vorläufige Postsperre  57

3.  Betriebsstilllegung  57

J.  Kritische Analyse der Eigenverwaltung  58

III

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I.  Vorteile der Eigenverwaltung bei einer Freiberufler-  

Gesellschaft   58

1.  Kostenersparnis  58

a.  Vergütung des Sachwalters  59

b.  Absonderungsrechte  60

2.  Verfahrensdauerverkürzung  60

3.  Kenntnisse und Erfahrungen der Geschäftsleitung  61

4.  Motivation der Mitarbeiter.  61

5.  Aufrechterhaltung des laufenden Geschäfts.  62

6.  Geringerer Imageschaden des Schuldners  63

7.  Vermeidung einer Kollision zwischen Insolvenzordnung  

und  Berufsrecht  63

8.  Anreiz zum Stellen des rechtzeitigen Eröffnungsantrags  63

II.  Risiken der Eigenverwaltung bei einer Freiberufler-  

Gesellschaft   64

1.  Interessensgegensätze  64

2.  Manipulationsmöglichkeiten des Schuldners  65

a.  Zweckentfremdung von liquiden Mitteln  65

b.  Sachwidrige Ausübung des Wahlrechts für gegenseitige  

Verträge   65

c.  Bestreiten angemeldeter Forderungen  66

3.  Einfluss von Banken  67

4.  Verzögerung der Gläubigerbefriedigung  68

5.  Geringere Sicherung im Eröffnungsverfahren  68

H.  Gründe der mangelnden Akzeptanz in der Praxis  69

I.  Allgemeines Misstrauen gegenüber der Eigenverwaltung  69

1.  Ungehemmter Einsatz als Sanierungsmittel  69

2.  Interessensgegensatz zwischen Schuldner und  

Gl  äubiger  70

3.  Benachteiligung von Kleingläubigern  72

II.  Zurückhaltende Anordnung der Eigenverwaltung  73

1.  Informationsdefizit auf Seiten des Schuldners  73

2.  Restriktive Einstellung der Insolvenzgerichte  74

I.  Steuerrechtliche Aspekte der Kontinuität  74

1.  Problematik  75

2.  Historische Entwicklung  75

3.  Freiberufler-Personengesellschaften  76

4.  Freiberufler-Kapitalgesellschaften  77

a.  Körperschaftsteuer  77

b.  Gewerbesteuer  77

J.  Kollision zwischen Insolvenzrecht und Berufsrecht  78

I.  Allgemein  78

II.  Berufsrechtliche Kollision am Beispiel einer Ärzte-GmbH  79

1.  Einflussnahme des Insolvenzverwalters  79

2.  Verwertbarkeit der Patientenkartei  80

3.  Resümee  82

IV

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A. Einleitung

Die Liquidation von Freiberufler-Gesellschaften im Insolvenzverfahren führt oftmals nicht zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung. Gründe hierfür sind vor allem die typischerweise geringe Aktivausstattung und die relativ hohen immateriellen Werte, wie beispielsweise die Patienten-/ Kunden- oder Mandantenkontakte, die sich bei einer Liquidation in der Regel kaum monetär auswirken.

Um die Kontinuität der Gesellschaft zu erleichtern, hat der Gesetzgeber, in Anlehnung an die VglO und dem U.S.-amerikanischen Insolvenzrecht, das Institut der Eigenverwaltung in die InsO eingeführt. ¹ Im Gegensatz zum Insolvenzverfahren mit einem Insolvenzverwalter wird es dem Schuldner bei der Eigenverwaltung ermöglicht, das Insolvenzverfahren selbst durchzuführen. Der Schuldner übt die Verwaltungs-und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse aus und wird dabei von einem Sachwalter überwacht. ² Diese Verfahrensart eignet sich insbesondere für die Fortführung von Freiberufler-Gesellschaften. ³ Daneben kann durch die Eigenverwaltung eine Kollision mit dem Berufsrecht vermieden werden.

Im Regierungsentwurf wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber bei bestimmten Konstellationen die Eigenverwaltung als vorteilhafter ansah. ⁴ Trotz der Anordnung der Eigenverwaltung bei spektakulären Großverfahren, wie u. a. der Kirch Media GmbH & Co. KGaA ⁵ und der Babcock Borsig AG ⁶ , verzeichnet die Eigenverwaltung bislang ein Schattendasein. ⁷ Im Zeitraum von Jan. bis Aug. 2010 wurden insge-

¹ Vgl.BGBl. 1994 Teil I 2866 i. V. m. Art. 110 EGInsO.

² Vgl. Blersch, in: MünchKomm InsO, § 270, Rn. 2, Blersch, in: BerlKomm, § 270, Rn.

2.

³ Vgl. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 270, Rn. 6.

⁴ Vgl. RegE InsO v. 15.4.1992, BT-Drs. 12/2443, S. 222.

⁵ Vgl. AG München vom 14.06.2002, Az. 1502 IN 879/02.

⁶ Vgl. AG Duisburg vom 01.09.2001, Az. 62 In 167/02, ZIP 2002, 1636-1641.

⁷ Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, § 270, Rn. 22: angeordnete Eigenverwaltungen

im Jahr 2002: 234, Jahr 2003: 185, Jahr 2004: 173, Jahr 2005: 147, Jahr 2006: 159,

Jahr 2007: 147 bei ca. 30.000 Unternehmens-insolvenzverfahren.

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samt 21.888 Insolvenzverfahren eröffnet, von denen nur in 157 Fällen die Eigenverwaltung angeordnet wurde. 8

Ziel dieser Arbeit ist es, die Kontinuität der Freiberufler-Gesellschaft anhand der Eigenverwaltung aufzuzeigen. Es wird zunächst ein Einblick in die verschiedenen Erscheinungsformen der Freiberufler-Gesellschaft gegeben. Hierbei wird explizit auf die GbR, die PartG sowie auf die GmbH eingegangen. Anschließend wird auf die Besonderheiten dieser Gesellschaftsformen in Hinblick auf die freiberufliche Tätigkeit hingewiesen. Nach der Erörterung der gesellschaftsrechtlichen Kontinuität und die mit der Sanierung im Einklang stehenden Vorteile wird das Institut der Eigenverwaltung ausführlich dargestellt. Anschließend wird auf spezielle Reorganisationsmaßnahmen in Bezug auf die Eigenverwaltung sowie der Umgang mit den vorläufigen Sicherungsmaßnahmen aufgezeigt. Eine kritische Analyse als auch die Frage der momentan noch mangelnden Akzeptanz in der Praxis werden im Anschluss erörtert. Zum Schluss werden die steuerlichen Aspekte einer Kontinuität und berufsrechtliche Fragestellungen einer insolventen Ärzte-GmbH diskutiert.

Die vorliegende wissenschaftliche Arbeit ist insbesondere auf die Besonderheiten der Kontinuität einer insolventen Freiberufler-Gesellschaft ausgerichtet. Die nachfolgenden Ausführungen gelten, soweit nicht explizit etwas anderes vermerkt wird, sowohl für die Freiberufler-GmbH, -GbR als auch für die -PartG.

B. Die Freiberufler-Gesellschaft

Unter einer Gesellschaft wird der auf einem Rechtsgeschäft beruhende Zusammenschluss von Personen verstanden, die ein gemeinsames Ziel verfolgen. ⁹ Freiberufler können sowohl als natürliche Person

⁸ Vgl. Insolvenzstatistik des statistisches Bundesamts, Abteilung E1-Insolvenzen, Ge-

werbeanzeigen, Überschuldung, Tabelle:Tab8_00_01082010_2010_11_01, Stand

01.11.2010, per E-Mail zu erfragen..

⁹ Vgl. Eisenhardt, § 2, Rn 11.

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als auch im Zusammenschluss mit anderen freiberuflich tätigen Personen ihren Beruf ausüben. Beim Letztgenannten entsteht die Freiberufler-Gesellschaft. Diese kann sowohl als eine Personengesellschaft, wie beispielsweise die GbR oder die PartG, als auch als eine Kapitalgesellschaft in Erscheinung treten.

I. Begriffsdefinition eines Freiberuflers

Der Gesetzgeber hat vermieden, den Begriff des „freien Berufs“ legal zu definieren. Das Bundesverfassungsgericht sieht den freien Beruf als keinen eindeutigen Rechtsbegriff an und verweist bei der Begriffsdefinition auf die Soziologie und den anderen Wissenschaften. ¹⁰ Das Bundesverwaltungsgericht sieht in Abgrenzung zu einem Gewerbebetrieb die freien Berufe als eine „wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art (an), die eine höhere Bildung erfordern“. ¹¹ In der Einkommensteuer wird der „freie Beruf“ als eine „selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit“ definiert. Des Weiteren kategorisiert der Gesetzgeber im Einkommensteuergesetz 24 Katalogberufe zu den Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit. ¹² Im PartGG wird der freie Beruf als eine „auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art“ ¹³ ausgeführte Tätigkeit umschrieben. Des Weiteren werden zahlreiche freie Berufe exemplarisch genannt, die nach den Vorstellungen des Gesetzgebers hierunter fallen. ¹⁴ Demnach sind insbesondere ausdrücklich Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Ärzte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater zu den freien Berufen nach dem PartGG einzustufen. In der folgenden Arbeit stehen die klassischen

¹⁰ Vgl. BVerfGE vom 25.02.1960 - 1 BvR 239/52, S. 354 in NJW 1960, S. 619.

¹¹ BVerwG vom 24.06.1977 - I C 56/74 in NJW, 1977, S. 772.

¹² Siehe § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG.

¹³ § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG.

¹⁴ Siehe § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG.

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freien Berufe im Vordergrund der Betrachtung, um Abgrenzungsprobleme zu vermeiden. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich insbesondere auf Ärzte, Apotheker, Notare, Rechtsanwälte und Steuerberater.

II. Begriffsdefinition und Haftung der GbR

Die GbR ist die Grundform der Personengesellschaft und wird durch einen Gesellschaftsvertrag gegründet. ¹⁵ In diesem Vertrag verpflichten sich mindestens zwei Gesellschafter, die Erreichung eines gemeinsam verfolgten Zieles zu fördern. ¹⁶ Übt die GbR als erwerbswirtschaftlichen Zweck den Betrieb eines kaufmännischen Gewerbes aus, so wird diese ohne jeden Publizitätsakt zu einer oHG. ¹⁷ Die Gründung einer Per-sonenhandelsgesellschaft ist den Angehörigen freier Berufe regelmäßig nicht möglich, da diese keine gewerblichen Tätigkeiten ausüben. ¹⁸ Eine besondere Bedeutung kommt der GbR als Gesellschaftsform für Angehörige des freien Berufs zu. Sie war in der Vergangenheit nahezu ausschließlich die einzige Gesellschaftsform für den Zusammenschluss von Freiberuflern. 19

Die Gesellschafter einer GbR haften grundsätzlich gegenüber Dritten als Gesamtschuldner persönlich mit ihrem Privatvermögen. Dieses Ergebnis ist allgemein anerkannt, wurde in der Vergangenheit allerdings dogmatisch unterschiedlich begründet. ²⁰ Die Doppelverpflichtungslehre nahm für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit an, dass die Geschäftsführer eine Verpflichtung sowohl für die Gesellschaft als auch für die Mitgesellschafter begründen. Nach dieser Lehre war die Verpflichtung aus einer gesetzlichen Verbindlichkeit kaum herzuleiten. Die Akzessorietätslehre hingegen kommt durch die analoge Anwen-

¹⁵ Vgl. Lubitz, in: Schwerdtfer, Kapitel2, Rn. 1; Windbichler, § 5, Rn. 1; Eisenhardt, §

4, Rn. 34.

¹⁶ Siehe § 705 BGB, Saenger, § 3, Rn. 42.

¹⁷ Vgl. Eisenhardt, § 4, Rn. 43.

¹⁸ Vgl. Saenger, § 3, Rn. 43.

¹⁹ Vgl. Eisenhardt, § 4, Rn. 36.

²⁰ Vgl. Windbichler, § 9, Rn. 6.

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dung der §§ 128 HGB auf die grundsätzlich uneingeschränkte Mithaftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Der letztgenannten Lehre folgt der BGH seit 2001. 21

III. Begriffsdefinition und Haftung der PartG

Eine PartG ist eine Personengesellschaft, in der sich Angehörige des freien Berufs zusammenschließen. Diese Gesellschaft darf kein Handelsgewerbe ausüben. ²² Angehörige der PartG dürfen nur natürliche Personen sein. ²³ Im PartGG werden Aufzählungen genannt, die zu den freien Berufen zählen. ²⁴ Gemäß § 1 Abs. 4 PartGG sind grundsätzlich die Vorschriften über die GbR anwendbar, soweit in diesem Gesetz keine anderen Regelungen enthalten sind. Eine wichtige Abgrenzung zur GbR ist die Haftung der PartG. Grundsätzlich haften alle Partner als Gesamtschuldner unmittelbar für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft. ²⁵ Eine gesetzliche Haftungsbeschränkung tritt allerdings ein, falls für die Bearbeitung eines Auftrags nur einzelne Partner befasst waren. In diesem Fall haften neben dem Gesellschaftsvermögen nur die beteiligten Partner. 26

IV. Begriffsdefinition und Haftung der GmbH

Eine GmbH ist eine körperschaftlich organisierte Kapitalgesellschaft und ist im Gegensatz zu den Personengesellschaften eine juristische Person. Für die Gesellschaftsschulden haftet gem. § 13 Abs. 2 GmbHG die Gesellschaft unbeschränkt, die Gesellschafter haften grundsätzlich nicht. Die Bezeichnung GmbH ist somit nicht wörtlich zu nehmen. ²⁷ Für Rechtsanwälte wurde vom Gesetzgeber die GmbH als zulässige Rechtsform im Jahr 1999 anerkannt, indem u. a. § 57 c

²¹ Vgl. Kindler, § 10, Rn. 112 f.

²² Siehe § 1 Abs. 1 S. 1 und 2 PartGG.

²³ Siehe § 1 Abs. 1 S. 3 PartGG.

²⁴ Vgl. hierzu die Anmerkungen in der Einleitung .

²⁵ Siehe § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG.

²⁶ Siehe § 8 Abs. 2 S. 1 PartGG, Eisenhardt, § 25, Rn. 370.

²⁷ Vgl. Windbichler, § 20, Rn. 1 ff.

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BRAO eingefügt wurde. ²⁸ Vor Inkrafttreten konnte die Rechtsanwalts-GmbH im Schrifttum und Rechtsprechung als allgemein anerkannt angesehen werden. ²⁹ Für Ärzte ist die GmbH seit der Entscheidung des BGH im Jahr 1993 für zulässig erklärt worden. 30

V. Besonderheiten einer Freiberufler-Gesellschaft

Das Erbringen der höchstpersönlichen Dienstleistung stellt das Leitbild einer Freiberufler-Gesellschaft dar. In der Regel verfügt diese Gesellschaft über ein relativ geringes Betriebsvermögen im Vergleich zu einem gewerblichen Unternehmen. Selbst wenn dieses nicht unerheblich sein sollte, dient es lediglich als Hilfsmittel für die persönliche Berufsausübung, wohingegen es bei einem Gewerbebetrieb unmittelbar der Gewinnerzielung dient. ³¹ Verdeutlicht wird dies bei der Berechnung des Geschäftswertes einer Freiberufler-Gesellschaft. Dabei ist zu hinterfragen, inwiefern sich der Mandantenstamm bzw. Kundenstamm als wertbildender Faktor auf die Bestimmung des Praxiswertes auswirkt. Entscheidend ist hierbei, im Unterschied zu einer gewerblichen Gesellschaft, der oftmals enge Bezug des Kunden an den Berufsträger und seine fachliche Kompetenz. Demnach geht in der Regel der Kundenstamm nur modifiziert in die Berechnung des Firmenwertes ein, da eine Bindung der Mandanten an die Freiberufler-Gesellschaft nicht uneingeschränkt gegeben sein wird. ³² Eine Ausnahme hiervon stellt beispielsweise die Tätigkeit eines Laborarztes dar, da dieser hauptsächlich keinen persönlichen Kontakt zu den Patienten aufweist. 33

²⁸ Vgl. BGBl I, 1998, 2600.

²⁹ Vgl. Henssler, NJW, 1999, S. 241.

³⁰ Vgl. BGH vom 25.11.1993, Az. I ZR 281/91, NJW, 1994, S. 786.

³¹ Vgl. Lindenau/Spiller, S. 26.

³² Vgl. Schulze zur Wiesche, DB, 2010, S. 1261.

³³ Vgl. Harlfinger, S. 56.

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C. Gesellschaftsrechtliche Aspekte der Kontinuität

Bevor eine Gesellschaft vollständig beendigt wird, durchläuft diese mehrere Phasen. ³⁴ Der Beginn dieses Zeitraums wird als Auflösung bezeichnet. Das Ende der Gesellschaft ist die Liquidation (Auseinandersetzung). In der Phase der Abwicklung ist zu prüfen, ob eine Fortführung angestrebt wird und somit die Phase der Liquidation vermieden werden kann. 35

I. Auflösungspflicht

„Nur der Laie stellt sich die „Auflösung“ eines Verbandes als dessen Verschwinden vor“. ³⁶ Die Auflösung einer Gesellschaft bewirkt zunächst nur die Änderung des Zwecks von der werbenden Tätigkeit hin zur Abwicklung der Gesellschaft. ³⁷ Die Rechtsnatur der Gesellschaft bleibt erhalten. ³⁸ Ebenso bleibt der Gesellschaftszweck als Verbandszweck unberührt. ³⁹ Historisch geht diese Doktrin ins 19. Jahrhundert zurück, wo sich die Meinung durchgesetzt hat, dass die Gesellschaft durch eine Auflösung nicht inexistent wird. 40

1. GbR

Nach dem Wortlaut des § 728 Abs. 1 S. 1 BGB wird die GbR mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst. Dies liegt vor, sobald der Eröffnungsbeschluss durch das Insolvenzgericht nach § 27 Abs. 1 InsO wirksam wird. Die Anordnung der Eigenverwaltung führt aufgrund

³⁴ Eine GbR durchläuft in der Regel zwei Phasen, die Auflösung und die Auseinander-

setzung. vgl. Eisenhardt, § 8, Rn. 101. Bei der GmbH ist zwischen der Auflösung, der

Abwicklung und der Vollbeendigung zu unterscheiden, vgl. Windbichler, § 24, Rn. 1.

³⁵ Vgl. Froning, in: Sudhoff, § 39, Rn. 8.

³⁶ Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 3.

³⁷ Vgl. Hopt, in: Hopt/Merkt, § 131, Rn. 2 HGB, Weitbrecht, in: Priester/Mayer, § 62

Rn. 1, Ulmer/Schäfter, in: MünchKomm BGB, vor § 723, Rn. 18 BGB

³⁸ Vgl. Eisenhardt, § 8 Rn. 101.

³⁹ Vgl. Schmidt, in: MünchKomm HGB, § 158 Anh. HGB Rn. 42 i. V. m. Schmidt, We-

ge zum Insolvenzrecht der Unternehmen, § 5 I Nr. 2 a.

⁴⁰ Vgl. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, § 5 I Nr. 2 a.

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der zumindest partiellen Einschränkung der Verfügungsbefugnis der Gesellschaftsorgane zur Auflösung der Gesellschaft. 41

2. PartG

Die Auflösung der PartG wird durch die Verweisung des § 9 Abs. 1 PartGG auf die §§ 131 bis 144 HGB geregelt. Hervorzuheben gilt, dass diese Verweisung nicht umfassend zu verstehen ist, sondern jeweils mit Blick auf die Sonderregelungen in Abs. 3 und 4 des § 9 PartGG auszulegen ist. Davon nicht ausgenommen ist der gesetzliche Auflösungsgrund im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahren über das Vermögen der Partnerschaft gemäß den §§ 9 Abs. 1 PartGG i. V. m. 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB. ⁴² Insbesondere der Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, da der Insolvenzverwalter das Vermögen im Interesse der Gläubiger zu verwerten hat. ⁴³ Aber auch die Anordnung der Eigenverwaltung führt zur Auflösung der PartG. 44

3. GmbH

Die GmbH wird gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst. Insofern führt die Anordnung der Eigenverwaltung im Eröffnungsbeschluss zwingend zur Auflösung der GmbH. 45

II. Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft

Um die Kontinuität der Freiberufler-Gesellschaft zu erreichen, muss die Gesellschaft fortgesetzt werden. Dabei bedeutet die Fortsetzung die Rückverwandlung in eine werbende Gesellschaft. 46

⁴¹ Vgl. Ulmer/Schäfter, in: MünchKomm BGB, § 728, Rn. 8 BGB; Haas, in: Gottwald, §

89, Rn. 13; Huhn, Rn. 633.

⁴² Vgl. Ulmer/Schäfter, in: MünchKomm BGB, § 9, Rn. 4 PartGG.

⁴³ Vgl. Schäfer, in: Canaris/Habersack/Schäfer, § 131, Rn. 30.

⁴⁴ Vgl. Haas, in: Gottwald, § 89, Rn. 13; Huhn, Rn. 633.

⁴⁵ Vgl. Haas, in: Gottwald, § 89, Rn. 13; Huhn, Rn. 633.

⁴⁶ Vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 60, Rn. 7.

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1. GbR

Bei der GbR können die Gesellschafter gemäß § 728 Abs. 1 S. 2 BGB die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. ⁴⁷ Voraussetzung hierfür ist entweder ein an den Fortbestand der Gesellschaft ausgerichteter Insolvenzplan oder ein Antrag der Gesellschaft auf Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Dieser Antrag des Schuldners kann zum Einen erfolgen, indem das Fehlen der Eröffnungsgründe i. S. d. § 212 InsO glaubhaft gemacht wird. Zum Anderen kann dies aufgrund der Zustimmung aller Insolvenzgläubiger erfolgen. ⁴⁸ Der Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter ist grundsätzlich einstimmig zu fassen. 49

2. PartG

Die Voraussetzungen der Fortsetzung einer durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelösten Partnerschaft sind durch die Verweis-norm des § 9 Abs. 1 PartGG auf § 144 HGB festgelegt. Demnach kann der Fortbestandsbeschluss der Gesellschaft entweder auf Antrag der Gesellschaft oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans erreicht werden. Diese Fortsetzung ist von sämtlichen Gesellschaftern zu beschließen, soweit nicht im Partnerschaftsvertrag eine anderslautende Regelung festgelegt wurde. 50

3. GmbH

Grundsätzlich kann die aufgelöste GmbH ebenfalls fortgesetzt werden. ⁵¹ Folgende Voraussetzungen müssen dabei erfüllt sein. Es darf die Gesellschaft nicht weder voll beendet sein, noch die Verteilung des Gesellschaftsvermögen analog § 274 Abs. 1 S. 1 AktG stattgefunden haben. Des Weiteren muss neben dem Gesellschafterbeschluss (Fortsetzungsbeschluss) der Auflösungsgrund beseitigt worden sein

⁴⁷ Vgl. Ulmer/Schäfter, in: MünchKomm BGB, § 9, Rn. 4 PartGG.

⁴⁸ Vgl. Ditfurth, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 728, Rn. 6.

⁴⁹ Vgl. Windbichler, § 11, Rn. 7.

⁵⁰ Vgl. Ulmer/Schäfter, in: MünchKomm BGB, § 9, Rn. 15 PartGG.

⁵¹ Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, § 60, Rn. 91.

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und es darf keine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages bestehen. 52

Das Kriterium der Beseitigung des Auflösungsgrundes im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nur dann erfüllt, falls die in den § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Gründe vorliegen. Demnach kann die GmbH fortgeführt werden, wenn das Insolvenzverfahren auf ihren Antrag eingestellt wird oder ein Insolvenzplan den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht. ⁵³ Weitgehend Einigkeit besteht inzwischen über die Anforderungen des Fortsetzungsbeschlusses. Dieser bedarf mindestens die Mehrheit, die durch Gesetz oder Satzung für eine Auflösung der Gesellschaft oder für die Satzungsänderung vorgesehen ist. ⁵⁴ Die höhere Mehrheitsanforderung dieser beiden Varianten ist anzuwenden. In der Regel wird es sich um eine Drei-Viertel-Mehrheit handeln. Einstimmigkeit wird hingegen nicht (mehr) gefordert werden dürfen, da unter anderem mit einer satzungsändernden Mehrheit auch der Gesellschaftszweck geändert werden könne. ⁵⁵ Das Reichsgericht verlangte hingegen damals noch einen einstimmigen Beschluss. 56

D. Die Vorteile der Sanierung einer Freiberufler-Gesellschaft

Die InsO sieht, anders als die Konkursordnung, keine automatische Zerschlagung der insolventen Gesellschaft vor, sondern strebt einen ökonomischen Ansatz an, der nach Möglichkeit die wirtschaftliche Existenz des Schuldners erhält. Die Sanierung ist dabei keinesfalls generell zu bevorzugen. ⁵⁷ Es muss jedoch für den Einzelfall geprüft werden, ob die Reorganisation noch möglich ist und ob das Unternehmen in der Lage ist, mit Hilfe von Sanierungsmaßnahmen fortgeführt werden zu können. Für eine generelle Fortführung sprechen ins-

⁵² Vgl. Weitbrecht, in: Priester/Mayer, §62, Rn. 30.

⁵³ Vgl. Nerlich, in: Michalski, § 60, Rn. 236.

⁵⁴ Vgl. Casper, in: Ulmer, § 60, Rn. 135.

⁵⁵ Vgl. Weitbrecht, in: Priester/Mayer, § 62, Rn. 31.

⁵⁶ Vgl. RG-Urteil v. 25.10.1927, II B 14/27, RGZ 118,337.

⁵⁷ Vgl. Pape, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 1, Rn. 1.

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besondere noch ein gewisser Anteil an liquiden Mitteln, vorhandenes Personal und bestehende Kontakte zu Kunden und Lieferanten.

I. Betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise

Sind die grundlegenden Voraussetzungen einer Sanierung gegeben, so hat sie gegenüber der Liquidation aus betriebswirtschaftlicher Sicht einen erheblichen Vorteil. Wird die Zerschlagung als Verfahrensziel ausgewählt, so erfolgt ein kostenintensives Insolvenzverfahren und erzielt im Ergebnis nur geringen Erfolg, denn im Durchschnitt liegt die Befriedigungsquote zwischen 3 und 5 %. ⁵⁸ Wird hingegen die Sanierung angestrebt, so haben die Gläubiger die Chance, eine bedeutend höhere Befriedigung der Verbindlichkeit zu erreichen, da liquide Mittel über einen längeren Zeitraum aus den laufenden Erträgen des sanierten Unternehmens generiert werden können. Eine Datenerhebung des Instituts für Mittelstandsforschung in Bonn analysierte 148 Insolvenzplanverfahren aus den Eröffnungsjahrgängen 2002 bis 2007. Hierbei lag die mittlere Deckungsquote bei Personen- und Kapitalgesellschaften über 60 %. ⁵⁹ Auch wenn diese nicht repräsentative Statistik nur einen Bruchteil der Sanierungsfälle aufzeigt, so wird das Potential der Sanierung für die Gläubiger dennoch deutlich.

Die Feststellung von Ernst Jaeger im Jahr 1932, der Konkurs sei ein Wertvernichter schlimmster Art und gleichzeitig das kostenintensivste Schuldentilgungsverfahren, bestätigt die oben genannte Statistik. ⁶⁰ Überträgt man diese Feststellung auf Freiberufler-Gesellschaften, so wird dieser Trend noch verstärkt auftreten. Bei einer Sanierung wird der Schuldner versuchen, die persönlichen Kontakte zu seinen Ge- ⁵⁸ Anm.:Die durchschnittliche Befriedigungsquote ist abhängig von der Rechtsform.

Statstik Deckungsquoten bei beendeten Regelverfahren mit Schlussverteilung in

NRW, Eröffnungsjahrgänge 2002 bis 2007 Vgl. Kranzusch/Ick: Die Quoten der Insol-

venzgläubiger in Regel- und Insolvenzplanverfahren - Ergebnisse von Insolvenzver-

fahren nach der Insolvenzrechtsreform. S. 13, 33.

⁵⁹ Vgl. Ebenda, S. 33.

⁶⁰ Vgl. Jaeger, S. 216.

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schäftspartnern beizubehalten. ⁶¹ Bei einer Liquidation hingegen wird lediglich das materielle Vermögen verwertet werden können, was auf-grund einer meist dürftigen Betriebsausstattung zu einer geringen Gläubigerbefriedigung führen wird.

II. Volkswirtschaftliche Betrachtungsweise

Aus volkswirtschaftlicher Sicht verhindert bzw. verringert die Sanierung auch zahlreiche Folgeerscheinungen, die bei einer Zerschlagung auftreten können. So werden beispielsweise Arbeitnehmer bei der Sanierung größtenteils weiterbeschäftigt, da sie für die Fortführung der Gesellschaft eminent wichtig sind. Daneben können Folgeinsolvenzen aufgrund erheblicher Zahlungsausfälle vermieden oder minimiert werden. ⁶² Dennoch sollte eine Reorganisation nur bei sanierungsfähigen Gesellschaften durchgeführt werden, da ansonsten eine weitere Insolvenz zu erwarten ist. Bei nicht überlebensfähigen Unternehmen sollte demnach die endgültige Liquidation angestrebt werden, um nicht den Markt hierdurch künstlich zu manipulieren.

E. Das Institut der Eigenverwaltung

Ausgehend von § 1 S. 1 InsO ist das Hauptziel des Insolvenzverfahrens die gemeinschaftliche und gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger. Diese kann sowohl im Wege der Liquidation als auch mit Hilfe der Sanierung des Unternehmens durch Umstrukturierung und Fortführung erfolgen. ⁶³ Die Eigenverwaltung sollte dazu primär die Fortführung des Unternehmens ermöglichen, indem der Schuldner über die Insolvenzmasse verfügungs- und verwaltungsbefugt ist. ⁶⁴ Dieses Verfahren ist kein selbstständiges Insolvenzinstitut, sondern eine Variante des Regelinsolvenzverfahrens, bei dem die Aufgabenverteilung

⁶¹ Vgl. Hesselmann/Stefan, S. 50.

⁶² Vgl. Dietrich, S. 24 f.

⁶³ Vgl. Goetsch, in: BerlKomm, § 1, Rn. 3 ff.

⁶⁴ Vgl. RegE InsO v. 15.4.1992, BT-Drs. 12/2443, S. 222, 226.

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der Beteiligten anders geregelt wird. ⁶⁵ Demzufolge enthalten die speziellen Vorschriften der Eigenverwaltung in den §§ 270 bis 285 InsO weniger Verfahrensvorschriften, sondern eher Kompetenzzuordnungen und Überwachungsmechanismen. ⁶⁶ Für die Durchführung des Insolvenzverfahrens gelten demzufolge im Grundsatz die allgemeinen Vorschriften der InsO, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten einer Eigenverwaltung durch Auslegung zu bestimmen sind. ⁶⁷ Die früh von Smid ⁶⁸ vertretene Ansicht, die Eigenverwaltung sei eng mit einem Insolvenzplan verbunden, steht im Widerspruch zum Willen des Gesetzesgebers ⁶⁹ und der einhelligen Ansicht des Schrifttums. ⁷⁰ Allerdings scheint die Kombination aus der Eigenverwaltung und dem Insolvenzplanverfahren regelmäßig sinnvoll zu sein, da durch den Verbleib der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse beim Schuldner die Kontinuität des Unternehmens und somit die Befriedigung der Gläubiger mit den Erträgen aus dem fortgeführten Unternehmen erleichtert wird. 71

Der Antrag auf die Anordnung der Eigenverwaltung wird oftmals dann aussichtsreicher sein, wenn diesem gleichzeitig ein Insolvenzplan beigefügt wird, aus dem die Realisierungschancen hervorgehen. 72

I. Die Entwicklung der Eigenverwaltung

Die Geschichte spielt für diese Arbeit in zweifacher Hinsicht eine wichtige Rolle. Zum Einen ist die rechtshistorische Entwicklung per se für das allgemeine Verständnis dieses Instituts interessant. Zum Anderen könnte die VglO als Vorbild dieses Instituts hilfreich für die Auslegung der Eigenverwaltung sein.

⁶⁵ Vgl. Dietrich, S. 48.

⁶⁶ Vgl. RegE InsO v. 15.4.1992, BT-Drs. 12/2443, S. 223.

⁶⁷ Vgl. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 270, Rn. 10.

⁶⁸ Vgl. Smid, WM 1998, 2489 ff.

⁶⁹ Vgl. RegE InsO v. 15.4.1992, BT-Drs. 12/2443, S. 222 ff.

⁷⁰ Vgl. Smid, in: Flöther/Smid/Wehdeking, Einf. Rn. 6 m. w. N.

⁷¹ Vgl. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm InsO, vor §§ 270 bis 285, Rn. 75.

⁷² Vgl. Braun, in: Gottwald, § 72, Rn. 4.

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