„Ein Mitgliedstaat kann die Verlegung des Sitzes einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat der Union verhindern. Dagegen ermöglicht die Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft die Verlegung in einen anderen Mitgliedstaat, indem sie sich in eine Gesellschaftsform des Rechts dieses Staates umwandelt, ohne dass sie im Zuge der Umwandlung aufgelöst und abgewickelt werden muss, wenn das Recht des Aufnahmemitgliedstaats dies gestattet.”

worden sind, ihren Sitz aber - unter Beibehaltung des Rechts des Gründungsstaates - in einen anderen Mitgliedstaat verlegen wollen. Das nationale Recht allein bestimmt, welche Organisationsformen als Gesellschaften des nationalen Rechts anzuerkennen sind; betroffen davon ist nicht allein die Gründung, sondern - was eigentlich keiner Entscheidung des EuGH bedürfen sollte

- auch die Frage ihrer Fortexistenz.; EuZW 2009, 75 = GewA 2009, 81 = IStR 2009, 59 = NJW 2009, 569 = .NZG 2009, 61 = LMK 2009, 275584 mit Anm. Teichmann - Jede Gesellschaft lebt von der Verknüpfung mit einer bestimmten Rechtsordnung. Handelt es sich nicht ausnahmsweise um eine supranationale Rechtsform, verdankt die Gesellschaft ihre Rechts- und Handlungsfähigkeit der nationalen Rechtsordnung eines der Mitgliedstaaten. Welcher Rechtsordnung die Gesellschaft zuzuordnen ist, bestimmt sich nach einer rechtlichen oder tatsächlichen Anknüpfung, die der Gründungsstaat festlegt. Art. 48 EG nennt drei denkbare Anknüpfungselemente: Satzungsmäßiger Sitz, Hauptverwaltung und Hauptniederlassung. Alle drei sind europarechtlich gleichwertig; es bleibt den Mitgliedstaaten überlassen, welches sie Gesellschaften ihrer eigenen Rechtsordnung vorschreiben wollen. Der Verlust des Anknüpfungselementes bei grenzüberschreitendem Wegzug darf nicht mit Auflösung und Liquidation der Gesellschaft sanktioniert werden. Denn die Niederlassungsfreiheit gewährleistet jeder Gesellschaft die Möglichkeit, sich identitätswahrend aus der Heimatrechtsordnung zu lösen und die Rechtsform eines anderen Mitgliedstaates anzunehmen. Europarechtswidrig ist die deutsche Rechtspraxis im Fall der grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung; denn die Gerichte sehen darin eine Auflösung der Gesellschaf, siehe z. B. OLG München, NZG 2007, 915 = DB 2007, 2530. Künftig werden deutsche Handelsregister ihre Gesellschaften ziehen lassen müssen, ohne sie mit Auflösung und Liquidation zu bedrohen. kein gegen den Willen des Mitgliedstaates erzwingbares Recht auf Existenz als Gesellschaft des Gründungsstaates jenseits von dessen Grenzen und zwar auch nicht unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG.

² Frobenius, „Cartesio”, Partielle Wegzugsfreiheit für Gesellschaften in Europa, DStR 2009, 487 - die Entscheidung erlaubt die Sitzverlegung unter Änderung des Gesellschaftsstatuts, stellt hingegen die Sitzverlegung unter Wahrung des Statuts in die Hoheit der Mitgliedstaaten. Das (nationale) Gesellschaftsrecht hat in den letzten Jahren in einer Entwicklung, die vom Europarecht getrieben ist, eine deutliche Öffnung erfahren. Die Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrags ist vom EuGH in mehreren bemerkenswerten Entscheidungen, EuGH v. 9. 3. 1999, C-212/97, Centros, DStR 1999, 772; v. 5. 11. 2002, C-208/00, Inspire Art, NJW 2003, 3331 m. Anm. Weller, DStR 2003, 1800; v.

11. 3. 2004, C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant, DStR 2004, 551; v. 13. 12. 2005, C-411/03, SEVIC Systems, DStR 2006, 49 grundsätzlich und weitreichend durchgesetzt worden. Die Entscheidungen haben den Alleingeltungsanspruch des nationalen Gesellschaftsrechts beseitigt und den Akteuren verschiedene Wahlmöglichkeiten an die Hand gegeben: Die Gesellschaftsformen des nationalen Rechts können durch Alternativen aus anderen Ländern substituiert und sie können mobilisiert werden. ³ Mörsdorf, Beschränkung der Mobilität von EU-Gesellschaften im Binnenmarkt - eine Zwischenbilanz, EuZW 2009, 97 - wesentlicher Bestandteil eines funktionierenden Binnenmarktes ist die Gewährleistung der Mobilität der Gesellschaften. Wichtig ist zunächst für EU Gesellschaften die Möglichkeit, den Sitz ihrer Hauptverwaltung (Verwaltungssitz) und/oder ihren Satzungssitz unter Wahrung der Rechtsform ihres Gründungsstaats oder doch zumindest unter Wahrung ihrer Identität, d.h. ohne aufwendige Auflösung und Neugründung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen. Für deutsche Gesellschaften hat die Cartesio- Entscheidung nach der jüngsten GmbH- und Aktienrechtsnovelle keine Auswirkungen. Mit dem am 1. November 2008 in Kraft getretenen MoMiG hat der deutsche Gesetzgeber die bisher im GmbHG und im AktG enthaltene Bindung des Verwaltungssitzes an den Satzungssitz aufgehoben und damit die nationalstaatliche Grundlage geschaffen, die nach der Cartesio-Entscheidung für eine Verlegung des Verwaltungssitzes aus dem Inland erforderlich ist. Ausreichend ist nunmehr lediglich eine inländische Geschäftsadresse. Personengesellschaften müssen auch nach deutschem Recht ihre Hauptverwaltung im Inland haben Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. [2008], § 106 RN 8.

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„Mit der Niederlassungsfreiheit für die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft haben, ist das Recht verbunden, ihre Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten durch eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur

auszuüben.“ ⁴ „Die Grundfreiheiten gewähren Gesellschaften auch eine Auswanderungsfreiheit, soweit sie hierbei ihr Statut preisgeben.“

1. Ein Gericht wie das vorlegende, bei dem eine Berufung gegen die Entscheidung eines mit der Führung des Handelsregisters betrauten Gerichts anhängig ist, das einen Antrag auf Änderung einer Angabe in diesem Register abgelehnt hat, ist als Gericht anzusehen, das nach Art. 234 EG (jetzt Art. 267) ⁵ zur Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens 6

⁴ Vgl. EuGH-Urteile v. 21. 9. 1999, C-307/97, Saint-Gobain ZN, Slg. 1999, I- 6161, DStRE 1999, 836

⁵ Die Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften wird in verfassungswidriger Weise gehandhabt, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat, grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. BVerfGE 82, 195. Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt, bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft; vgl. BVerfGE 75, 245; 82, 195.. Der Beurteilungsrahmen wird überschritten, wenn das nationale Gericht eine eigene Lösung entwickelt, die nicht auf die bestehende Rechtsprechung des EuGH zurückgeführt werden kann. Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften noch nicht vor oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit (Unvollständigkeit der Rechtsprechung), so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind, vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f; BVerfGK 10, 29. In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob sich das Gericht hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht hat.

⁶ Das Vorabentscheidungsverfahren soll eine gemeinschaftsweit einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts sicherstellen. Mittelbar kommt ihm Individualrechtsschutzcharakter zu, Schwarze, Kommentar zum EGV, RN 1. Die Funktion der Vereinheitlichung der Rechtsanwendung folgt aus den Rechtswirkungen des Gemeinschaftsrechts. Art. 234 EGV ist ein integratives Instrument richterlicher Zusammenarbeit zwischen mitgliedstaatlichen und europäischen Richtern. Der EuGH klär die ihm vorgelegten entscheidungserheblichen Rechtsfragen des Gemeinschaftsrechts abstrakt und unabhängig vom konkreten Rechtsstreit. Diesen entscheidet das vorlegende Gericht bei dem der Rechtsstreit anhängig ist. Der EuGH hat allerdings nicht die Aufgabe, allgemeine oder hypothetische Fragen gutachterlich zu beantworten, EuGH, RS C-212/04, Adeneler, Slg 2006, I - 6057 RN 42. Dem EuGH obliegt es jedoch, zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit die Umstände zu untersuchen, unter denen er vom nationalen Gericht angerufen wird. Denn der Geist der Zusammenarbeit, in dem das Vorabentscheidungsverfahren durchzuführen ist, verlangt auch, dass das nationale Gericht seinerseits auf die dem Gerichtshof übertragene Aufgabe Rücksicht nimmt, die darin besteht, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber darin, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben, vgl. u. a. EuGH, NJW 2005, 3695 RN 36. Nach Art. 234 EG kann bzw. muss ein nationales Gericht eines Mitgliedstaats, dem eine Frage nach der Auslegung des EG-Vertrags oder abgeleiteter Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane gestellt wird, den Gerichtshof darum ersuchen, über diese Frage zu befinden, wenn es eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält (vgl. in diesem Sinne EuGH, Slg. 2002, I-3193 = EuZW

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befugt ⁷ ist, obwohl weder die Entscheidung des Handelsregistergerichts in einem streitigen Verfahren ergeht noch die Prüfung der Berufung durch das vorlegende Gericht in einem solchen erfolgt.

2. Ein Gericht ⁸ wie das vorlegende, dessen in einem Rechtsstreit ergangene Entscheidungen Gegenstand einer Revision sein können, kann nicht als Gericht i. S. von Art. 234 Abs. 3 EG angesehen werden, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. 3. Art. 234 Abs. 2 EG ist bei nationalen Rechtsvorschriften über das Recht, gegen eine Entscheidung, mit der ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt wird, Rechtsmittel einzulegen, dass die mit dieser Vertragsbestimmung den nationalen Gerichten eingeräumte Befugnis zur Anrufung des Gerichtshofs nicht durch die Anwendung dieser Rechtsvorschriften in Frage gestellt werden darf, nach denen das Rechtsmittelgericht die Entscheidung, mit der die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof beschlossen wird, abändern, außer Kraft setzen und dem Gericht, das diese

2002, 444 RN 22 = NJW 2003 275 L - Cura Anlagen, NJW 2005, 3695 = NZA 2005, 1345 = EuZW 2006, 17 RN 33 mit Anm. Reich - Mangold).

Nach ständiger Rechtsprechung ist das in Art. 234 EG vorgesehene Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen die Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gibt, die sie zur Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten benötigen, vgl. u. a. EuGH, NJW 2003, 3185 = EuZW 2003, 592 RN 30 und die dort zit. Rspr. - Schmidberger.

Im Rahmen dieser Zusammenarbeit kann das mit dem Rechtsstreit befasste nationale Gericht, das allein den diesem zu Grunde liegenden Sachverhalt unmittelbar kennt und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, im Hinblick auf den Einzelfall sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der Fragen, die es dem Gerichtshof vorlegt, am besten beurteilen. Betreffen diese Fragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, so ist der Gerichtshof daher grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden, vgl. u. a. EuGH, NJW 2003, 3185 RN 31 - Schmidberger, und NJW 2005, 3695 RN 34 u. 35 -Mangold.

Das Vorabentscheidungsverfahren hat auch wesentliche Bedeutung für den Individualrechtsschutz. Da natürliche oder juristische Personen nach Art. 230 Abs. 4 EGV nur eingeschränkt gegen Rechtsakte der Gemeinschaft klagebefugt sind, kommt der Möglichkeit, in mitgliedstaatlichen Verfahren europarechtliche Fragen anzusprechen praktische Bedeutung zu. Das nationale Gericht kann die Frage der Gültigkeit bzw. Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Regelung dem EuGH vorlegen. Das Vorabentscheidungsverfahren wird damit zum Eckpfeiler, Iglesias, Der EuGH, NJW 200, 1895, des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtssystems. Der EuGH hat u. a. die fundamentalen Prinzipien der unmittelbaren Anwendbarkeit oder den Vorrang des Gemeinschaftsrechts im Vorabentscheidungsverfahren entwickelt.

⁷ Die vorlegenden Gerichte typischerweise dürfen nicht leichtfertig Verfahren dem EuGH vorlegen. Das vorlegende Gericht muss sich der Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für das Ausgangsverfahren - sie kann der EuGH typischerweise ohnehin nicht beurteilen, weil er allein auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts judiziert - bewusst sein.

⁸ Handelsregisterverfahren, die von Gerichten eines Mitgliedstaates wegen eines Eintragungsantrags entschieden werden müssen, sind Verfahren von Gerichten i. S. des Art. 234 EG; es kommt nicht darauf an, dass sie nicht in einem kontradiktorischen Streitverfahren, sondern in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergehen, weil unter europarechtlichem Gesichtspunkt allein entscheidend ist, dass Rechtsprechungstätigkeit ausgeübt wird, Goette, DStR 2009, 121.

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Entscheidung erlassen hat, aufgeben kann, das nationale Verfahren, das ausgesetzt worden war, fortzusetzen.

4. Die Art. 43 EG und 48 ⁹ EG sind beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen ¹⁰ und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten. 11

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

Cartesio wurde am 20.04.2004 in der Rechtsform einer „betéti társaság“ (Kommanditgesellschaft) ungarischen Rechts gegründet. Als ihr Sitz wurde Baja (Ungarn) festgelegt. Sie wurde am 11.06.2004 ins Handelsregister eingetragen. Kommanditist - der

⁹ Artikel 48 [Gleichstellung der Gesellschaften]

Für die Anwendung dieses Kapitels stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.

Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. Art. 48 Abs. 1 macht deutlich, dass die Niederlassungsfreiheit - und über die Verweisung im Art. 55 auch die Dienstleistungsfreiheit - nicht nur für natürliche Personen, sondern auch für juristische Personen gilt, so Bröhmer, in Calliess/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union,

3. Auflage 2007, RN 1. Art. 48 EGV hat eine doppelte Funktion. Zum einen eröffnet die Vorschrift für Gesellschaften im Sinne des Art. 48 EGV die Anwendung der Art. 43-47 EGV und über Art. 55 EGV auch der Art. 49-54 EGV. Zum anderen nannte sie die Voraussetzungen, die für eine Gleichstellung von Gesellschaften mit natürlichen Personen gegeben sein müssen. Sie bestimmte auch ob es sich bei einem gegebenen Gebilde um eine Gesellschaft handelt und ob sie eine ausländische oder eine solche der Gemeinschaft ist. Art. 48 Abs. 2 EGV hatte hingegen lediglich die Funktion, den in Absatz 1 gebrauchten Begriff der Gesellschaft näher zu konturieren, Randelzhofer/Forsthoff, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Auflage 2009, RN 1.

¹⁰ Die zentrale Überlegung des Gerichtshofs geht dahin, dass es nach dem Wortlaut des Artikels 48 EG grundsätzlich in der Kompetenz der Mitgliedstaaten liegt zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und Bedingungen eine Gesellschaft nach jeweils inländischem Recht wirksam gegründet werden und fortbestehen kann. Zu diesen Bedingungen gehört auch die erforderliche Inlandsverknüpfung der Gesellschaft. Dafür können die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 48 EG entweder auf den rechtlichen Sitz (Satzungssitz) oder auf den tatsächlichen Sitz (Verwaltungssitz) abstellen. Lässt aber der Gründungsstaat die Trennung der Sitze nicht zu, so stellen die daraus resultierenden Mobilitätshindernisse keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar, weil Artikel 48 EG von vornherein die mitgliedstaatlichen Gesellschaften nur mit den rechtlichen Attributen adressiert, mit denen sie nach dem Recht ihres Gründungsstaates behaftet sind. Es handelt sich also insoweit nicht um „Beschränkungen“ der Niederlassungsfreiheit, die einer Rechtfertigung bedürften

¹¹ Die staatliche Hoheit der Mitgliedstaaten erlaubt ihnen nicht, eine Gesellschaft in der eigenen Rechtsordnung festzuhalten, wenn diese bereit ist, ihr Statut zu wechseln. Eine Begründung für die abweichende Behandlung der umwandelnden Sitzverlegung führt der Gerichtshof allerdings nicht ausdrücklich aus. Die Mitgliedstaaten haben die Hoheit über die rechtliche Anerkennung als eigene Gesellschaft, nicht aber die Befugnis, eine Gesellschaft als tatsächliches Substrat im eigenen Land zu halten: Eine fortwirkende Pflicht zum Fortbestehen in dem Statut der Gründung können die Mitgliedstaaten nicht zwangsweise vorsehen.

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nur zur Kapitaleinlage verpflichtet ist - und Komplementär - der unbeschränkt für die Schulden der Gesellschaft haftet - der Gesellschaft sind zwei natürliche Personen, die in Ungarn ansässig sind und die ungarische Staatsangehörigkeit besitzen. Die Gesellschaft ist u. a. in den Bereichen Humanressourcen, Sekretariat, Übersetzung, Unterricht und Bildung tätig.

Am 11. 11. 2005 stellte Cartesio beim Bács-Kiskun Megyei Bíróság (Bezirksgericht Bács-Kiskun) als Cégbíróság (Handelsregistergericht) einen Antrag, die Verlegung ihres Sitzes nach Gallarate (Italien) zu bestätigen und die Sitzangabe im Handelsregister entsprechend zu ändern. Mit Entscheidung vom 24. 1. 2006 wurde dieser Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass eine in Ungarn gegründete Gesellschaft nach geltendem ungarischem Recht ihren Sitz nicht unter Beibehaltung des ungarischen Personalstatuts ins Ausland verlegen könne. 12

Cartesio hat gegen diese Entscheidung Berufung beim Szegedi Ítélotábla (Regionalgericht Szeged) eingelegt. Unter Bezugnahme auf das Urteil vom 13.12.2005, C-411/03, SEVIC Systems, ¹³ machte Cartesio vor dem vorlegenden Gericht geltend, dass das ungarische Gesetz insoweit, als es Handelsgesellschaften unterschiedlich behandele, je nachdem, in welchem Mitgliedstaat sich ihr Sitz befinde, gegen die Art. 43 ¹⁴ EG und 48 EG verstoße. Aus diesen Artikeln ergebe sich, dass das ungarische Gesetz den ungarischen Gesellschaften nicht vorschreiben könne, Ungarn als Sitzland zu wählen.

Zum Kern des Ausgangsverfahrens führt das vorlegende Gericht unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 27.09.1988 ¹⁵ aus, dass die in den Art. 43 EG und 48 EG vorgesehene Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats

¹² Eine Umwandlung in eine Gesellschaft nach dem Recht des Zuzugsstaats stellt sich als (grenzüberschreitender) Formwechsel dar, und ein Formwechsel vollzieht sich nach den Grundsätzen des Umwandlungsrechts unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers und somit ganz allgemein ohne Auflösung und Liquidation, vgl. Stengel/Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, 2. Aufl. 2007, § 190 RN 4 - wesentliches Merkmal des Formwechsels ist der Fortbestand der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität des Rechtsträgers trotz eines Wechsels der Rechtsform. Die rechtliche Identität wird gewahrt, weil die im Rechtsverkehr auftretende juristische Einheit vor und nach dem Formwechsel unverändert dieselbe bleibt. Da deshalb auch keine Vermögensübertragung stattfindet, hat der Formwechsel zudem keinen Einfluss auf den Bestand des Unternehmens des Rechtsträgers, so dass auch dessen wirtschaftliche Identität gewahrt bleibt.

¹³ Slg. 2005, I-10805, DStR 2006, 49

¹⁴ Artikel 43 [Abbau der Beschränkungen des freien Niederlassungsrechts] ¹ Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. ² Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaates, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.

¹⁵ Daily Mail and General Trust (Slg. 1988, 5483, BeckRS 2004, 73768.

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gegründet ist und in diesem eingetragen ist, nicht das Recht gewähre, ihre Hauptverwaltung und damit ihre Hauptniederlassung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Rechtspersönlichkeit und ihre ursprüngliche Staatsangehörigkeit zu behalten, wenn sich die zuständigen Behörden dem widersetzten. .. In diesem Zusammenhang weist es auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs hin, wonach Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften alle Maßnahmen sind, die die Ausübung dieser Freiheit verbieten, behindern oder weniger attraktiv machen. 16

Es sei ein in der Rechtsprechung des Gerichtshofs fest verankerter Grundsatz, dass die nationalen Rechtsordnungen die Gesellschaften nicht unterschiedlich behandeln dürften, je nach der Staatsangehörigkeit desjenigen, der ihre Eintragung in das Handelsregister beantrage. 17

Ist ein Gericht des zweiten Rechtszugs, das über ein Rechtsmittel gegen den Beschluss eines mit der Führung des Handelsregisters betrauten Gerichts in einem Verfahren betreffend die Änderung von Registereintragungen zu entscheiden hat, befugt, ein Vorabentscheidungsersuchen i. S. von Art. 234 EG einzureichen, wenn weder das Verfahren, in dem der Beschluss des erstinstanzlichen Gerichts ergeht, noch das Rechtsmittelverfahren streitigen Charakter haben?

Falls das Gericht des zweiten Rechtszugs unter den Begriff des Gerichts fällt, das nach Art. 234 EG zur Vorlage einer Vorabentscheidungsfrage befugt ist, handelt es sich dann bei diesem Gericht um ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht, das gemäß Art. 234 EG bei Fragen nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts verpflichtet ist, den Gerichtshof anzurufen?

Kann und darf die - unmittelbar aus Art. 234 EG abgeleitete - Befugnis der ungarischen Gerichte zur Vorlage von Vorabentscheidungsfragen durch eine einzelstaatliche Bestimmung eingeschränkt werden, aufgrund deren gegen einen Vorlagebeschluss Rechtsmittel nach

¹⁶ Bezugnahme das Urteil vom 5. 10. 2004, C-442/02, CaixaBank France (Slg. 2004, I-8961, BeckRS 2004, 78010, RN 11 und 12. Außerdem habe der Gerichtshof im Urteil SEVIC Systems entschieden, dass die Art. 43 EG und 48 EG dem entgegenstünden, dass in einem Mitgliedstaat die Eintragung einer Verschmelzung durch Auflösung ohne Abwicklung einer Gesellschaft und durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes auf eine andere Gesellschaft in das nationale Handelsregister generell verweigert werde, wenn eine der beiden Gesellschaften ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat habe, während eine solche Eintragung, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt seien, möglich sei, wenn beide an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ihren Sitz im erstgenannten Mitgliedstaat hätten.

¹⁷ Schließlich sähen die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. 7. 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) (ABl. L 199, S. 1) und die Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. 10. 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. L 294, S. 1) für die mit ihnen geschaffenen Arten von Gemeinschaftsunternehmen flexiblere und weniger kostenträchtige Bestimmungen vor, die es ihnen erlaubten, ihren Sitz oder ihre Niederlassung ohne vorherige Liquidation in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen.

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